Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. sprawy ze skargi Syndyka masy upadłości "S." Sp. z o.o. z siedzibą w W. w upadłości likwidacyjnej na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] maja 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz skarżącego Syndyka masy upadłości "S." Sp. z o.o. z siedzibą w W. w upadłości likwidacyjnej kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm. ) w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.- dalej u.g.h.) po rozpatrzeniu odwołania S. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (skarżąca) od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] maja 2010 r., w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...][...] czerwca 2004 r.- utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania tych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z [...] października 2009 r. S. sp. z o.o. z siedzibą w [...] zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier a automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na okres kolejnych sześciu lat. W związku ze zmianą przepisów organem właściwym w sprawie stał się Dyrektor Izby Celnej w [...].

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] maja 2010 r. odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji powołał się na ustawę z dnia 19 listopada o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. przywołując przepis art. 8 powołanej ustawy, który stanowi że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednakże w myśl postanowień art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W związku z faktem, iż sprawa zawisła przed organem pierwszej instancji w dniu [...] października 2009 r. i nie została rozpatrzona do dnia [...] grudnia 2009 r., przepis ten miał w niej zastosowanie. Wobec powyższego uregulowania organ stwierdził, że w jego ocenie nie można dokonać przedłużenia zezwolenia w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny art. 138 ust. 1 u.g.h. Treść powyższego artykułu stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) nie mogą być przedłużane. Ponadto organ podkreślił, że uwzględniając żądanie strony naruszyłby treść art. 138 ust. 1 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca Spółka podniosła zarzuty naruszenia przepisów "Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 L Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE) tj. przepisów:

1) art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej TWE);

2) art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE);

3) art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE); w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) art. 31 ust. 3, w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust.1 Konstytucji RP,

5) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe."

Uzasadniając odwołanie podniesiono, iż Rzeczypospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii Europejskiej wraz ze wszystkimi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, również wypracowane i wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zdaniem strony ustawa o grach hazardowych, narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, tj. swobodę przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług, naruszając fundamentalne zasady, na których opiera się rynek europejski i ograniczając możliwość ich jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich.(wyrok TSUE w sprawie C-65/05). W ocenie strony mając na uwadze postanowienia Konstytucji RP jako aktu prawnego o najwyższej randze oraz mocy bezpośredniego zastosowania - przepisy ustawy o grach hazardowych są sprzeczne z ogólną zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz licznymi zasadami pochodnymi, tj. zasadą trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, zasadą proporcjonalności, zasadą zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasadę legalizmu, zasadę przyzwoitej legislacji. Powołana ustawa stoi w sprzeczności z zasadą prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów.

Wskazano również na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego, jakim jest ustawa o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne. Spółka odniosła się do przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, którą Rzeczypospolita Polska implementowała do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] w wyniku rozpoznania odwołania podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji. Ustosunkowując się do zarzutów skargi wskazał, że organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania obowiązujących przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego. W niniejszej sprawie organ administracji wydał swoje rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne, i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym, a więc zarzuty naruszenia przepisów unijnych oraz Konstytucji RP, a tym samym powyższe twierdzenia strony są całkowicie chybione. W konsekwencji zarzuty strony dotyczące sprzeczności ustawy o grach hazardowych z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), w ocenie organu odwoławczego nie zasługują na uznanie. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie są bowiem związane z kwestią przepływu towarów lub usług pomiędzy państwami członkowskimi, czy też swobodą przedsiębiorczości polegającą na zakazie ograniczania podejmowaniem działalności gospodarczej obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego. W ocenie organu powołany w uzasadnieniu odwołania wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-65/05 (sprawa Komisja Unii Europejskiej przeciwko Republice Greckiej) z dnia 26 października 2006 r., dotyczył gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym gier komputerowych. Celem wskazanych gier nie była wygrana pieniężna, przez co nie miały one charakteru gier hazardowych. Tym samym przyjęte przez Trybunał rozstrzygnięcia w odniesieniu do gier hazardowych nie mogły mieć zastosowania w sprawie. Ze względu na to, że gry elektryczne, elektromechaniczne i elektroniczne mają wartość handlową i mogą być przedmiotem transakcji handlowych, są towarami w rozumieniu Traktatu UE, przyjęte odnośnie nich przez Republikę Grecką regulacje krajowe zostały uznane przez Trybunał za ograniczenia ilościowe, naruszające swobodny przepływ towarów.

Natomiast odnośnie podnoszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Nadto organ odwoławczy stwierdził, iż Dyrektywa 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa Informacyjnego. Zgodnie z definicją legalną wskazaną w art. 1 pkt 2 ww. Dyrektywy termm "usługa" oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów tej definicji unijny prawodawca przyjął, że:

1) "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron;

2) "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;

3) "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Jednocześnie wykaz usług nieobjętych przytoczoną definicją został określony w załączniku V do dyrektywy. W pkt l lit. d) załącznika V zatytułowanym "Usługi, które nie są świadczone "na odległość", usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych wskazano explicite "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika". Dodatkowo organ wyjaśnił, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi, bowiem nie jest świadczona "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej.

Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutów sprzeczności ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności z wynikającymi z tej normy zasadami: ochrony praw nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa, zasady przyzwoitej legislacji oraz z art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawa.

Na powyższe decyzje S. sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie decyzji obu instancji.

Zaskarżonym decyzjom zarzuciła naruszenie:

I. W zakresie prawa krajowego

1) Art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust.2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew tym przepisom i mimo zarzutów odwołania budowanym w tym kierunku, nie przeprowadził jakiegokolwiek badania, którego celem byłoby ustalenie, czy materialna podstawa prawna wydanego rozstrzygnięcia, zawarta w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych znajduje się w kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (tj. z art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE) - Dz. U. 2004.90.864/2 ze zm. (poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. - Dz. U. 2009.203.1569) lub czy znajduje się w kolizji z obowiązującymi na terenie Polski przepisami aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i czwarty dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.)

2) art. 7 Konstytucji oraz w ślad za tym art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa i wyrażonej w nich zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

3) Art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

- ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- ochrony interesów w toku;

- zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- zasady przyzwoitej legislacji,

które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

4) art. 78 Konstytucji oraz w ślad za tym art. 127 ustawy Ordynacja podatkowa, a to poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, co jest uchybieniem szczególnie doniosłym, gdy organ w postępowaniu odwoławczym nie odnosi się do zarzutów odwołania;

5) art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych poprzez utrzymanie w mocy orzeczenia organu pierwszej instancji o charakterze materialnym (merytorycznym), mimo iż wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych umożliwiają wydanie jedynie orzeczenia formalnego - umarzającego.

II. W zakresie prawa europejskiego

6) - art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

- art. 56 TFU E - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

7) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i czwarty dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

Ponadto skarżąca Spółka, wniosła by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

a. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony wart. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;

b. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu usług" przewidzianej w art. 56 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony wart. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodny przepływ usług wewnątrzunijny, a tym samym narusza art. 56 TFUE;

c. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przedsiębiorczości" przewidzianej w art. 49 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE;

d. w konsekwencji odpowiedzi na powyższe: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

e. dalej natomiast: ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

f. ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Niezależnie od powyższego pod rozwagę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego poddała również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności:

- art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji, a w szczególności z wywiedzionych z niego zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji;

- art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji, a w szczególności z wywiedzionych z niego zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji;

- art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa z art. 78 Konstytucji, w taki zakresie, w jakim przepis ten umożliwia wydanie orzeczenia w II instancji z pominięciem dewolutywnej procedury odwoławczej.

Skarżąca Spółka powołała się na postępowanie w sprawie sygn. III SA/Gd 352/10, w którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego ETS, wydanego dla postępowania III SA/Gd 352/10 - a to z uwagi na precedensowy ze swojej istoty charakter orzecznictwa ETS, mający zatem bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów niniejszej skargi.

Jako materiały uzupełniające merytoryczną treść skargi załączono;

- dwie opinie prawne prof. dr hab. P. K., dotyczące naruszenia proceduralnych przepisów prawa europejskiego oraz jego skutków;

- opinię prawną prof. dr hab. M. K., dotyczącą niekonstytucyjności ustawy o grach hazardowych;

- opinię prawną dr M. J., dotyczącą niekonstytucyjności ustawy o grach hazardowych.

Ponadto do akt postępowania złożono wyrok ETS z dnia 26 października 2006 r., sygn. C-65/05, wydany w sprawie ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Republice Greckiej mający przedmiot zbliżony do zagadnień omawianych w skardze.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 30 września 2011 r. postępowanie sądowoadministracyjne zostało zawieszone do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszczętego na skutek pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10.

W dniu 20 września 2011 r. została ogłoszenia upadłość skarżącej Spółki S. przez Sąd Rejonowy dla [...] w [...] - jako upadłość obejmującą ostatecznie likwidację majątku dłużnika ( postanowienie zmieniające z dnia [...] maja 2012 r. , sygn. akt [...]- k. 127 akt sądowych).

W związku z zakończeniem postępowania przed ETS postanowieniem z 3 września 2012 r. podjęto postępowanie sądowoadministracyjne.

Na rozprawie przed Sądem w dniu 17 października 2012 r. do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania został dopuszczony O.

W swoich stanowiskach zawartych w pismach z 16 października 2012 r. , złożonych na rozprawie strona skarżąca oraz uczestnik postępowania wnosili o uchylenie zaskarżonych decyzji.

W załączniku do protokołu rozprawy uczestnik postępowania dodatkowo wniósł o uznanie zaskarżonych decyzji za decyzje wydane z rażącym naruszeniem prawa unijnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.)

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.- dalej jako: p.p.s.a.).

Oceniając zaskarżone decyzje pod względem legalności Sąd uznał, że naruszają one prawo.

Istotę sporu pomiędzy stronami stanowiła kwestia czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny - Dyrektora Izby Celnej w [...] w zakresie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinny podlegać notyfikacji.

Przede wszystkim należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-hazardzie,1450362). Natomiast ETS w omawianej kwestii notyfikacji wyraził pogląd, że efektywność wspólnotowego systemu kontroli będzie znacznie większa, jeżeli przewidziany w dyrektywie obowiązek notyfikacji jest traktowany jako istotny defekt o charakterze proceduralnym, który powoduje w konsekwencji, że krajowe przepisy nienotyfikowane nie mogą być stosowane do podmiotów prywatnych (por. wyrok ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec.)

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wystąpił z pytaniem do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, czy ustawa o grach hazardowych powinna być notyfikowana Komisji Europejskiej, jako zawierająca uregulowania techniczne. Pytania zadane Trybunałowi dotyczyły m.in. przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( sygn. akt III SA/Gd 352/10).

Natomiast przedmiotem rozpoznawanej sprawy była decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] maja 2010 r. dotycząca odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...].

Wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 wydanym w sprawach połączonych : C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzeczono, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 35 do 39 Trybunał Sprawiedliwości zawarł następującą analizę;

-w pkt. 35 " Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za 'inne wymagania' w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one 'warunki' determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20)."

- w pkt. 36 " Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami".

- w pkt 37 -" W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)."

- w pkt. 38 "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane".

- w pkt. 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z cytowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika zatem, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych Sąd krajowy powinien dokonać ustaleń faktycznych, a mianowicie - czy i w jakim zakresie automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości.

Jednakże należy zauważyć, że sąd administracyjny rozpoznając skargę ocenia prawidłowość działania organu także w zakresie poczynionych ustaleń oraz skutków prawnych tych ustaleń. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie ( vide - wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232).

Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przed wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność jest uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Natomiast Sąd nie może samodzielnie czynić własnych ustaleń i na tej podstawie dokonywać odmiennych niż organ ocen prawnych, skoro w aktach sprawy brak dokumentów świadczących o zakresie dalszego wykorzystania spornych automatów do gier o niskich wygranych przez przedsiębiorców z branży rozrywkowej oraz w kasynach gry.

Z uwagi na powyższe okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżone decyzje, o kosztach orzekając na mocy art. 200 i art. 205 p.p.s.a.