Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 17 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 6 października 2011 r. sygn. akt I SA/Ol 484/11 w sprawie ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy B. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z 6 października 2011 r., sygn. akt I SA/Ol 484/11 w sprawie ze skargi Gminy B., zwanej dalej: Gmina, na decyzję Zarządu Województwa [...] w O. z [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości środków do zwrotu z tytułu wykorzystania środków finansowych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej uchylił zaskarżoną decyzję, określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości i zasądził od Zarządu Województwa [...] w O. na rzecz Gminy zwrot kosztów postępowania sądowego.

Powyższe orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z [...] maja 2011 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym [...] na lata 2007-2013 - Zarząd Województwa [...], dalej w skrócie: IZ RPO, utrzymała w mocy własną decyzję z [...] marca 2011 r. nr [...] w sprawie orzeczenia obowiązku zwrotu przez Gminę części środków przeznaczonych na realizację projektu: "Przebudowa dróg pomiędzy ulicami P. – M. w B. ul. K., P., P., B., K., Ś., J., O.", finansowanego z udziałem środków europejskich, w kwocie 151.035,69 zł wraz z należnymi odsetkami.

Z przedstawionych akt i motywów decyzji obu instancji wyniknął następujący stan sprawy:

IZ RPO 19 października 2009 r. podpisała z Gminą umowę o dofinansowanie ww. projektu. Umowa ta była kilkukrotnie zmieniana. Zespół Kontrolujący IZ RPO w dniach 24-25 sierpnia 2010 r. przeprowadził kontrolę na miejscu realizacji projektu. Przedmiotem kontroli była m.in. weryfikacja prawidłowości stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej w skrócie: pzp) w postępowaniach o zamówienie publiczne realizowanych w ramach projektu, tj.: na wykonanie robót budowlanych, na pełnienie funkcji inspektora nadzoru oraz na opracowanie dokumentacji technicznej, zgodnie z pzp obowiązującą w ówczesnym stanie prawnym.

Zamówienie na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu zrealizowano w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot progowych, określonych w art. 11 ust. 8 pzp. Ustalono, że w odpowiedzi na ogłoszenie do upływu terminu składania ofert złożono 4 oferty. Otwarcie ofert odbyło się 29 października 2009 r. w Urzędzie Miejskim w B. Wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniało 3 wykonawców. Zgodnie z wnioskiem Komisji Przetargowej z 4 listopada 2009 r. w sprawie wyboru oferty złożonej w związku z postępowaniem, Komisja wystąpiła o wybór oferty złożonej przez – K. P. B. D. i M. "D." Sp. z o.o. ul. N. 5 z siedzibą w O., zwane dalej: Konsorcjum. Oferta wybrana w postępowaniu zawierała najniższą cenę, spełniała wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej w skrócie: SIWZ, oraz nie przekraczała kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 10.906.215,33 zł brutto). Gmina zawarła z Konsorcjum umowę w sprawie zamówienia publicznego 20 listopada 2009 r. nr ZBI Nr 341-40/09.

Zespół Kontrolujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie IZ RPO wymaganie łącznego wykonania wszystkich prac przewidzianych przez zamawiającego na jednym obiekcie budowlanym i stanowiących jedną robotę budowlaną mogło wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności. W pismach kierowanych do Gminy podnoszono, że pzp nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu warunków, gdyż jej przepisy nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1). Ponadto przepisy pzp zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu.

Według IZ RPO warunek wykazania doświadczenia w ramach robót budowlanych w zakresie utwardzenia powierzchni jezdni wraz z budową chodników oraz przebudową sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, jednak możliwość wykazania doświadczenia wyłącznie poprzez łączne wykonanie wszystkich wymaganych robót jest wymaganiem nadmiernym i godzi w zasadę uczciwej konkurencji. Stwierdzono, iż nieuzasadnione jest żądanie zamawiającego dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia na podstawie jednej roboty budowlanej oraz żądanie łącznego wykonania na niej wszystkich wskazanych robót. Powoduje to, że warunek postawiony w rozdziale VI pkt 2 SIWZ jest nadmierny i wygórowany, a w konsekwencji nieadekwatny w stosunku do roboty budowlanej, jaką zamierza zlecić Gmina.

Mając powyższe na uwadze IZ RPO uznała, iż realizacja robót budowlanych w zakresie i wartości wskazanej przez zamawiającą Gminę na podstawie kilku stosunków cywilnoprawnych nie skutkowałaby brakiem wymaganego doświadczenia, natomiast możliwość wykazania przez podmiot realizujący zlecenie doświadczenia wyłącznie poprzez łączne wykonanie wszystkich planowanych robót jest warunkiem wygórowanym i naruszającym zasadę uczciwej konkurencji. Stąd też postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone sprzecznie z prawem i nałożono 5% korektę finansową faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach danego zamówienia. Powołano się przy tym na § 2 ust. 10 aneksu z 3 marca 2010 r. do umowy o dofinansowanie projektu, co do obowiązku stosowania przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych. Zgodnie z tym zapisem wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z ustawą pzp. W przypadku stwierdzenia naruszeń w powyższym zakresie IZ RPO ma prawo do nałożenia korekty finansowej zgodnie z "oświadczeniem beneficjenta o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi skutków finansowych naruszenia prawa zamówień publicznych", stanowiącym załącznik nr 4 do umowy o dofinansowanie projektu, z zastosowaniem zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator"). Zgodnie z ww. dokumentem w przypadku, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową. Zgodnie z pkt. 4 załącznika do taryfikatora wskaźnik procentowy stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE określa się według tabeli 4. Zgodnie z przedmiotową tabelą (pkt 5) naruszenie art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienie równego traktowania wykonawców, skutkuje 5% korektą finansową faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

Ponadto w toku działań kontrolnych prowadzonych na miejscu realizacji projektu przez Zespół Kontrolujący ustalono, że w ramach postępowania na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją ww. zadania inwestycyjnego zawarto umowę 21 stycznia 2010 r., pomiędzy Gminą B. a Zakładem Usług "D." Sp. z o.o., z siedzibą w I. Zamówienie zostało zrealizowane także w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot progowych określonych w art. 11 ust. 8 pzp. Wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniało 3 wykonawców. Wybrana oferta spółki "D." zawierała najniższą cenę i spełniała wymagania określone w SIWZ oraz nie przekraczała kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wartość oferty 61.500 zł brutto).

Podobnie jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu Zespół Kontrolujący ustalił, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie bowiem z dokumentacją przetargową zamawiający dopuścił do postępowania oferentów, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie oraz przedstawią wykaz wykonanych usług (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie), odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie tj. wykonali co najmniej jedną usługę w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową lub rozbudową lub remontem dróg łącznie z robotami sanitarnymi i elektrycznymi i minimalnej wartości nadzorowanej inwestycji w wysokości 4.000.000 zł brutto.

IZ RPO identycznie jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych wyraziła stanowisko, że nieuzasadnione jest wymaganie zamawiającego dotyczące wykazania minimalnego doświadczenia na podstawie jednej usługi oraz wymaganie łącznego wykonania na niej wszystkich zakresów robót. Biorąc powyższe pod uwagę, wskazując te same podstawy prawne nałożono 5% korektę finansową faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia.

7 stycznia 2011 r. Gminie doręczono wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości, o którym mowa w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z obowiązującą procedurą po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania, IZ RPO wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu doręczając Gminie 2 lutego 2011 r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego.

Decyzją z [...] marca 2011 r. IZ RPO zobowiązała Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną wskazano art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) w skrócie: zppr, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w skrócie: ufp, art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w skrócie: Kpa i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) w skrócie: usw.

Gmina złożyła 23 marca 2011 r. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Rozpatrując sprawę ponownie IZ RPO utrzymała w mocy swoją poprzednią decyzję. IZ RPO uznała, że dla potwierdzenia możliwości wykonania projektowanego zakresu robót konieczna jest weryfikacja funkcjonalnie powiązanych warunków w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego oraz technicznego i ekonomicznego, a nie jedynie posiadanie doświadczenia. Gmina ponadto nie przedstawiła żadnych argumentów potwierdzających postawienie kwestionowanego przy kontroli warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

IZ RPO wskazała, że błędna jest ocena Gminy, że złożenie protestu jest wyłącznie elementem negocjacyjnym. Przywołała stanowisko doktryny i przypomniała o odrzuceniu przez zamawiającą Gminę protestu B. S.A. z siedzibą w B. z 12 października 2009 r., dotyczącego kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.

Oceniając wskazanie Gminy o niezawężaniu kręgu zainteresowanych danym przedsięwzięciem podmiotów IZ RPO podała, że w trakcie kontroli stwierdzono, iż wymaganie łącznego wykonania wszystkich prac przewidzianych przez zamawiającego na jednym obiekcie budowlanym i stanowiących jedną robotę budowlaną mogło wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności. Za nieuzasadnione IZ RPO uznała warunki zamawiającego, dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia na podstawie jednej roboty budowlanej oraz wymaganie łącznego wykonania na niej wszystkich robót. W tym punkcie wskazano, że nie można na podstawie analizy dokumentów jednoznacznie stwierdzić, czy wykluczony z postępowania wykonawca – K. . Sp. z o.o. z siedzibą w O., nie byłby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia z należytą starannością zgodnie ze sztuką budowlaną. Podmiot wskazał, że postawienie tak rygorystycznego warunku w zakresie doświadczenia uniemożliwiło mu udział w postępowaniu.

Co do wskazywanej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zasadności podjętych działań Gminy z punktu widzenia zagrożeń występujących na placach budowy IZ RPO podała, że osobami odpowiedzialnymi za realizację zamówienia w logistycznej całości zgodnie z wiedzą i ze sztuką budowlaną są kierownik budowy i kierownicy robót branżowych, osoby biorące udział w realizacji zamówienia po spełnieniu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. IZ RPO powtórzyła ww. argument odnośnie konieczności weryfikacji warunków w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego oraz technicznego i ekonomicznego, a nie jedynie posiadanego doświadczenia.

Ustosunkowując się do wyjaśnień powodów wykluczenia z postępowania jednego z oferentów IZ RPO przedstawiła postępowanie prowadzone z udziałem wykluczonego z postępowania K. P. Sp. z o.o. z siedzibą w O. Nie uwzględniła też argumentacji, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie byli równo traktowani z wykonawcami ubiegającymi się samodzielnie. Podtrzymała stanowisko, że zamawiająca Gmina naruszyła art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Gmina, żądając wykazania każdego zakresu robót w ramach jednej inwestycji, wykluczyła możliwość spełnienia tego warunku przez podmioty składające ofertę wspólną. Fakt, że wszystkie rodzaje robót miały być wykonane łącznie w ramach jednej inwestycji (zamówienia), nie pozwala na wykazanie każdej z tych robót lub kilku z nich odrębnie przez różnych członków konsorcjum. W ten sposób zamawiająca Gmina dopuściła jedynie spełnienie ww. warunku oddzielnie przez członków konsorcjum, ale ograniczyła możliwość spełnienia ich łącznie przez kilku członków konsorcjum.

Twierdzenia Gminy, że należy uwzględniać cel i wytyczne krajowe oraz Komisji Europejskiej w zakresie sankcji w formie korekt finansowych IZ RPO uznała za bezpodstawne. IZ RPO wskazała, że informowano wcześniej Gminę, że niewłaściwa wykładnia definicji "nieprawidłowości" prowadzi ją do błędnych konkluzji. Podobnie Gmina została poinformowana o sposobie ustalania wysokości korekt finansowych przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów pzp w zakresie wymagań dotyczących kwalifikowalności.

Odnośnie zaś twierdzenia, że zamawiająca Gmina nigdzie nie wskazała wymagania wykonania prac na jednym obiekcie budowlanym ani tym bardziej w oparciu o jeden stosunek cywilnoprawny IZ RPO zacytowała wymagania zawarte w treści SIWZ odnośnie wykazania doświadczenia w ramach robót budowlanych "(...) w zakresie utwardzania powierzchni jezdni wraz z budową chodników oraz przebudową sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej o wartości min. 5.000.000 zł (...)". IZ RPO uznała, że powyższe wskazuje na łączne traktowanie warunku doświadczenia, co jednoznacznie potwierdza prawidłowość przyjętego stanowiska.

Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. na decyzję Zarządu Województwa [...]. Wniosła o jej uchylenie, jak też poprzedzającej ją decyzji z [...] marca 2011 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO wniosła o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylając decyzję Zarządu Województwa [...] wskazał, że podstawowym aktem prawnym regulującym zasady, sposób i tryb korzystania ze środków finansowych z funduszy strukturalnych i funduszu spójności jest Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 zwane dalej w skrócie "rozporządzenie (WE) 1083/2006". Z przepisów tych wynika, iż szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania i wykorzystywania środków, przydzielonych państwom członkowskim na określone programy i cele, pozostawiono w gestii państw członkowskich. Jednocześnie ustanowiono stały nadzór ze strony Komisji Europejskiej, obowiązki sprawozdawcze oraz obowiązek komunikacji z Komisją, odnośnie zarządzania środkami. W szczególności według art. 70 rozporządzenia państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi. W przepisach krajowych takim aktem jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a zppr do zadań Instytucji Zarządzających należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006.

Sąd zwrócił uwagę, że według ust. 2 powołanego art. 98 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze." Natomiast nieprawidłowości to w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 – "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Odnosząc powyższe do obowiązku stosowania przy wydatkowaniu środków publicznych przez Gminę B. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Sąd I instancji podkreślił, że co do zasady, naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Zdaniem Sądu I instancji w skardze słusznie zwrócono uwagę na to, że z wytycznych, na które powołuje się IZ RPO, nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 zppr. Sąd I instancji podkreślił, że "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006.

Sąd I instancji stwierdził, że IZ RPO w zaskarżonej decyzji wskazuje na postanowienia umowy z 19 października 2009 r. między Województwem [...] a Gminą B. o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg pomiędzy ulicami P. – M. w B.: K., P., P., B., K., Ś., J., O." ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach RPO [...] na lata 2007 - 2013, określającej prawa i obowiązki stron - w brzmieniu nadanym w dniu 3 marca 2010 r., w odniesieniu do oceny postępowania beneficjenta, które miało miejsce w 2009 r. Zważywszy, że według art. 30 zppr podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa, która określa warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta, należy uznać za konieczne wprowadzenie do jej treści skutków "nieprawidłowości" przewidzianych w "wytycznych". Jednocześnie, w ocenie Sądu I instancji, IZ RPO nie powinna powoływać się na skutki działań beneficjenta określone w umowie, w sytuacji, gdy ocenia zdarzenia, które zaistniały przed zmianą umowy, którą "wytyczne" wprowadzono do jej treści.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w pierwotnym tekście umowy w § 2 ust. 10 wskazano, iż w wypadku, "gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami". Po zmianie dokonanej 3 marca 2010 r. w treści umowy znalazł się zapis - § 14 ust. 10, iż "Instytucja Zarządzająca RPO [...] ma prawo wymierzyć Beneficjentowi odpowiednią korektę finansową, zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - (tzw. Taryfikator) wraz z załącznikiem". Jednocześnie, beneficjent podpisując umowę, wyraził zgodę na zastosowanie przez IZ RPO ww. dokumentów.

Ponadto Sąd I instancji podkreślił, że poprzednio w § 8 ust. 1 określono, iż: "Jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą. W przypadku braku działania ze strony Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca podejmuje kolejne środki prawne zmierzające do odzyskania dofinansowania". W § 11 umowy określono obowiązki związane ze stosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta.

Zdaniem Sądu I instancji nie budzi wątpliwości, że Gmina B., przy realizacji projektu w zakresie infrastruktury transportowej, obejmującego przebudowę kilku ulic w B. była zobowiązana do stosowania w pełnym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na wartość zamówień na roboty budowlane i na usługi nadzoru inwestorskiego, nie była natomiast zobowiązana do postępowania według reguł określonych przepisami Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134.114 ze zm.). Nie miało to żadnego znaczenia dla stwierdzenia ewentualnego naruszenia przepisów prawa unijnego, gdyż Prawo zamówień publicznych jest zgodne z przepisami Dyrektywy. Nie podleganie Dyrektywie w rozpoznawanej sprawie oznaczało zwolnienie z obowiązku publikacji zamówienia w stosownym dzienniku europejskim. Analizując przepisy pzp w szczególności można stwierdzić, że treść art. 7 ustawy odpowiada w istocie treści art. 2 Dyrektywy, według którego "Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty". W art. 7 pzp ustawodawca krajowy również sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te zasady znajdują swoje odzwierciedlenie w dalszych, szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania.

Sąd I instancji podkreślił, że uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych (podobnie jak Dyrektywa), ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 22 ust. 1 ustawa wskazuje m.in. kryterium niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gwarantującej wykonanie zamówienia. Jednocześnie w art. 22 ust. 2, zakazuje zamawiającemu ustanawiania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. WSA zauważył, że ustawodawca posługując się pojęciem "uczciwa konkurencja" nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.

Sąd I instancji wywiódł, że sporna kwestia należy do takich, które poddają się subiektywnym ocenom. A to z kolei świadczy o tym, iż istnieje bardzo cienka granica między określeniem w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udziału, stanowiących konieczne gwarancje jak najlepszego wykonania zamówienia, (w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena), a uznaniem, że te kryteria były zbyt wygórowane, co mogło naruszać konkurencję.

W ocenie Sądu I instancji analiza dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Gminę na podstawie pzp potwierdza, że wyłonienie w drodze przetargów nieograniczonych: wykonawcy robót budowlanych i wykonawcy usługi nadzoru inwestorskiego, nastąpiło zgodnie z procedurą przewidzianą dla tego rodzaju postępowania. Zachowano przejrzystość i równe traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty. Wybrano wykonawców spośród spełniających warunki określone w SIWZ według kryterium najniższej ceny. Wybór nastąpił więc w warunkach konkurencji. Tym samym niezasadne jest twierdzenie IZ RPO, że z przetargu został wykluczony wykonawca, który mógłby wykonać roboty budowlane, a tylko z uwagi na wygórowane kryteria nie przedstawił dokumentu, potwierdzającego wymagane doświadczenie. Pomijanie w argumentacji, mającej dowodzić naruszenia przez Gminę przepisów pzp, faktu, że był to wykonawca, który zaoferował cenę najwyższą, świadczy o podejściu do kwestii "uczciwej konkurencji", bez rozważenia wpływu naruszenia na wysokość kwot wydatkowanych ze środków pochodzących z Funduszu Rozwoju Regionalnego. Nie odpowiada to celowi, dla którego wymaga się od Beneficjenta przestrzegania przepisów pzp. Celem tym jest obowiązek właściwego zarządzania środkami publicznymi w ramach projektu współfinansowanego z wymienionego funduszu.

Sąd I instancji podzielił stanowisko skarżącej Gminy, że przebudowa ciągu ulic w mieście jest, z logistycznego punktu widzenia, zadaniem bardziej skomplikowanym, niż np. budowa drogi między miejscowościami. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji budowlanej, zawierającej m.in. wskazania na mogące wystąpić trudności, konieczność wyrażenia zgody przez konserwatora zabytków itp.

Na podstawie § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) Gmina, ogłaszając przetargi mogła żądać wykazu wykonanych robót budowlanych a także wykazu wykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym czy usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Sąd I instancji wywiódł, że żądanie wykazania się przez startujące w przetargu firmy wykonaniem co najmniej jednej roboty w zakresie kompleksowej infrastruktury drogowej o zbliżonej wartości oraz co najmniej jednej usługi nadzoru inwestorskiego nad powyższymi robotami o zbliżonej wartości, nie wydaje się żądaniem nadmiernie wygórowanym.

Zasadne, w ocenie Sądu I instancji okazały się zarzuty podniesione przez Gminę w zakresie naruszenia przez IZ RPO art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 pzp. przez błędne uznanie, że określone przez skarżącą Gminę warunki udziału w przetargach mogły naruszać uczciwą konkurencję. Wobec tego nie było podstaw do żądania od Gminy zwrotu wyliczonej według taryfikatora kwoty korekty finansowej z tytułu naruszenia pzp.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła IZ RPO [...] na lata 2007-2013, dalej także jako Skarżąca, zarzucając mu:

I. naruszenie prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: P.p.s.a.), polegające na:

a) naruszeniu art. 7 ust. 1 pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie zamawiający - Gmina B. przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

b) naruszeniu przepisu art. 22 ust. 2 pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamawiający Gmina B. określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji;

c) naruszeniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L z 31 lipca 2006 r.) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez zamawiającego – Gminę B. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowiło nieprawidłowości polegającej na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego tj. - art. 56 ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wydanymi na tych podstawach "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013" z dnia 8 lutego 2011 r. - wynikających z działania lub zaniechania Gminy B., które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

d) naruszeniu przepisu § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w zw. z art. 25 ust. 2 pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Gmina B. poprzez określenie warunku polegającego na tym, że wszystkie rodzaje robót miały być wykonane łącznie w ramach jednej inwestycji de facto dopuściła jedynie możliwość spełnienia ww. warunku oddzielnie przez każdego z członków konsorcjum, tym samym ograniczając możliwość spełnienia go łącznie przez kilku członków konsorcjum. Taki sposób wykładni ww. przepisów sprzeczny jest z literalnym brzmieniem art. 22 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 2 i art. 23 ust. 3 pzp;

e) naruszeniu przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr poprzez niezastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie i przyjęciu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 względem Gminy B. było niedopuszczalne.

II. naruszenie przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 P.p.s.a., które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

a) naruszeniu przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, a mianowicie obszernym odnoszeniu się do kwestii podnoszonych przez skarżącą Gminę, a braku odniesienia się do tych zarzutów i ich argumentacji, podnoszonych przez IZ RPO [...], co skutkuje niemożnością poznania przez stronę rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia;

b) naruszeniu przepisu art. 151 P.p.s.a., polegające na nieuprawnionym stwierdzeniu, iż IZ RPO [...] w przedmiotowej sprawie bezpodstawnie żądała zwrotu wyliczonej korekty finansowej z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych podczas gdy skarga w całości powinna zostać oddalona.

IZ RPO na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 i 188 P.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O. i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W ocenie IZ RPO wykładnia przepisów powołanych w podstawie kasacyjnej dokonana przez WSA w O. jest błędna i nie znajduje uzasadnienia w istniejącym stanie faktycznym. Skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, polegającą na przyjęciu, że określenie przez Gminę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowiło nieprawidłowości w naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego, prawa krajowego, systemu realizacji RPO [...] jak również zawartej umowy o dofinansowanie projektu. Takie zapatrywanie Sądu I instancji było związane także z przyjęciem błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 pzp. W ocenie Skarżącej ustalony w przedmiotowej sprawie stan faktyczny wyklucza możliwość przyjęcia, iż w niniejszej sprawie Gmina jako zamawiający zgodnie z przywołanymi normami tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 pzp przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji. Zwrócono uwagę na fakt, iż w przedmiotowej sprawie chodzi o wydatkowanie środków unijnych jako środków publicznych i wobec tego nie sposób interpretować art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 pzp w oderwaniu od unormowań obowiązujących w prawie wspólnotowym. Jedną z głównych polityk UE jest "Polityka ochrony konkurencji", a przestrzeganie jej zasad należy do fundamentalnych reguł. Celem ustalenia polityki konkurencji jest zapewnienie firmom konkurowania na jednakowych warunkach. Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są: zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia reżimowi prawa wspólnotowego, czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszelkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. Skarżąca podkreśliła, że zasada zachowania konkurencyjności postępowania przetargowego jest nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego traktowania, dyskryminowania, czy też faworyzowania uczestników postępowania ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie nakazuje ona podchodzić jednakowo do wszystkich uczestników postępowania czyli uczestników zarówno potencjalnych, jak i aktualnych, którymi są oferenci i potencjalni oferenci na każdym etapie postępowania poprzez zapewnienie wszystkim jednakowych szans uzyskania zamówienia. Bezstronność wymaga nie tylko zachowania formalnej neutralności, ale i faktycznego i identycznego traktowania. Zakaz dyskryminacji chroni zarówno tych, którzy złożyli oferty, jak i potencjalnych oferentów, którzy mogliby zostać zniechęceni do udziału w postępowaniu przez dyskryminacyjne praktyki zamawiającego. Zdaniem IZ RPO dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Dalej Skarżąca wywiodła, że określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby wstanie wykonać zamówienie. Także niedopuszczalne z punktu widzenia art. 22 ust. 2 ustawy pzp jest stawianie odmiennych warunków w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 23 ust. 1 pzp. Na tą kwestię, zdaniem Skarżącej nie zwrócił uwagi Sąd I instancji, dokonując błędnej wykładni § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 2 pzp przyjmując, że Gmina w sposób zgodny z prawem określiła warunek, aby wszystkie rodzaje robót miały być wykonane łącznie w ramach jednej inwestycji oddzielnie przez każdego z członków konsorcjum. Zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W postępowaniu obok pojedynczych wykonawców, na takich samych warunkach, mogą brać udział także wykonawcy występujący wspólnie. Wobec powyższego, jak wywiodła Skarżąca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni spełniać identyczne warunki ubiegania się o zamówienie, jak wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia samodzielnie. Zamawiający żądając wykazania każdego zakresu robót w ramach jednej inwestycji wykluczył możliwość spełnienia ww. warunku przez podmioty składające ofertę wspólną. Fakt, iż wszystkie rodzaje robót miały być wykonane łącznie w ramach jednej inwestycji, nie pozwala na wykazanie każdej z tych robót lub kilku z nich odrębnie przez różnych członków konsorcjum. W ten sposób zamawiający dopuścił jedynie możliwość spełnienia ww. warunku oddzielnie przez każdego z członków konsorcjum, tym samym ograniczając możliwość spełnienia go łącznie przez kilku członków konsorcjum. Na potwierdzenie naruszenia przez Gminę przepisów ustawy pzp Skarżąca wskazała na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz zapisy SIWZ odwołując się do treści pkt 5 rozdziału VI podkreślając, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymaga się, aby przynajmniej jeden z wykonawców spełniał wymagania, o których mowa w pkt 2-4 niniejszego rozdziału SIWZ. Skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji, że powołując w uzasadnieniu wyroku na s. 17 § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, całkowicie pominął wyżej przedstawione okoliczności. Zdaniem IZ RPO zamawiający nie może wymagać wykazania przez wykonawców, że w okresie poprzedzającym wszczęcie zamówienia wykonali roboty tożsame z przedmiotem zamówienia. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. pozwalają na żądanie od wykonawcy wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Tak więc muszą być to roboty podobne rodzajowo do przedmiotu zamówienia, a nie z nim tożsame. Zdaniem Skarżącej uznanie przez Gminę, że jedna z firm wchodzących w skład konsorcjum – E. S.A. specjalizująca się w budowie wodociągów nie spełnia warunku wymaganego doświadczenia w zakresie planowanych robót przebudowy sieci wodociągowej, jednoznacznie potwierdza ograniczenie konkurencji przez zamawiającego w zakresie tworzenia konsorcjów w przedmiotowym postępowaniu.

Uzasadniając naruszenie przez Sąd I instancji art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr poprzez niezastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie i przyjęciu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 względem Gminy B. było niedopuszczalne, Skarżąca odwołała się do wytycznych dotyczących "Taryfikatora" – narzędzia pomocniczego, wykorzystywanego do szacowania wartości nieprawidłowości i obliczania wysokości kwot korekt. Skarżąca podniosła, że Taryfikator nie może stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt, gdyż podstawę taką stanowi art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006, ponadto wytyczne te nie zostały wymienione w Konstytucji RP jako źródło prawa, a co za tym idzie, nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Skarżąca zwróciła uwagę, że odpowiednie zapisy odnoszące się do "Taryfikatora" zostały wprowadzone do umowy o dofinansowanie projektu zawartej z Gminą mającej charakter umowy cywilnoprawnej i stąd też pochodzi prawo do jego stosowania przez IZ RPO. Ponadto IZ RPO powołała się na złożone przez Gminę oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi skutków finansowych naruszenia prawa zamówień publicznych (załącznik nr 4 do umowy o dofinansowanie), na Wytyczne w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO [...] na lata 2007-2013 do konkursu [...] z 9 grudnia 2008 r., gdzie wskazano, że (...) wydatek powinien być dokonany zgodnie z obowiązującym prawem (...) (pkt 5 Ogólne warunki uznania wydatku za kwalifikowalny ppkt 3), na fakt, iż Gmina przed złożeniem wniosku o dofinansowanie znała warunki rozliczenia wydatków kwalifikowanych ze względu na odpowiedni przepis umowy o dofinansowanie, albowiem umowa o dofinansowanie jest jednym z elementów dokumentacji konkursowej, na § 2 ust. 10 aneksu do umowy o dofinansowanie w przypadku obowiązku stosowania przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Skarżąca wskazała, że obowiązkiem IZ RPO jest nałożenie korekty finansowej zgodnie z zasadami określonymi w "Taryfikatorze", natomiast obowiązkiem Beneficjenta jest dokonywanie wydatków w sposób zgodny z przepisami m.in. ustawą pzp. Pomniejszenie dofinansowania o odpowiednią kwotę korekty, w istocie stanowi jednostronną zmianę wysokości dofinansowania określonego w umowie. Możliwość dokonania zmian warunków umowy w tym zakresie ma swoje normatywne umocowanie w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006.

Skarżąca w uzasadnieniu do skargi kasacyjnej podniosła, ponadto że kwestią bezdyskusyjną jest to, że Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny w sprawie cytując w sposób literalny skargę pełnomocnika procesowego Gminy B. Sąd I instancji zarówno w ustaleniach stanu faktycznego jak również w lakonicznych wywodach zamieszczonych w ocenie prawnej dokonanych ustaleń nie ustosunkował się do obszernej argumentacji prawnej organu zamieszczonej w odpowiedzi na skargę. To wszystko świadczy o tym, iż uzasadnienie wyroku sporządzone zostało w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi określonemu w art. 141 § 4 P.p.s.a., co skutkowało niemożnością poznania przez Skarżącą rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia. Sąd I instancji uchylając zaskarżoną decyzję nie uzasadnił w sposób należyty przyczyn dla których uznał, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do żądania zwrotu wyliczonej korekty finansowej z tytułu wystąpienia zdarzenia, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina B.wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Zgodnie z postanowieniami art. 174 P.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), a więc w tych granicach, jakie strona wnosząca ten środek odwoławczy sama nakreśli w ramach podstaw, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie.

Wynikająca z art. 183 § 1 P.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza również związanie wskazanymi w środku prawnym podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia.

Wobec takich regulacji nie ulega wątpliwości, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W tym miejscu należy wskazać, że ze względu na podstawy skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie poza zakresem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego było zagadnienie wzajemnych relacji pomiędzy art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr, w którym jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a art. 26 ust. 1 pkt 15 tego aktu prawnego, w którym jest z kolei mowa o odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Skarga kasacyjna została w sprawie oparta na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a.

W pierwszej kolejności uzasadnione jest odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp podkreślić należy, że autor skargi kasacyjnej zarzucił błędną wykładnię tych regulacji, która miała polegać na tym, że w odniesieniu do pierwszego ze wskazanych przepisów przyjęto, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający - Gmina B. przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, natomiast w odniesieniu do drugiego przepisu, naruszenie miało polegać na tym, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji.

Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Błędna wykładnia oznacza zatem niewłaściwe odczytanie treści zastosowanego przepisu. Podnosząc zatem zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię autor skargi kasacyjnej wykazać powinien, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa. Autor skargi kasacyjnej wykazać powinien, jaka w jego ocenie powinna być prawidłowa wykładnia danego przepisu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej autor nie przedstawił własnej interpretacji wskazanych regulacji. Brak w tym zakresie uzasadnienia istotnie ogranicza możliwość dokonania przez Naczelny Sąd Administracyjny zaskarżonego orzeczenia. Konstruując zarzuty skargi kasacyjnej, jej autor obowiązany jest do takiego ich przedstawienia, które nie będą zmuszały sądu kasacyjnego do samodzielnego ich precyzowania. Niedotrzymanie tego warunku powoduje natomiast niemożność rozpatrzenia takiego zarzutu. Zauważyć bowiem należy, ze zgodnie z postanowieniami art. 176 P.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Nie jest natomiast uzasadnieniem błędnej wykładni art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 22 ust. 2 pzp wskazanie, że w przedmiotowej sprawie przyjęto, iż zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czy też zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji. Uzasadnienie takie w żadnej mierze nie wskazuje w jaki sposób autor skargi kasacyjnej rozumie wskazane wyżej regulacje prawne.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię, a także zarzut naruszenia art. 56 ust. 4 rozporządzenia (WE) 1083/2006 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 11 zppr oraz wydanymi na tych podstawach "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013" z dnia 8 lutego 2011 r.

Zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowe odkodowanie tego pojęcia ma w sprawie znaczenie kluczowe, gdyż zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 ww. aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze.

Dokonując zatem wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 można dojść do wniosku, że naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi "nieprawidłowość" jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie, stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 wiąże się zatem z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech wskazanych wyżej przesłanek. Podkreślenia wymaga to, że wykazanie wystąpienia tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej. To ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Nie jest zatem wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej "nieprawidłowość".

Patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że co do zasady naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Co jednak należy szczególnie podkreślić, w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia.

Autor skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 powiązał bezpośrednio z naruszeniem art. 56 ust. 4 tego aktu prawnego w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 11 zppr oraz wydanymi na tych podstawach "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013" z dnia 8 lutego 2011 r.

Zgodnie z treścią art. 56 ust. 4 rozporządzenia (WE) 1083/2006 zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy. Obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego. Z kolei zgodnie z postanowieniami art. 35 ust. 1 pkt 11 zppr minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, może, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych w zakresie innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych. Odnosząc się natomiast do "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013" autor skargi kasacyjnej nie wskazał na konkretną jednostkę redakcyjną tego aktu. Również z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, jaką konkretnie regulację wskazanych wytycznych miał na myśli autor skargi kasacyjnej. Podkreślenia natomiast wymaga, że wytyczne te składają się z rozdziałów, podrozdziałów i sekcji.

Tak skonstruowany zarzut skargi kasacyjnej w zasadzie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu przeprowadzenie weryfikacji tego zarzutu. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i jej wniesienie obwarowane jest wymogami określonym m.in. w przepisie art. 174 i 176 P.p.s.a. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił sąd pierwszej instancji, określenia formy naruszenia i jej uzasadnienia. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor odnosił się ponadto do treści tzw. "Taryfikatora", czyli dokumentu regulującego wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE. Podobnie jak w odniesieniu do wytycznych autor skargi kasacyjnej nie wskazał tu na konkretną jednostkę redakcyjną tego dokumentu.

Niemniej jednak zasadne jest stanowisko Sądu I instancji, że z wytycznych nie wynika obowiązek ni też możliwość mechanicznego stosowania korekt według "Taryfikatora". Wytyczne ponadto nie stanowią samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt, już za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Podzielić należy również pogląd wyrażony w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że ani wytyczne, ani też "taryfikator" nie mogą służyć do ustalenia czy nastąpiło naruszenie prawa, ewentualnie "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Zarówno wytyczne jak też "Taryfikator" znajdują zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że takie naruszenie miało miejsce. Nie można zatem ani wytycznymi ani też "Taryfikatorem" uzasadniać istnienia "nieprawidłowości".

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 2 pzp poprzez błędną wykładnię tych regulacji. Zgodnie z ww. regulacjami w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie; 2) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Zarzucając naruszenie wskazanych regulacji autor skargi kasacyjnej wskazał, że określenie warunku polegającego na tym, iż wszystkie rodzaje robót miały być wykonane łącznie w ramach jednej inwestycji de facto oznaczało dopuszczenie możliwość spełnienia ww. warunku wyłącznie oddzielnie przez każdego z członków konsorcjum, tym samym ograniczając możliwość spełnienia go łącznie przez kilku członków konsorcjum. Taki sposób wykładni ww. przepisów według autora skargi kasacyjnej sprzeczny jest z literalnym brzmieniem art. 22 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 2 i art. 23 ust. 3 pzp.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 pzp. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 pzp). Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (art. 23 ust. 3 pzp).

Według Instytucji Zarządzającej istotą naruszenia było to, że warunek, co najmniej jednej roboty budowlanej w zakresie utwardzenia powierzchni jezdni wraz z budową chodników oraz przebudowania sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej o wartości 5000 000 zł, a także warunek wykonania co najmniej jednej usługi w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową lub rozbudową lub remontem drogi łącznie z robotami sanitarnymi i elektrycznymi i minimalnej wartości nadzorowanej inwestycji w wysokości 4000 000 zł brutto, zostały postawione w sposób wygórowany.

Trafnie jednak ocenił przedstawioną sytuację Sąd I instancji wskazując, że żądanie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty w zakresie kompleksowej infrastruktury drogowej o zbliżonej wartości oraz co najmniej jednej usługi nadzoru inwestorskiego nad powyższymi robotami o zbliżonej wartości, nie wydaje się zadaniem nadmiernie wygórowanym. Według Naczelnego Sadu Administracyjnego w tym przypadku uprawnienie do żądania takiej dokumentacji wynikało z postanowień powołanego wyżej § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Prawodawca posłużył się w tych regulacjach zwrotem "odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia". W istocie rzeczy Gmina ogłaszając przetargi żądała wykazaniem się przez wykonawców doświadczeniem w wykonywaniu prac odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Nadużyciem jest natomiast twierdzenie, że Gmina żądała wykazania przez wykonawców, że wykonywali wcześniej roboty tożsame z przedmiotem zamówienia. O tożsamości robót lub usług można bowiem rozważać wówczas, gdyby roboty te lub usługi były (miałyby być) identyczne, a zatem niczym nie różniły się, w tym także – co należy szczególnie podkreślić - również w szczegółach. Z takim przypadkiem w tej sprawie nie mamy jednak do czynienia, a ponad wszelką wątpliwość nie wykazał tego Autor skargi kasacyjnej.

W dalszej kolejności należy wskazać, że w opinii Instytucji Zarządzającej warunek, ażeby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przesłanka, aby przynajmniej jeden z nich spełniał wymagania, wykluczał możliwość spełnienia tego warunku przez podmioty składające ofertę wspólną.

Zarzut ten jest niezasadny, gdyż Gmina w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopuściła wprost możliwość ubiegania się wspólnie przez kilku wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, do wykonawców tych nie wprost, ale odpowiednio, znalazły zastosowanie przepisy dotyczące (art. 23 ust. 3 pzp), w tym także § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą zarzutów natury materialnoprawnej oraz uwzględniając to, że zarzuty procesowe odnoszą się wyłącznie do postępowania Sądu I instancji należy dojść do wniosku, że nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr poprzez niezastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie i przyjęciu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 względem Gminy B. było niedopuszczalne.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia prawa procesowego. Nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, a mianowicie obszernym odnoszeniu się do kwestii podnoszonych przez skarżącą Gminę, a braku odniesienia się do tych zarzutów i ich argumentacji, podnoszonych przez IZ RPO [...], co skutkuje niemożnością poznania przez stronę rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia.

Zgodnie z postanowieniami art. 141 § 4 P.p.s.a., uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Dyrektywa zwięzłości odnosi się w takim samym stopniu do przedstawienia stanu sprawy jak też zarzutów podniesionych w skardze oraz stanowisk pozostałych stron. W opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia Sądu I instancji jest kompletne. Otóż rozważania Sądu I instancji po słowach: "Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:" są w istocie polemiką ze stanowiskiem organu administracyjnego w niniejszej sprawie, zawartym w zaskarżonej decyzji. Już zatem z tego powodu wywody Sądu nie mogły pominąć argumentacji organu, ale w sposób bezpośredni do niej nawiązywały i odnosiły się. Inną kwestią jest natomiast to, że Sąd I instancji nie podzielił poglądów organu administracyjnego w tej sprawie. Nie jest to jednak podstawą do twierdzenia, że w przedmiotowej sprawie nie ma możliwości zapoznania się z rzeczywistymi motywami zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W związku z powyższym nie jest trafny również zarzut naruszenia art. 151 P.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 P.p.s.a. i art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz na podstawie art. 207 i art. 209 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).