Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt III SA/Gd 949/17 w sprawie ze skargi Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 3 października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Zarządu Województwa Pomorskiego kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (dalej: WSA) wyrokiem z 15 lutego 2018 r., III SA/Gd 949/17 oddalił skargę [...] (dalej: Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego (dalej: Zarząd) z 3 października 2017 r., nr [...]w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 2 lipca 2012 r. pomiędzy Województwem Pomorskim a Gminą zawarto umowę o dofinansowanie projektu "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WM 2007-2013). Gmina otrzymała na realizację projektu dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie łącznej nieprzekraczającej [...]zł.

Zarząd decyzją z 22 grudnia 2015 r. nr [...]zobowiązał Gminę do zwrotu [...]zł, tj. środków przyznanych w ramach umowy, na którą składały się należności z tytułu niezrealizowanych robót oraz robót zamiennych i zaniechanych, które nie były przewidziane umową nr [...], a także korekty finansowej w wysokości 5% nałożonej na umowę nr [...]

Gmina zawnioskował o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie korekty finansowej i poinformowała, że nie wnosi zastrzeżeń co do kosztów uznanych za niekwalifikowalne z tytułu niezrealizowanych robót.

Zarząd decyzją z 25 lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzję z 22 grudnia 2015 r., która w wyniku złożenia skargi Gminy została uchylona wyrokiem WSA z 19 lipca 2016 r., I SA/Gd 566/16. Przyczyną uchylenia decyzji przez WSA był brak w aktach sprawy dokumentów: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i ogłoszenia o warunkach zamówienia. Skargę kasacyjną Zarządu od wyroku z 19 lipca 2016 r. NSA wyrokiem z 8 czerwca 2017 r. II GSK 266/17 oddalił.

Decyzją z 3 października 2017 r. nr 14/2017 Zarząd utrzymał w mocy decyzję z 22 grudnia 2015 r.

W jej uzasadnieniu Zarząd wskazał, w zakresie będącym obecnym przedmiotem sporu, że Gmina naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.). W ogłoszeniu bowiem o zamówieniu oraz w SIWZ ujęto w pkt VIII.1 zastrzeżenie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty (rozpoczęli i zakończyli) co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej, a wartość każdej z tych robót wynosiła co najmniej [...] zł.

Organ wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej: rozporządzenie) w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu.

Zarząd uznał, że postawienie opisanego wyżej warunku jest bardziej restrykcyjne dla wykonawców niż wynikający z rozporządzenia warunek wykazania w ciągu ostatnich pięciu lat wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych. Warunek taki zawęża bowiem krąg ewentualnych wykonawców, jest niezgodny z treścią rozporządzenia i może potencjalnie dyskryminować wykonawców prowadzących większe, trudniejsze inwestycje, które wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat, ale rozpoczęli je jeszcze przed tym okresem. Poprzez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem, których niezgodność polega na zawężeniu grupy potencjalnych wykonawców doszło do uniemożliwienia złożenia ofert pewnej grupie wykonawców, którzy powinni mieć możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne. Naruszono zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone w art. 7 ust. 1 w zw. art. 22 ust. 4 p.z.p., a także zasad wspólnotowych opisanych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114; dalej: dyrektywa 2004/18/WE).

Zarząd stwierdził, że naruszenie to odpowiada legalnej definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25; dalej: rozporządzenie 1083/2006). Nieprawidłowość ta miała bezpośredni wpływ na warunki udziału w postępowaniu i krąg potencjalnych wykonawców i nie można jej traktować jedynie jako błędu formalnego dotyczącego składanej dokumentacji. Katalog dokumentów, zawarty w rozporządzeniu, których można żądać, jest katalogiem zamkniętym i nie można go rozszerzać.

W tej sytuacji została nałożona korekta finansowa w wysokości 5%. Gmina naruszyła bowiem obowiązujące ją procedury, o których mowa w art. 184 z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.), wobec czego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wydano decyzję określając kwotę przypadającą do zwrotu.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Gminy na ww. decyzję Zarządu.

W uzasadnieniu WSA przypomniał, że spór w sprawie dotyczy tego, czy Gmina mogła określić, że w okresie pięciu ostatnich lat roboty budowlane powinny być rozpoczęte i zakończone, czy też warunek taki nie mógł zostać wykonawcom postawiony, bowiem roboty te mogły być rozpoczęte wcześniej, a jedynie ich wykonanie powinno nastąpić we wspomnianych pięciu latach.

WSA wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia – w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Zarząd argumentował, że sformułowanie "wykonane" należy rozumieć jako zrealizowane, zakończone, a rozpoczęcie tych prac mogło mieć miejsce wcześniej. Tak też rozumie to pojęcie skarżąca, która w skardze stwierdziła, że roboty wykonane należy rozumieć jako zakończone, niezależnie od daty rozpoczęcia. Stojąc jednak na stanowisku, że mogła w sposób węższy określić warunki dla wykonawców, żądając, by roboty nie tylko zostały wykonane (zakończone) w ostatnich pięciu latach, ale i rozpoczęte w tym okresie. Twierdziła też, że to zawężenie nie jest wykroczeniem poza zakres rozporządzenia, które nie reguluje zasad ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Wobec tego WSA stwierdził, że ujęte w powyższym przepisie rozporządzenia sformułowanie "wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat" zbieżne jest ze sformułowaniem użytym w art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) dyrektywy 2004/18/WE – w zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw lub usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić (...) wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat (...).

Zdaniem WSA nieuprawnione było w tej sytuacji przyjęcie przez Gminę, że mogła dokonać zawężenia warunków dla wykonawców poprzez postawienie warunku, że muszą się oni wylegitymować wykazem robót budowlanych, które nie tylko wykonali, ale i rozpoczęli w ostatnich pięciu latach. Taki warunek zawęża krąg ewentualnych wykonawców, preferując wykonawców realizujących krótkotrwałe inwestycje i potencjalnie dyskryminując tych wykonawców, którzy prowadzą inwestycje dłuższe i trudniejsze. Uniemożliwia to złożenie ofert pewnej grupie wykonawców, którzy powinni mieć możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne.

WSA podzielił argumentu Gminy, że ten sposób sformułowania wymogów miał zapewnić zbadanie aktualnego doświadczenia wykonawcy, gdyż wykonawca, który realizował podobne zamówienia, a rozpoczął je wiele lat wcześniej, nie gwarantowałby należytego wykonania inwestycji. Wynika to z tego, że weryfikacja wiarygodności i zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia nie może być dokonywana poprzez ograniczanie kręgu wykonawców.

Gmina twierdziła, że nieprawdziwy jest postawiony jej zarzut, iż sprzecznie z treścią rozporządzenia określiła rodzaj żądanych dokumentów, ponieważ w rozdziale IX pkt 1 lit. a SIWZ określiła zakres żądanych dokumentów literalnie zgodnie z jego treścią. Odnosząc się do tego twierdzenia WSA zauważył, że prawdą jest, iż we wskazanym punkcie SIWZ Gmina umieściła zapis dotyczący informacji o dokumentach, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 234 ust. 1 p.z.p., ujmując w tym zapisie, że należy przedłożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Jednak formalna zgodność tego zapisu z treścią rozporządzenia nie oznacza, że Gmina określiła warunki udziału w postępowaniu zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wykonawcy, którzy złożyliby wykaz robót wykonanych, ale nie rozpoczętych w ciągu ostatnich pięciu lat zostaliby wykluczeni z postępowania z uwagi na warunki postawione w zakwestionowanych postanowieniach pkt III.3.2. ogłoszenia oraz pkt VIII.1.SIWZ.

WSA uznał zatem, że tego rodzaju naruszenie nie jest jedynie naruszeniem zasad formalnych dotyczących dokumentacji składanej w toku postępowania. Żądanie od wykonawców dokumentów sprzecznych z treścią rozporządzenia miało bezpośredni wpływ na warunki udziału w postępowaniu i krąg potencjalnych wykonawców. Doszło więc do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. i przepisów dyrektywy 2004/18/WE, które są nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wskazane naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym.

WSA potwierdził także, że Zarząd prawidłowo ustalił wysokość korekty.

Za chybiony WSA uznał także zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), który stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

W tym stanie rzeczy WSA na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina, zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Gmina zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi Gmina zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 22 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia oraz art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) {omyłka pisarska winno być (i) uwaga sądu} dyrektywy 2004/18/WE, poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że zastosowany przez Gminę warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutkował nieuprawnionym, naruszającym zasady uczciwej konkurencji, zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców;

b. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i stwierdzenie, że zastosowany przez Gminę warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutkował naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

c. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości;

d. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., poprzez błędne zakwalifikowanie zaskarżonej decyzji jako zgodnej z prawem w sytuacji braku zaistnienia podstaw do jej wydania;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. polegające na zaniechaniu uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo wykazania przez skarżącą jej wadliwości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Zarządu wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od Gminy na jego rzecz kosztów postępowania. Jednocześnie pełnomocnik oświadczyła, że nie żąda przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpią – jak w tej sprawie – przesłanki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., to Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej ramach podstaw z art. 174 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest bowiem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie. Ponadto sąd kasacyjny nie może doprecyzowywać podstaw kasacyjnych ani domyślać się intencji strony, co do zamiaru postawienia konkretnych zarzutów. Przytoczenie podstawy kasacyjnej to podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który – zdaniem strony – został naruszony przez sąd pierwszej instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. uzasadnienie postanowienia SN z 7 kwietnia 1997 r., III CKN 29/97, OSNC 1997, nr 6–7, poz. 96 oraz postanowienia NSA z 8 marca 2004 r., FSK 41/04; z 1 września 2004 r., FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., FSK 2302/04; a także wyrok NSA z 25 marca 2014 r., I GSK 705/12; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd kasacyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszenia prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena prawidłowości stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny.

W ramach naruszeń procesowych (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) zarzucono tylko naruszenie art. 151 p.p.s.a. polegające na zaniechaniu uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo wykazania przez skarżącą jej wadliwości. Nie jest to zarzut trafny. Przede wszystkim wskazać należy, że przepis ten jest tzw. "normą wynikową" i mógłby zostać naruszony przez WSA w sytuacji, gdyby sąd ten wywodząc, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu istotnym, jednocześnie oddalił skargę. W sytuacji zaś, gdy WSA dochodzi do wniosku, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu – co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie – prawidłowo orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.

Innych zarzutów procesowych skarga kasacyjna nie zawiera. Oznacza to, że w nie jest w sprawie kwestionowany ustalony przez organy i przyjęty do rozpoznania sprawy przez WSA stan faktyczny.

W tej sytuacji można przejść do oceny zarzutów materialnych sformułowanych na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Pierwszy z zarzutów dotyczy naruszenia art. 22 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia i art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (i) dyrektywy 2004/18/WE, poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że zastosowany przez Gminę warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutkował nieuprawnionym, naruszającym zasady uczciwej konkurencji, zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W myśl § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia – w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Stosownie do art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (ii) dyrektywy 2004/18/WE – w zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może 2. W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić jeden lub kilka z poniższych środków: wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia wskazują wartość, datę i miejsce robót, oraz określają, czy roboty zostały wykonywane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W razie konieczności właściwy organ przedkłada takie zaświadczenie bezpośrednio instytucji zamawiającej.

W pierwszej części uzasadnienia tego zarzutu skarżąca kasacyjnie podnosi, że zgodnie z delegacją ustawową Prezes Rady Ministrów mógł tylko określić rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. Zdaniem skarżącej kasacyjnie organ wykonawczy nie został upoważniony do określenia zakresu warunków udziału w postępowaniu, jaki może ustalić zamawiający i tych kwestii rozporządzenie nie dotyczy.

Jest to zarzut błędnie sformułowany i nie poddający się kontroli instancyjnej, a jako taki jest zarzutem nieusprawiedliwionym. Wynika to z tego, że skarżąca kasacyjnie formułując zarzut przekroczenia delegacji ustawowej – tak jak podkreślono na wstępie uzasadnienia wyroku – powinna wskazać konkretny przepis ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący tej delegacji. Takiego wskazanego przepisu skarga kasacyjnie nie zawiera, a Naczelny Sąd Administracyjny takiego doprecyzowania czynić nie może.

Przechodząc do dalszej części uzasadnienia tego zarzutu przypomnieć należy, że jego istotą jest to, czy Gmina prawidłowo określiła – co zakwestionował organ a następnie WSA – sposób weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zastrzeżenie, że "o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty (rozpoczęli i zakończyli) co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej, a wartość każdej z tych robót wynosiła co najmniej [...]zł."

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA prawidłowo zaakceptował wywód Zarządu, że użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia sformułowanie "robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat" wprowadza tylko ogranicznik w postaci daty granicznej końca robót, nie wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia robót. Oznacza to, że wprowadzenie tego dodatkowego warunkowania przez zamawiającego pozbawia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu podmioty, które prowadziły duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, jednak do tego momentu ukończone.

Słusznie w odpowiedzi na skargę kasacyjną wskazano, że nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej kasacyjnie, iż zamawiający oczekiwał zgłoszenia się wykonawców z aktualnym doświadczeniem. Zapis cytowanego wyżej przepisu rozporządzenia gwarantuje bowiem "aktualność" doświadczenia, ponieważ roboty te muszą być prowadzone w ostatnich 5 latach przed terminem składania ofert, a jednocześnie zapewnia możliwość zweryfikowania powodzenia przedsięwzięcia. Takie rozumienie tego przepisu znajduje popracie w komentarzu praktycznym H. Nowak, Ł. Korporowicz Prawo Zamówień Publicznych Vademecum. Sformułowanie "wykonanymi robotami" co do intencji tego zapisu wskazano – jest to o tyle oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wywnioskować o doświadczeniu zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostaną wykonane prawidłowo i jaką ocenę zaprezentuje inwestor. Podobnie rozumiał intencje ustawodawcy Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 lipca 2008 KIO/UZP 710/08.

Dodać należy, że wbrew twierdzeniu skarżącej kasacyjnie, zamawiający nie ma pełnej dowolności w formułowaniu warunków, ponieważ związany jest w tym zakresie wartością i przedmiotem zamówienia. Przy czym nie można zgodzić się ze skarżącą kasacyjnie, że przepisy rozporządzenia pozostają w oderwaniu od norm ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślić należy, że stosowanie oraz interpretacja przepisów aktów wykonawczych i ustawowych nie może pozostawać w oderwaniu od generalnych zasad tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WSA prawidłowo zatem wywiódł, że takie właśnie określenie sposobu weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowania zawęża dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu.

Chybiony jest także zarzut skarżącej kasacyjnie, że organ a za nim WSA dokonali błędnej wykładni norm, z uwagi na odwołanie się wyłącznie do brzmienia przepisów wykonawczych. Przede wszystkim wskazać należy, że WSA zaaprobował wykładnię dokonaną przez organ wskazując, że jest ona spójna ze sformułowaniami użytymi w art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (i) Dyrektywy 2004/18/WE. Nie można więc zgodzić się z argumentacją skarżącej kasacyjnie, że popełniono błąd marginalny żądając dokumentów sprzecznie z przepisem wykonawczym.

Odnosząc się do przytoczonych na potwierdzenie argumentów skargi kasacyjnej wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt [...] wskazać należy, że cytowany fragment uzasadnienia dotyczy nietypowego stanu faktycznego. W przywołanej sprawie przedmiotem zamówienia było wykonanie wyposażenia w trudnych warunkach górskich. Ta specyfika przedmiotu zamówienia narzucała konieczność szukania wykonawców o doświadczeniu kierunkowym, specjalistycznym sprzęcie. Taka zaś sytuacja nie wystąpiła w niniejszej sprawie, gdzie przedmiot zamówienia jest dość popularny. Niezależnie od tego, tym samym uzasadnieniu, sąd jednocześnie stwierdził, że: "precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak, aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia".

Mając na uwadze powyższe nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przepisów: art. 22 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia i art. 48 ust. 2 lit. a) ppkt (i) dyrektywy 2004/18/WE.

W efekcie powyższego WSA prawidłowo uznał stanowisko organu o naruszeniu przez Gminę przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z którym – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Konsekwencją nieuwzględnienia powyższych zarzutów jest prawidłowość zastosowania w rozpoznawanej sprawie przez WSA pozostałych zarzuconych przepisów, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., które uprawniały organ do wydania decyzji w przedmiocie częściowego zwrotu przyznanych środków w ramach RPO WM 2007-2013. Przy czym dodać należy, że zarzuty te w żaden sposób nie zostały uzasadnione w motywach skargi kasacyjnej.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.