Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant specjalista Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi D. na czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w Białowieży z dnia 5 września 2023 r. w przedmiocie wykonania postanowienia o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej p o s t a n a w i a: 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącemu D. kwotę 200 (dwieście) złotych uiszczoną tytułem wpisu od skargi. ,

I. 1. W dniu 10 stycznia 2024 r. D. (skarżący), reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku na czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w Białowieży (dalej: Komendant) polegającą na zawróceniu skarżącego jako cudzoziemca do linii granicy między Rzeczpospolitą Polską i Białorusią. Czynność miała mieć miejsce 5 września 2023 r., a skarżący - jak wskazuje - został zmuszony do przekroczenia granicy w miejscu do tego nieprzeznaczonym i do powrotu na terytorium Białorusi. Skarżący wskazał, że do zawrócenia doszło na wysokości słupa granicznego nr [...], co wskazuje na właściwość miejscową Komendanta Placówki SG w Białowieży. Wniósł o stwierdzenie bezskuteczności ww. czynności i zarzucił naruszenie:

1) art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 1 i art. 28 ust. 1, 3 i 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2023 r., poz. 1504 ze zm., dalej: u.u.c.o.) w związku z:

a) art. 7, art. 56 ust. 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP;

b) art. 6 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dz. U. UE. L z 2013 r., nr 180, s. 60, dalej: dyrektywa proceduralna):

c) art. 18 i art. 19 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE.C z 2007r., nr 303 s. 1, dalej: KPP):

d) art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców, podpisanej w Genewie w dniu 28 lipca 1951 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 119, poz. 515; dalej: Konwencja genewska);

e) art. 4 protokołu nr 4 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (odpowiednio: Dz. U. z 1995 r., nr 36, poz. 1752 ze zm., dalej: Protokół nr 4; Dz. U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: EKPC);

f) art. 3 EKPC,

przez ich niezastosowanie, a zamiast tego zastosowanie norm o randze rozporządzenia a zatem norm hierarchicznie niższych, podczas gdy przepisy u.u.c.o. zobowiązują organy SG do przyjęcia od cudzoziemca deklarującego zamiar ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową wniosku o udzielenie takiej ochrony; wykonując zaś czynność materialno - techniczną zawrócenia do linii granicy, bez uwzględnienia deklaracji cudzoziemca o zamiarze złożenia wniosku o ochronę międzynarodową, funkcjonariusze organu SG dokonali zbiorowego wydalenia skarżącego w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz narazili go na nieludzkie lub poniżające traktowanie w rozumieniu art. 3 EKPC

ewentualnie, gdyby sąd uznał, że nie sposób udowodnić faktu ubiegania się przez cudzoziemca w Polsce o ochronę międzynarodową, wniósł o uznanie czynności materialno-technicznej zawrócenia do linii granicy za naruszającą:

2) art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2023 r., poz. 547 ze zm., dalej: u.c.) w związku z:

a) art. 7 Konstytucji RP,

b) art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz w związku z

c) art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC,

przez ich niezastosowanie, a w ich miejsce zastosowanie norm o randze rozporządzenia, a zatem norm hierarchicznie niższych, mimo że organ Straży Granicznej zobowiązany był w pierwszej kolejności zastosować przepisy o randze ustawy, tj. przepisy u.c., które, w przypadku ujawnienia pobytu na terytorium Polski cudzoziemca, który przekroczył granicę wbrew przepisom prawa oraz przebywa na terytorium Polski bez ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium, obligowały organ do przeprowadzenia kontroli legalności pobytu, wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu do kraju pochodzenia, a następnie, w zależności od poczynionych w takim postępowaniu ustaleń, wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu lub odmowie takiego zobowiązania i udzieleniu cudzoziemcowi zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych bądź zgody na pobyt tolerowany; zaś odstąpienie od wszczęcia wspomnianego postępowania pozbawiło skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z tym praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 EKPC; w tej sytuacji wykonanie czynności materialno-technicznej zawrócenia cudzoziemca do linii granicy, a w konsekwencji zawrócenia na terytorium Białorusi, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania, nosiło znamiona zbiorowego wydalenia w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz naraziło cudzoziemca na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o jakim mowa w art. 3 EKPC;

3) § 3 ust. 2b rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu granicznego na określonych przejściach granicznych (Dz. U. poz. 435 ze zm., dalej: rozporządzenie graniczne) w związku z:

a) 92 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 295 z późn. zm.);

b) art. 7, art. 56 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji oraz w związku z;

c) art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

przez jego zastosowanie, tj. zawrócenie skarżącego do linii granicy państwowej na podstawie aktu wykonawczego, który wydany został z przekroczeniem delegacji ustawowej, a także mimo istniejących norm hierarchicznie wyższych (wymienionych w zarzutach 1 i 2 skargi), które nie przewidywały możliwości wykonania takiego zawrócenia, a wręcz obligowały organ SG do (-) przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ewentualnie (-) do wszczęcia wobec cudzoziemca postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania go do powrotu; zaś działanie takie ostatecznie doprowadziło do pozbawienia skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z nim praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 EKPC, a także skutkowało zbiorowym wydaleniem cudzoziemca w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz naraziło go na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o jakim mowa w art. 3 EKPC;

4) § 3 ust. 2 b rozporządzenia granicznego w związku z:

a) art. 7 Konstytucji RP,

b) art. 6 k.p.a.

przez jego zastosowanie, mimo że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, ani żaden inny przepis obowiązującego prawa nie wskazują w sposób wyraźny i jednoznaczny organu Straży Granicznej jako organu upoważnionego do realizacji czynności zawrócenia cudzoziemca do linii granicy, przy czym istnienia po stronie tego organu kompetencji do wykonania czynności administracyjnej zawrócenia, skierowanej do indywidualnego podmiotu i dotyczącej bezpośrednio jego praw i wolności, nie można domniemywać ani wyinterpretować z innych przepisów prawa;

5) art. 6, art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 9, art. 11, art. 14 § 1a, art. 15 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z:

a) art. 7 Konstytucji oraz w związku z

b) art. 13 EKPC w związku z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

przez bezzasadne odstąpienie od obowiązku przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej i wszczęcia w tej sprawie postępowania, ewentualnie od wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, co było działaniem nie na podstawie przepisów prawa, wiązało się z nieuwzględnieniem interesu strony i doprowadziło do zaniechania czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, godziło w zaufanie strony do organów władzy publicznej, naruszało obowiązek poinformowania strony o podstawach i przesłankach podjęcia wobec niej czynności, skutkowało zaniechaniem prowadzenia sprawy w formie pisemnej i uniemożliwieniem skarżącemu wniesienia jakiegokolwiek środka odwoławczego, a więc załatwieniem sprawy w jednej tylko instancji, oraz odstąpieniem od zebrania jakiegokolwiek materiału dowodowego w sprawie.

W konkluzjach skargi sformułowano wniosek o rozpatrzenie skargi jako wniesionej w terminie 30 dni od dnia, kiedy skarżący i jego pełnomocnik dowiedzieli się o rodzaju i charakterze czynności prawnej podjętej wobec skarżącego 5 września 2023 r., ewentualnie o uznanie, że skarga wniesiona po terminie podlega merytorycznemu załatwieniu z uwagi na brak winy skarżącego w uchybieniu terminu. Zdaniem strony spóźnienie spowodowane było obiektywnymi i zewnętrznymi przyczynami, których nie mógł usunąć nawet przy użyciu największego wysiłku. Natomiast w momencie, w którym stało się to możliwe, dochował staranności oczekiwanej od osoby, która dba o swoje interesy prawne. Wskazał też m.in. na kryzys humanitarny na granicy polsko-białoruskiej oraz specyfikę działania białoruskich służb.

W skardze sformułowano również wniosek o poinformowanie - w trybie art. 155 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.) - Komendanta Podlaskiego Oddziału SG i Komendanta Głównego SG o istotnych naruszeniach prawa stwierdzonych w sprawie oraz w sprawach rozpoznanych już przez WSA w Białymstoku w identycznym stanie faktycznym i prawnym; oraz o poinformowanie, na ww. podstawie prawnej, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o stwierdzonej wadliwości rozporządzenia granicznego, która ma bezpośredni wpływ na istotne naruszenia prawa przez organy SG stosujące to rozporządzenie.

Złożono także wniosek o przeprowadzenie dowodów z załączonych zdjęć poklatkowych z nagrania dokumentującego moment zatrzymania skarżącego.

2. W uzasadnieniu skargi strona opisała okoliczności związane z jej zatrzymaniem po przekroczeniu granicy Polski i powrotem na terytorium Białorusi. Skarżący wyjaśnił, że granicę między Białorusią a Polską przekroczył 3 września 2023 r. razem z innym mężczyzną - również obywatelem Sudanu. Przez dwa dni błąkali się w pobliżu granicy, bez wody i żywności. W dniu 5 września 2023 r. zgłosili się do jednej z organizacji udzielających pomocy humanitarnej w strefie przygranicznej. Aktywiści dotarli do potrzebujących 5 września około godziny 8 rano. Mężczyźni otrzymali podstawową pomoc, także medyczną (jeden z nich zgłaszał dolegliwości nerek). Około godz. 11.00 na miejscu pojawili się żołnierze Wojska Polskiego lub Wojsk Obrony Terytorialnej. W obecności żołnierzy skarżący deklarował chęć ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową. Jego deklaracje zostały jednak zignorowane, natomiast zastosowano wobec niego przemoc. Jak podkreślił skarżący, na zdjęciach wyraźnie widoczne są emblematy noszone przez żołnierzy na mundurach co potwierdza, że do zdarzenia doszło na terytorium RP. Na samym nagraniu widać, że skarżący nie stawia oporu i nie robi nic, co uzasadniałoby zastosowanie wobec niego środków przymusu bezpośredniego. Wskazał, że do jego zatrzymania doszło w okolicach miejscowości Czerlonka Leśna. Jak dalej zrelacjonował skarżący, niedługo po zatrzymaniu jego oraz drugiego mężczyznę przejęła Straż Graniczna, przewieziono ich do siedziby Placówki Straży Granicznej w Białowieży. Skarżący nie został dopuszczony do procedury uchodźczej. Po około 30 minutach pobytu w Placówce SG obu mężczyzn wywieziono do lasu, w ustronne miejsce. Tam obaj zostali poddani przemocy: byli rażeni paralizatorem, bici pałkami i użyto wobec nich gazu pieprzowego. Funkcjonariusze Straży Granicznej mieli zasłonięte twarze, cudzoziemcom odebrano telefony i karty sim oraz powerbanki otrzymane od aktywistów. Następnie przewieziono ich na granicę i zmuszono do jej przekroczenia na Białoruś. Ostatecznie na Białorusi znalazł się w szpitalu, w którym przebywał 25 dni. Obecnie nadal przebywa w Mińsku.

3. Skarżący szeroko uzasadnił brak możliwości wniesienia skargi w terminie 30 dni od wykonania push-backu. Wskazał, że dopiero po udzieleniu pełnomocnictwa jego pełnomocnik skierował do Zarządu ds. Cudzoziemców w Komendzie Głównej Straży Granicznej pismo z pytaniem o to, czy w systemie Straży Granicznej została odnotowana jakakolwiek czynność w stosunku do cudzoziemca. Do dnia wniesienia skargi, tj. do 10 stycznia 2024 r. odpowiedź nie została udzielona. Stwierdził, że jego skarga nie powinna zostać potraktowana jako spóźniona.

4. Odnośnie kwalifikacji prawnej zaskarżonej czynności skarżący wyjaśnił, że przedmiotem skargi jest czynność zawrócenia cudzoziemca do linii granicy państwa, której podstawę stanowi § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego. Jest to czynność materialno –techniczna, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a tym samym podlega kognicji sądu administracyjnego (wskazał wyroki WSA w Białymstoku w sprawach II SA/Bk 492/22, II SA Bk 493/22 i II SA/Bk 494/22, II SA/Bk 145/23 i II SA/Bk 244/23). Powołując się na zasadę legalizmu (art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a.) podniósł, że w jego ocenie ani § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, bezpośrednio regulujący czynność zawrócenia do linii granicy, ani żaden inny przepis obowiązującego prawa nie wskazują w sposób wyraźny i jednoznaczny, że to organ Straży Granicznej jest właściwy do wykonywania czynności zawrócenia. Istnienie kompetencji organu Straży Granicznej do realizacji czynności administracyjnej zawrócenia cudzoziemca, podejmowanej w sprawie indywidualnej, skierowanej do określonego podmiotu i odnoszącej się do jego indywidualnych praw i obowiązków, nie może też być dorozumiane ani wyinterpretowane z innych przepisów prawa, w tym przepisów o randze ustawy, które bezpośrednio tej czynności nie dotyczą. Z uwagi na zasadę legalizmu nie można również przyjąć domniemania, że uprawnienie do realizacji czynności zawrócenia do linii granicy wynika z ogólnego charakteru zadań realizowanych przez formację Straży Granicznej. Na tej podstawie wskazał, że organ Straży Granicznej de facto i de iure nie jest uprawniony do podjęcia takiej czynności. Nastąpiła więc bez podstawy prawnej i wiązała się z rażącym przekroczeniem uprawnień przez organ i jego funkcjonariuszy.

5. Uzasadniając zarzut zastosowania § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego a niezastosowania u.u.o.c. skarżący wskazał, że znajdując się pod jurysdykcją państwa polskiego 5 września 2023 r. deklarował chęć złożenia w Polsce wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Po raz pierwszy uczynił to w obecności żołnierzy Wojska Polskiego lub Wojsk Obrony Terytorialnej, następnie wobec funkcjonariuszy SG. Jego deklaracja nie została jednak odnotowana ani zarejestrowana i nie spotkała się z odpowiednią reakcją - nie zapewniono możliwości złożenia wniosku o wspomnianą ochronę, mimo że prawo do wystąpienia z takim wnioskiem wynika wprost z przepisów u.u.c.o, a jego gwarancje zawarte zostały m.in. w art. 56 ust. 2 Konstytucji RP. Zamiast tego organ Straży Granicznej wykonał wobec niego czynność zawrócenia do linii granicy na podstawie ww. przepisu, podczas której w praktyce doprowadza cudzoziemca pod eskortą do linii granicy, zmusza do opuszczenia Polski bez jakiegokolwiek postępowania poprzedzającego samą czynność, a jednocześnie nie odnotowuje tożsamości cudzoziemca - nie prowadzi w takich sprawach żadnej formalnej dokumentacji. Nawet jeżeli funkcjonariusze SG pozyskują takie informacje, np. przez wgląd do dokumentu tożsamości cudzoziemca (jeśli taki posiada), to informacji tych organ Straży Granicznej nie przetwarza w żadnym formalnym postępowaniu i nie wprowadza do żadnych urzędowych rejestrów czy systemów informatycznych. Organ Straży Granicznej nie bada też indywidualnej sytuacji cudzoziemca, nie zapewnia cudzoziemcowi prawa do przedstawienia swoich argumentów przeciwko wydaleniu, ani nawet nie zapewnia dostępu do tłumacza. Straż Graniczna może zatem nie dysponować dowodami potwierdzającymi wykonanie czynności zawrócenia wobec konkretnego cudzoziemca oraz fakt deklarowania przez niego zamiaru ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową. Brak urzędowych dowodów na czynność zawrócenia do linii granicy konkretnej, wskazanej z imienia i nazwiska osoby nie świadczy, że takiej czynności nie było, a cudzoziemiec nie deklarował zamiaru skorzystania z ochrony międzynarodowej. Jednocześnie w takiej sytuacji nie można wymagać od cudzoziemca, aby te okoliczności udowodnił. Całkowicie nieuprawnione jest rozumowanie a priori, zgodnie z którym gdyby cudzoziemiec wspomnianą deklarację składał, to nie zostałby zawrócony do linii granicy, a zamiast tego zostałby dopuszczony do procedury o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdaniem skarżącego przeczą temu liczne dokumentowane przez media czy organizacje pozarządowe przypadki, w których mimo składanych deklaracji o zamiarze złożenia wniosku o ochronę międzynarodową w Polsce cudzoziemcy byli zawracani do linii granicy państwa lub, jeśli deklaracja składana była na przejściu granicznym, nie byli do Polski wpuszczani. Relacja skarżącego pozostaje zatem podstawowym źródłem informacji o okolicznościach zawrócenia go do linii granicy. W niniejszej sprawie relację tę uzupełnia nagranie wykonane przez osoby, które 5 września 2023 r. udzieliły skarżącemu pomocy humanitarnej (vide załączonego do skargi zdjęcia). Na zdjęciach utrwalony został moment ujęcia skarżącego przez żołnierzy Wojska Polskiego lub Wojsk Obrony Terytorialnej (wyraźnie widoczne są elementy umundurowania i emblematy), co jest jednoznacznym dowodem na to, że skarżący przebywał na terytorium Polski.

Dalej skarżący powołał się na art. 24 ust. 1 i art. 26 ust. 1, art. 28 ust. 1 i 3 oraz ust. 6 u.u.c.o. (wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej i procedura postępowania z takim wnioskiem oraz obowiązek zarejestrowania deklaracji cudzoziemca o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej). Wskazał, że procedura uregulowana w tych przepisach jest zgodna z regulacjami dyrektywy proceduralnej (art. 6 ust. 3 art. 6 ust. 2) oraz orzecznictwem TSUE (np. wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. C-808/18), w których rozróżnia się czynność wystąpienia z wnioskiem, którą należy utożsamić z zadeklarowaniem przez cudzoziemca zamiaru złożenia takiego wniosku, od samej czynności złożenia wniosku. Oznacza to, że wynikający z u.u.c.o. wymóg złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w siedzibie organu, tj. w siedzibie komendanta oddziału Straży Granicznej albo komendanta placówki Straży Granicznej, nie implikuje istnienia tożsamego wymogu co do miejsca składania deklaracji o zamiarze wystąpienia z takim wnioskiem. Wskazał na treść motywów nr 27 i 26 Dyrektywy Proceduralnej i znaczenie samej deklaracji ubiegania się przez cudzoziemca o pomoc międzynarodową w tym sensie, że już od momentu zasygnalizowania woli złożenia takiego wniosku cudzoziemiec powinien korzystać z gwarancji wyrażonych zasadą non-refoulement (znajdujących wyraz w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej i art.19 ust. 2 Karty Praw Podstawowych UE, a także do której nawiązują art. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/115/WE w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (...) oraz art. 9 ust. 1 Dyrektywy Proceduralnej). W zasadzie tej chodzi o to, by zapewnić gwarancję przed wydaleniem lub zawróceniem do granicy terytoriów, gdzie życiu lub wolności cudzoziemca zagrażałoby niebezpieczeństwo z powodów szczegółowo wskazanych w tych przepisach (zagrożenie ze względu na rasę, płeć, religię itp., a także niebezpieczeństwo poddania np. torturom). Skarżący podkreślił, że po ujawnieniu pobytu w Polsce zgłaszał funkcjonariuszom Straży Granicznej chęć ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową. Mimo to został zawrócony na linię granicy na podstawie rozporządzenia granicznego. Jego deklaracja nie została odnotowana, nie zastosowano wobec niego zasady non-refoulement, a w konsekwencji nie zapewniono możliwości złożenia formalnego wniosku o ochronę. Skoro zaś brak dowodów wynika z niewykonania przez Straż Graniczną ciążących na niej obowiązków, skarżący jako cudzoziemiec nie powinien ponosić negatywnych skutków tego zaniechania.

Dalej skarżący wywiódł, że nawet jeśli sąd nie uzna okoliczności zadeklarowania przez niego zamiaru złożenia wniosku o ochronę międzynarodową za udowodnioną - nie powinno to wpłynąć na możliwość dokonania oceny zgodności z prawem czynności zawrócenia cudzoziemca do linii granicy. Czynność tę zrealizowano bowiem na podstawie norm prawnych (rozporządzenie graniczne) stojących w hierarchii źródeł prawa niżej niż. Ustawy gwarantujące cudzoziemcom ochronę.

6. Uzasadniając zarzut zastosowania § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego a niezastosowania regulacji u.c. skarżący wskazał, że zasada hierarchiczności wyklucza możliwość stosowania norm hierarchicznie niższych w przypadkach, gdy tę samą materię regulują w sposób odmienny normy hierarchicznie wyższe. Wywiódł, że regulacja § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego dotyczy materii, którą regulują przepisy u.c. – chodzi o sposób postępowania Straży Granicznej wobec cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest nieuregulowany i/lub którzy przekroczyli granicę państwa w sposób niezgodny z prawem, w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Skarżący wskazał na art. 289, art. 296 ust. 1 pkt 1, art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 art. 310 ust. 1 pkt 1 i następne u.c. oraz obowiązek przeprowadzenia kontroli legalności pobytu. Wyjaśnił, że gdyby właściwy organ SG, tj. komendant Placówki SG, zgodnie z przepisami u.c. wszczął postępowanie w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu do kraju pochodzenia, skarżący miałby status strony postępowania administracyjnego, korzystałby z pełni gwarancji procesowych, w szczególności organ SG miałby obowiązek zbadania, z urzędu, przesłanek negatywnych wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu i ewentualnego udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych (art. 348 u.c.) lub zgody na pobyt tolerowany (art. 351 u.c.). W szczególności, w razie stwierdzenia, że wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu zagroziłoby jego prawu do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, organ musiałby odstąpić od wydania takiej decyzji i zamiast tego udzieliłby cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Jak wskazał skarżący, wyjątek od obowiązku wszczęcia postępowania o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu, nie licząc sytuacji złożenia wniosku o ochronę międzynarodową, wynika z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c.

7. Reasumując skarżący wskazał, że w dacie wykonania przez funkcjonariuszy Placówki SG czynności zawrócenia skarżącego do linii granicy istniały trzy odrębne regulacje prawne, które dotyczyły tego samego stanu faktycznego, tj. ujawnienia pobytu na terytorium Polski cudzoziemca, który przekroczył granicę państwa w sposób niezgodny z prawem i przebywa na terytorium Polski bez tytułu pobytowego. Dwie z tych regulacji znajdują się w akcie o randze ustawy, tj. w u.c., trzecia - czynność zawrócenia do linii granicy, wynika z hierarchicznie niższych przepisów rozporządzenia granicznego. Organ był zatem zobowiązany dokonać interpretacji całokształtu tych przepisów oraz, kierując się wykładnią systemową i zasadą hierarchiczności przepisów, odstąpić od zastosowania § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, a w jego miejsce zastosować przepisy u.c. Natomiast gdyby uznać za udowodnioną okoliczność, że skarżący w chwili ujęcia przez funkcjonariuszy SG deklarował zamiar ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową, o co wnosi skarżący, to zamiast przepisów u.c. komendant Placówki SG byłby zobowiązany do zastosowania wobec niego przepisów u.u.c.o. – na zasadzie legalizmu.

Skarżący podkreślił, że podejmując zaskarżoną czynność organ całkowicie pominął sytuację panującą na polsko - białoruskim pograniczu, nie uwzględnił m.in. specyfiki postępowania służb białoruskich, które w pełni kontrolują poruszanie się cudzoziemców w pasie granicznymi de facto decydują o miejscu i sposobie, w jaki cudzoziemcy usiłują przekroczyć granicę. Zbadanie takich informacji umożliwiłoby wyjaśnienie, czy wykonanie postanowienia o opuszczeniu terytorium Polski, czyli de facto zawrócenie cudzoziemca na linię granicy, w każdym indywidualnym przypadku nie naruszało prawa do życia oraz wolności od tortur i nieludzkiego traktowania (czyli art. 2 i 3 EKPC).

8. Odnośnie zarzutu naruszenia art 4 Protokołu nr 4 do EKPC, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC skarżący wskazał na zakaz zbiorowego wydalania cudzoziemców oraz wyjątki od niego.

Zdaniem skarżącego czynność zawrócenia do linii granicy wypełnia znamiona zbiorowego wydalenia cudzoziemców, bowiem rozporządzenie graniczne nie ustanawia żadnej procedury i nie wprowadza żadnych obowiązków formalnych względem strony, poza obowiązkiem pouczenia o konieczności "niezwłocznego opuszczenia terytorium RP" (nie zobowiązuje organu do ustaleń faktycznych, wysłuchania cudzoziemca, nawet nie zobowiązuje do odnotowania danych zawracanej osoby oraz organy przy jej dokonywaniu nie weryfikują przynależności cudzoziemca do kategorii podmiotów uprawnionych do przekroczenia granicy). Każdoczesne zastosowanie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego narusza zatem zakaz wynikający z art. 4 Protokołu nr 4. Nie jest bowiem możliwe takie wykonanie czynności zawrócenia do linii granicy, które nie byłoby sprzeczne z ww. zakazem.

Zdaniem skarżącego w niniejszej sprawie, i w ogóle w warunkach kryzysu humanitarnego na granicy polsko- białoruskiej, nie zachodzą warunki uzasadniające uznanie zawrócenia do linii granicy za dopuszczalne według orzecznictwa ETPCz. W momencie zawrócenia Białoruś nie byłą dla skarżącego bezpiecznym krajem trzecim.

9. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP skarżący wyjaśnił, że rozporządzenie graniczne wydane zostało na podstawie art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 295 ze zm.), jednak jego treść przekracza zakres upoważnienia ustawowego, wkracza w materię ustawową i jest sprzeczne z regulacjami o randze ustawy.

10. Uzasadniając wniosek o wydanie postanowień sygnalizacyjnych na podstawie art. 155 p.p.s.a. skarżący wyjaśnił, że użyte w tym przepisie pojęcie "istotnych naruszeń prawa" interpretowane może być szeroko jako zarówno takie naruszenia, które skutkują uwzględnieniem skargi przez sąd orzekający, jak i naruszenia "mniejszej wagi", które nie stanowią bezpośredniej podstawy do uwzględnienia skargi, ale powodują oczywiste nieprawidłowości w stosowaniu prawa. Według doktryny, tzw. postępowanie sygnalizacyjne powinno też uwzględniać przypadki notorycznie powielanych przez organ uchybień, które każdorazowo (w podobnych sprawach) miały wpływ na wynik sprawy i skutkowały uwzględnianiem z tego powodu skarg, zwłaszcza jeśli uchybienia takie były efektem celowego, uporczywego działania organu, np. dokonywania interpretacji prawa z pominięciem jednolitej i utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych (por. Dauter B., Kabat A., Niezgódka-Medek M.: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. II, LEX/eL 2021). Opisane w zarzutach skargi naruszenia prawa bez wątpienia mają charakter rażący i powinny prowadzić do uwzględnienia skargi oraz wydania postanowień sygnalizacyjnych, zwłaszcza że o powielaniu tych nieprawidłowości świadczą kolejne wyroki WSA w Białymstoku w sprawach sygn. akt II SA/Bk 492/22, II SA/Bk 493/22 i II SA/Bk 494/22, II SA/Bk 145/23 i II SA/Bk 244/23. Podobnie postępują komendanci innych Placówek SG wchodzących w skład Podlaskiego Oddziału SG. Żaden z ww. wyroków nie został też zaskarżony skargą kasacyjną przez organ SG. Straż Graniczna rezygnuje zatem z polemiki z orzeczeniami sądów administracyjnych. Uzasadnione wydaje się zatem być wydanie postanowienia sygnalizacyjnego adresowanego do organów wskazanych w petitum wniosku. Skarżący przyznał, że rażące naruszenia prawa jakich dopuścił się organ, w znacznej mierze wynikają z niezgodności rozporządzenia granicznego z Konstytucją RP i aktami o randze ustawy. Jeżeli wpływ na powstanie naruszeń prawa miała wadliwość aktu wykonawczego to zasadne jest skierowanie postanowienia sygnalizacyjnego również do Ministra, który wydał wadliwy akt i któremu podlega Komendant Główny SG.

II. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie wniósł o oddalenie skargi. Odrzucenie skargi motywował jej spóźnieniem – art. 58 § 1 pkt 3 p.p.s.a. (skarżona czynność miała mieć miejsce 5 września 2023 r. natomiast skarga została wniesiona przez pełnomocnika dopiero 12 stycznia 2024 r.), bądź alternatywnie niewyczerpaniem przysługujących środków prawnych - art. 58 § 1 pkt 6 w związku z art. 52 § 1-2 p.p.s.a. W wypadku gdyby sąd nie uwzględnił wniosku o odrzucenie skargi – organ wniósł o jej oddalenie w całości.

Organ doprecyzował, że skoro ze skargi wynika, iż 24 listopada 2023 r. cudzoziemiec skontaktował się z przedstawicielami polskiej organizacji pozarządowej, gdzie udzielono mu profesjonalnej pomocy prawnej, to od tej daty powinien wiedzieć jaki jest termin na wniesienie środka zaskarżenia. Termin złożenia skargi upłynął zatem 24 grudnia 2023 r. Bez znaczenia jest termin udzielenia pełnomocnictwa, co nastąpiło 10 grudnia 2023 r., czy też jego dostarczenie 19 grudnia 2023 r. Pełnomocnik otrzymując pełnomocnictwo 19 grudnia 2020 r. miał świadomość, iż od 24 listopada 2023 r. powstała realna możliwość zaskarżenia czynności organu i rozpoczął bieg 30-dniowy termin na zaskarżenie czynności. Wiązanie początku biegu terminu wyłącznie z datą udzielenia pełnomocnictwa pomijając kontakt skarżącego 24 listopada 2023 r. i udzielenie mu fachowej pomocy prawnej jest nadużyciem prawa. Skarga wniesiona chociażby jeden dzień po terminie nie może podlegać rozpoznaniu.

Organ również wywiódł, że cudzoziemiec został faktycznie zatrzymany 5 września 2023 r. oraz został poinformowany o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Cudzoziemiec złożył oświadczenie, iż nie zamierza składać wniosku w tej sprawie ani składać oświadczenia o zamiarze ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Polski (jako dowód załączono deklarację w języku arabskim podpisaną przez cudzoziemca z tłumaczeniem na język polski). Wobec powyższego na podstawie art. 303b ust. 1-3 w związku z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c. organ wydał postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nakładające na cudzoziemca zakaz ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat. Postanowienie podlegało natychmiastowemu wykonaniu. Cudzoziemiec otrzymał informację w języku dla niego zrozumiałym o konsekwencjach wydanego postanowienia oraz możliwości i sposobie jego zaskarżenia (dowód: postanowienie z 5 września 2023 r. wraz z pouczeniem w języku arabskim podpisanym przez cudzoziemca). Zatem wniesiona skarga jest przedwczesna, bowiem skarżący miał prawo do wniesienia zażalenia, z którego nie skorzystał. Dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego - mógłby złożyć skargę do sądu.

Organ dodał, że skarżący w uzupełnieniu materiału dowodowego wskazuje, iż otrzymał pismo Zastępcy Dyrektora Zarządu ds. Cudzoziemców w Komendzie Głównej Straży Granicznej z 26 stycznia 2024 r.. z którego zamierza dowodzić, iż wobec skarżącego nie odnotowano faktu wydania postanowienia o opuszczeniu terytorium Polski. Jednakże odpowiedź dotyczy osoby urodzonej 27 grudnia 2021 r. natomiast skarżący przy zatrzymaniu podał datę 16 maja 2005 r. Bez wątpienia jednak skarga dotyczy tej samej osoby; gdyż ze zdjęć dołączonych do skargi wynika, iż jest to ten sam obywatel Sudanu, o czym świadczy chociażby ta sama fryzura i kurtka.

Organ wskazał, że jeśli sąd nie uwzględni powyższych argumentów skarga powinna być oddalona całości także z przyczyn merytorycznych. Zdaniem organu cała skarga oparta jest jedynie na twierdzeniach skarżącego, nie poparta żadnymi dowodami czy nawet poszlakami. Opiera się na domniemaniach, tezach wykreowanych przez niektóre organizacje pozarządowe. zniekształconych doniesieniach medialnych, nadinterpretacji a wręcz insynuacjach. Dla wzmocnienia przekazu skarga przepleciona jest opisami o rzekomym biciu pałkami czy rażeniu paralizatorem. Straż Graniczna posiada na wyposażeniu urządzenie do obezwładniania energią elektryczną, ale we wskazanym okresie nie było wydawane do służby. Skarżący imputuje, iż Straż Graniczna realizuje czynności zawrócenia do linii granicy, nie poucza o okolicznościach prawnych i faktycznych, stosuje nieprawidłową praktykę odstąpienia od dokumentowania czynności. Tymczasem cudzoziemiec nie zadeklarował chęci ubiegania się o ochronę, najprawdopodobniej dlatego że zdawał sobie sprawę ze skutków złożenia takiego wniosku w Polsce – zamknięcie możliwości złożenia wniosku w innym kraju członkowskim. Opis stanu faktycznego należy traktować jedynie jako chęć zdyskredytowania i podważenia wiarygodności organu oraz próba wpłynięcia na organ w przypadku dalszych prób nielegalnego przekroczenia granicy Rzeczypospolitej Polskiej. Trzeba tu stanowczo podkreślić, że cudzoziemiec przekroczył granicę państwową wbrew przepisom prawa, w miejscu do tego niedozwolonym, najprawdopodobniej, gdyby nie został ujawniony, kontynuowałby swoją podróż na zachód Europy. Cudzoziemiec nie podjął nawet próby legalnego dostania się na terytorium Polski. Faktem jest, że białoruski szlak nielegalnej migracji jest sztucznym szlakiem zorganizowanym i kierowanym przez służby białoruskie i rosyjskie. Ponadto powszechnie wiadomo, że migranci nigdy nie byli dowożeni przez służby białoruskie na czynne przejście graniczne ani w jego rejon tylko pod tzw. "granicę zieloną". Cudzoziemcy podejmujący próby nielegalnego przekroczenia granicy polsko - białoruskiej co do zasady przebywają na terytorium Rosji i Białorusi legalnie posiadając paszporty i stosowne wizy. To sam skarżący wybrał właśnie tę nielegalną drogę dostania się do Europy, wybierając szlak przez "granicę zieloną". Jeżeli skarżący przebywał na Białorusi, co również nie jest bez znaczenia, bowiem tam również jest procedowane postępowanie azylowe. Nic nie stało więc na przeszkodzie, ażeby skarżący ubiegał się o międzynarodową ochronę, jeżeli faktycznie jej podlegał. Dlaczego nawet nie podjął próby dostania się na przejście tylko wybrał przeprawę przez zaporę w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Należy wspomnieć, że w chwili nielegalnego przekraczania granicy czynne było Przejście Graniczne w Terespolu (czynne do dziś), w którym to przejściu w pierwszej połowie 2023 r. przyjęto 159 wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej obejmujących łącznie 387 osób. Stało się tak najprawdopodobniej dlatego, że cudzoziemiec miał zorganizowanego kuriera, który miał go odwieźć do zachodniej granicy Polski. Organ powołał się również na wyrok Wielkiej Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 13 lutego 2020r. w sprawie przeciwko Hiszpanii (skargi nr 8675/15 i 8697/15) związanej ze stosowaniem wobec nielegalnych migrantów tzw. metody "push back", gdzie stwierdzono brak naruszenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka z uwagi na postawienie się skarżących "w sytuacji niezgodnej z prawem poprzez celową próbę wjazdu do Hiszpanii poprzez przekroczenie struktur ochrony granicy [...] jako część dużej grupy i w niedozwolonym miejscu". Trybunał stwierdził, że brak zindywidualizowanej procedury ich wydalenia był konsekwencją własnego zachowania skarżących, polegającego na próbie nielegalnego wjazdu do Melilli (zob. paragraf 231 powyżej), co nie może obarczać pozwanego państwa odpowiedzialnością za brak udostępnienia tam środka odwoławczego przeciwko takiemu usunięciu z terytorium. Jak wskazał organ, wspomniany wyrok jest istotny także w kontekście zarzutów skargi dotyczących naruszenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka ponieważ, Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał jednomyślnie, że nie doszło do naruszenia art. 4 Protokołu nr 4 (zakaz wydaleń zbiorowych) do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, oraz jednogłośnie, że nie doszło do naruszenia Artykułu 13 (prawo do skutecznego środka odwoławczego) Konwencji w związku z Artykułem 4. Konwencji w związku z art. 4 Protokołu nr 4.

Przytoczone powyżej rozstrzygnięcie jest o tyle istotne, zdaniem organu, że przedstawia analogie z sytuacją jaką mamy na polsko - białoruskiej granicy tj. masowe próby siłowego przedarcia się przez granicę w miejscu do tego nieprzeznaczonym oraz pominięcie próby skorzystania z legalnych form ubiegania się o legalny wjazd. Różnica jest jednak taka, że w Polsce w odróżnieniu od Hiszpanii funkcjonuje w dalszym ciągu w obiegu prawnym ,,rozporządzenie graniczne", natomiast w Hiszpanii nie ma takiej regulacji. To właśnie bogata praktyka pokazuje, że cudzoziemcy nie próbują nawet w sposób legalny i formalny korzystać z ochrony międzynarodowej, a wniosek o ochronę międzynarodową w Polsce jest traktowany przez cudzoziemców jako ostateczność, gdyż zamyka on drogę do ubiegania się o ochronę w innym kraju UE. Koresponduje to z faktem, że Polska jest jedynie krajem tranzytowym, natomiast docelowymi krajami są kraje Europy zachodniej.

III. W trakcie rozprawy w dniu 25 kwietnia 2024 r.:

- sąd postanowił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dopuścić dowody zawnioskowane w skardze oraz oddalić wniosek o wystąpienie z postanowieniem sygnalizacyjnym;

- pełnomocnik skarżącego wskazała, że usiłowała zweryfikować wiarygodność postanowienia o opuszczeniu terytorium w rozmowie telefonicznej ze skarżącym, ale nie udało się uzyskać połączenia. Na dzień rozprawy nie była w stanie podać czy postanowienie o opuszczeniu terytorium dołączone do odpowiedzi na skargę dotyczy skarżącego. Podkreśliła, że postanowienie to wskazuje inną datę urodzenia niż skarżącego oraz niepełne imię i nazwisko tj. dwa człony imienia i nazwiska, a skarżący posługuje się 4-członowym oznaczeniem imienia i nazwiska. Pełnomocnik wyjaśniła, że w sytuacji wydania postanowienia o opuszczeniu terytorium RP praktyka jest taka, że nie jest wnoszony środek zaskarżenia na czynność zawrócenia do linii granicy, a skarżone jest to postanowienie. Jednak od skarżącego nie miała informacji czy w ogóle dostał jakiekolwiek pismo z placówki straży granicznej. Na pytanie sądu wyjaśniła, że druga osoba, która towarzyszyła skarżącemu, nie kontaktowała się z organizacjami i brak jest informacji o jej sytuacji;

- pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę, w tym twierdzenie, że wydalenie skarżącego nastąpiło w wykonaniu postanowienia o opuszczeniu terytorium RP. Wyjaśnił, że postanowienie to dotyczy skarżącego na co wskazuje tożsamość podpisu na deklaracji i na pouczeniu z podpisem złożonym na pełnomocnictwie. Wskazał również na tożsamość kurtki na zdjęciu wykonanym do postanowienia oraz na zdjęciu dołączonym do skargi. Podał też, że datę urodzenia 16 czerwca 2005 r. wskazał sam skarżący. Odpowiedź Komendanta Głównego SG zawarta w piśmie z 26 stycznia 2024 r. była odpowiedzią na zapytanie o osobę urodzoną 27 grudnia 2001 r., a takiego postanowienia nie odnotowano. Wydalenie skarżącego było czynnością wykonawczą do postanowienia o opuszczeniu terytorium RP. Również organ nie posiada informacji o sytuacji drugiej osoby towarzyszącej skarżącemu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

IV. Skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna, tj. wniesiona na czynność, która nie podlega kognicji sądu administracyjnego określonej w art. 3 § 2 i § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., a jest czynnością wykonawczą w stosunku do postanowienia o opuszczeniu terytorium RP. Kwalifikacji powyższej sąd dał wyraz w komparycji wydanego postanowienia o odrzuceniu skargi.

V. Powyższy wniosek poprzedziło ustalenie sądu powzięte na podstawie znajdujących się w aktach sprawy dokumentów, iż skarżący w sprawie niniejszej D. jest osobą, w stosunku do której wydano postanowienie z 5 września 2023 r. znak 03/110/126/D-POP/2023 o opuszczeniu terytorium RP (k. 40 verte). Wskazuje na to całokształt następujących okoliczności:

- 5 września 2023 r. doszło do zatrzymania dwóch obywateli Sudanu, w tym jednego z nich o czteroczłonowym nazwisku D., drugiego o innym nazwisku – informacje te odzwierciedla protokół przekroczenia granicy Rzeczypospolitej Polskiej przedłożony przez organ, ujawniający fakt przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa przez dwie osoby (k. 60);

- tego samego dnia, tj. 5 września 2023 r. doszło do złożenia przez osobę o nazwisku D. deklaracji o braku zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową na terytorium RP. Kserokopia tej deklaracji znajduje się w aktach sądowych w wersji w języku arabskim, która jest podpisana własnoręcznie nazwiskiem "D." ; w aktach znajduje się również wzór tej deklaracji w języku polskim (k. 39 verte i 40).

- również 5 września 2023 r. doszło do wydania wobec osoby o nazwisku D., na podstawie art. 303b ust. 1-3 w związku z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c., postanowienia o opuszczeniu terytorium RP; otrzymanie tego postanowienia wraz z pouczeniem osoba o nazwisku D. własnoręcznie potwierdziła (k. 42).

Dodać trzeba, że osoba o nazwisku D. złożyła w sprawie niniejszej skargę.

Zdaniem sądu powyższe okoliczności wskazują, że zatrzymanie po nielegalnym przekroczeniu granicy, złożenie opisanej wyżej deklaracji, sporządzenie protokołu przekroczenia granicy i wydanie postanowienia o nakazie opuszczenia terytorium RP, a dalej złożenie skargi – ma miejsce przez jedną i tę samą osobę.

Nie podważają tego wnioskowania argumenty pełnomocnika skarżącego.

Rozbieżność we wskazaniu daty urodzenia, tj. 16 czerwca 2005 r. wymieniona w postanowieniu o opuszczeniu terytorium RP w stosunku do D. oraz 27 grudnia 2001 r. jako data wynikająca z paszportu osoby o nazwisku D. – nie podważa ustalenia, że mamy do czynienia z tą samą osobą. Data urodzenia wskazana w postanowieniu o opuszczeniu terytorium RP jest wpisywana w szczególnych okolicznościach, w tym na podstawie oświadczenia ustnego, w komunikacji między funkcjonariuszami a cudzoziemcem. W sprawie niniejszej dodatkowo mamy do czynienia z zatrzymaniem dwóch osób obywateli Sudanu deklarujących ustnie swoje dane w zakresie imienia i nazwiska oraz daty urodzenia. Jak wynika z protokołu przekroczenia granicy właśnie oświadczenie ustne było podstawą identyfikacji osób co do ich imienia i nazwiska. Po drugie, wbrew doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, że w okolicznościach wyżej opisanych (gdy w trzech dokumentach sporządzonych jednego dnia, tj. w protokole przekroczenia granicy, deklaracji, postanowieniu o opuszczeniu terytorium RP – wszystkich z 5 września 2023 r. i wszystkich wskazujących osobę o nazwisku D. potwierdzonym podpisami tej osoby) - osobą skarżącą o nazwisku D. nie jest osoba, o której te dokumenty traktują tylko dlatego, że istnieją różnice między datą urodzenia wskazaną w postanowieniu o opuszczeniu terytorium RP a datą urodzenia wskazaną w udzielonym na etapie sądowym pełnomocnictwie. Podkreślić wypada, że wskazanego dnia (5 września 2023 r.) podczas tej samej czynności nie zatrzymano osoby o podobnym nazwisku, ale zatrzymano drugą osobę o nazwisku odmiennym niż D.

Zdaniem też sądu, nie podważa powyższego ustalenia o tożsamości osoby objętej nakazem opuszczenia terytorium RP a skarżącego w sprawie niniejszej wskazanie w postanowieniu o opuszczeniu terytorium RP dwóch a nie czterech członów nazwiska. Te dwa człony nazwiska są bowiem tożsame z nazwiskiem osoby będącej skarżącym w sprawie niniejszej. Pełnomocnik skarżącego na rozprawie nie była w stanie skutecznie wykazać, że mamy do czynienia z inną osobą, gdyż – jak sama wskazała - nie mogła skontaktować się z mocodawcą. Nie podważa też ustalenia sądu treść odpowiedzi udzielonej pełnomocnikowi skarżącego przez Zastępcę Dyrektora Zarządu do Spraw Cudzoziemców Komendy Głównej Straży Granicznej w piśmie z 26 stycznia 2024 r. (k. 64). Po pierwsze, treść postanowienia z 5 września 2023 r. wyraźnie wskazuje wobec kogo je wydano (z imienia i nazwiska). Po drugie, skoro w postanowieniu z 5 września 2023 r. o opuszczeniu terytorium RP wskazano datę urodzenia 16 czerwca 2005 r., a odpowiedź w ww. piśmie była udzielona w stosunku do osoby o dacie urodzenia 27 grudnia 2001 r. - to nie można przekonująco wykluczyć, że wyszukanie w systemie dało wynik negatywny. Doświadczenie życiowe wskazuje, iż wyszukiwanie elektroniczne jest precyzyjne. Błędne wskazanie choćby jednej cyfry czy litery może wypaczyć wynik wyszukiwania. Nie da się racjonalnie wykluczyć, że taka sytuacja ma miejsce w sprawie niniejszej, zwłaszcza że wyszukiwanie dotyczyło osoby urodzonej 27 grudnia 2001 r. W tym zakresie sąd podziela i akceptuje jako przekonującą argumentację organu.

W konsekwencji należy przyjąć, że okoliczności wskazane przez pełnomocnika skarżącego nie mogą skutecznie podważyć ustalenia o tożsamości osoby wnoszącej skargę i osoby, wobec której wydano postanowienie o opuszczeniu terytorium RP.

VI. 1. Powyższe powoduje, że skarga w sprawie niniejszej podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna, tj. wniesiona na wykonanie postanowienia o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej a nie na czynność zawrócenia do linii granicy państwowej podjętą wprost na podstawie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego.

2. Wskazać należy, że dotychczasowe sprawy procedowane przed WSA w Białymstoku ze skarg cudzoziemców na tzw. push-backi czyli czynności materialno-techniczne polegające na zawróceniu cudzoziemców do linii granicy państwowej (wyroki wymienione w skardze) – dotyczyły stanów faktycznych, w których czynności te oparto wprost o treść § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego. Ze stanów faktycznych tych spraw wynika, że nie umożliwiono cudzoziemcom zainicjowania postępowań/trybów przewidzianych/uregulowanych w przepisach prawa międzynarodowego, unijnego i polskiego – jako sposobów na uniknięcie czy wykluczenie zawrócenia do granicy cudzoziemca, którego podstawowe prawa są zagrożone. Sąd stwierdzał bezskuteczność czynności zawrócenia do linii granicy państwowej, czyli tzw. push-backu z uwagi na: po pierwsze – uniemożliwienie złożenia wniosku o ochronę międzynarodową bądź istnienie poważnych wątpliwości co do tego, czy brak dowodu na choćby zadeklarowanie zamiaru złożenia takiego wniosku (w wyniku czego nie toczyło się postępowanie z takiego wniosku) w istocie świadczy o tym, że cudzoziemiec takiego wniosku (czy choćby deklaracji o zamiarze jego złożenia) nie składał; po drugie – niewszczęcie postępowania w przedmiocie kontroli legalności pobytu cudzoziemca na terytorium RP w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących warunków wjazdu cudzoziemców na to terytorium i pobytu na nim (art. 289 ust. 1 u.c.).

W sprawie niniejszej stan faktyczny i prawny jest odmienny od spraw wyżej wymienionych. Ma to wpływ na dopuszczalność zaskarżenia czynności zawrócenia do linii granicy państwowej zrealizowanej w stosunku do skarżącego 5 września 2023 r.

3. Odmienność ta wyraża się przede wszystkim w tym, że w aktach sprawy znajduje się jednoznaczna deklaracja cudzoziemca (skarżącego), własnoręcznie przez niego podpisana w języku arabskim, o braku zamiaru ubiegania się o pomoc międzynarodową w Polsce. Skarżący wprost wskazał, że celem jego podróży jest inny kraj (odręcznie wskazał "Germany"). Sąd ponadto zwraca uwagę, że deklaracja ta jest precyzyjna w tym, co cudzoziemiec oświadczył i nie ma miejsca na wątpliwości czy interpretację charakteru złożonej w ten sposób wypowiedzi. Zawiera ona następujące sformułowania: "zostałem pouczony o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP", "nie ubiegam się o ochronę na terytorium Polski i nie zamierzam składać wniosku w tej sprawie ani składać oświadczenia o zamiarze ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Polski", "Celem mojej podróży jest Germany" (k. 40). Wobec powyższego wykluczyć należy konieczność rozważenia, czy cudzoziemcowi zapewniono warunki do złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej bądź czy choćby umożliwiono złożenie deklaracji o zamiarze ubiegania się o ochronę międzynarodową. Inaczej rzecz ujmując nie sposób przyjąć, że "cudzoziemiec ma prawo pozostania na terytorium państwa członkowskiego od momentu wystąpienia z wnioskiem, tj. złożenia deklaracji o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" (tak np. w sprawie II SA/Bk 72/24 i w innych ją poprzedzających przed tutejszym sądem). Z uwagi na znajdującą się w aktach deklarację nie ma podstaw by wnioskować, że z wnioskiem bądź deklaracją ubiegania się o ochronę międzynarodową skarżący występował bądź próbował wystąpić. Argumentacja skargi zawarta w jej punkcie 58, zgodnie z którą "Deklaracja cudzoziemca (o zamiarze ubiegania się o ochronę międzynarodową – przyp. sądu) nie została w żaden sposób odnotowana" nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Wobec dostępnej w aktach dokumentacji należy twierdzenie to zakwalifikować jako przyjętą linię obrony i argument zaczerpnięty z innych spraw o odmiennym stanie faktycznym, a zatem argument nieadekwatny w sprawie niniejszej.

4. Różnica z dotychczas rozpoznawanymi przez tutejszy sąd sprawami cudzoziemców kwestionujących tzw. push-backi wyraża się również w wydaniu w stosunku do skarżącego - na podstawie art. 303b ust. 1-3 w związku z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c. - postanowienia o opuszczeniu terytorium RP. Przesłanką jego wydania jest – jak wynika z przepisów – zatrzymanie cudzoziemca po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen. Wyklucza to prowadzenie postępowania w sprawie legalności pobytu mogące zakończyć się decyzją o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu.

Odnośnie tej okoliczności kluczowe znaczenie mają regulacje art. 302 ust. 1 pkt 10 i art. 303 ust. 1 pkt 9a oraz art. 303b ust. 1 i następne u.c. oraz art. 303 ust. 4 u.c.

Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 10 u.c. decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa i nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 303 ust. 1 pkt 9a. Stosownie do treści przepisu art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c. w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, a wszczęte postępowanie w tej sprawie umarza się, jeżeli cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen. Regulacja ta stanowi wyjątek od obowiązku wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Wynika z niej, że decyzji takiej nie wydaje się w sytuacji, gdy cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen. W takiej sytuacji zgodnie z art. 303b ust. 1 u.c. komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy sporządza protokół przekroczenia granicy oraz wydaje postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na postanowienie to przysługuje zażalenie do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Złożenie zażalenia nie wstrzymuje wykonania postanowienia. W postanowieniu określa się nakaz opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i orzeka się zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen wraz z określeniem okresu tego zakazu (ust. 2 pkt 1 i 2 art. 303b u.c.).

Przytoczone regulacje, rozpatrywane łącznie, prowadzą do wyinterpretowania formułowanej już wyżej normy, zgodnie z którą wydanie postanowienia o opuszczeniu terytorium RP na podstawie art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c. wyklucza dopuszczalność prowadzenia postępowania "w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu".

Nadto zgodnie z art. 303 ust. 4 u.c. nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, jeżeli toczy się postępowanie w sprawie udzielenia temu cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej, chyba że złożył on kolejny wniosek o udzielenie takiej ochrony.

Należy zatem podsumowująco zauwazyć, że z uwagi złożoną w sprawie niniejszej deklarację cudzoziemca (o braku zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową) oraz niewszczęcie postępowania o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu (z uwagi na okoliczności wymienione w art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c.) – żaden z trybów wymienionych w art. 303 ust. 4 tej ustawy nie mógł być uruchomiony.

5. Sąd ma w polu widzenia i tę argumentację, że przed wykonaniem decyzji o zobowiązaniu skarżącego do powrotu organ SG miałby obowiązek zbadania z urzędu przesłanek warunkujących udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt na terytorium RP ze względów humanitarnych, wymienionych w art. 348 u.c., zaś w przypadku gdyby zachodziły okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, musiałby rozważyć, czy względem skarżącego zachodzą warunki udzielenia zgody na pobyt tolerowany (art. 351 pkt 1 u.c.). Obie te instytucje (tj. zgoda na pobyt ze względów humanitarnych i zgoda na pobyt tolerowany) są bezpośrednio powiązane z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu i wraz z instytucją ochrony uzupełniającej (uregulowanej w art. 15 u.u.c.o.), której przesłanki rozpatrywane są z urzędu w przypadku niespełnienia wymogów niezbędnych do nadania statusu uchodźcy (a więc w postępowaniu o udzielenie ochrony międzynarodowej), stanowią trzy formy tzw. ochrony subsydiarnej, będącej ochroną dodatkową względem ochrony wynikającej z Konwencji genewskiej. Należy jednak podkreślić, że podobnej procedury sprawdzającej ustawodawca nie wprowadził przed wykonaniem postanowienia o opuszczeniu terytorium RP wydawanego na podstawie art. 303b ust. 1 u.c.

Nie pomija sąd w sprawie niniejszej również i argumentu o istnieniu wątpliwości odnośnie wprowadzonego do porządku prawnego trybu nakazywania opuszczania terytorium RP na podstawie art. 303 ust. 1 pkt 9a u.c. (nowelizacją z 26 października 2021 r.). Nie można jednak nie zauważyć, że jest to regulacja na poziomie ustawowym (w odróżnieniu od regulacji § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego), przyznaje cudzoziemcowi gwarancje procesowe (postanowienie wydane w stosunku do skarżącego 5 września 2023 r. zostało mu doręczone wraz z pouczeniem o zaskarżeniu – vide opatrzone własnoręcznym podpisem potwierdzenie otrzymania na k. 42), w tym doręczenie miało miejsce w języku dla cudzoziemca zrozumiałym, postanowienie to podlega odrębnemu zaskarżeniu (środek zaskarżenia w sprawie niniejszej nie został złożony). Postanowienie to jest nadto natychmiast wykonalne niezależnie od możliwości złożenia zażalenia. Wobec takiej regulacji trudno przyjąć, że postanowienie o opuszczeniu terytorium RP podlega kontroli w procedurze innej niż zainicjowanej wniesionym na nie zażaleniem. W efekcie nie sposób też przyjąć, że podlega kontroli legalności przed sądem administracyjnym czynność wykonania tego postanowienia a w ramach tej kontroli – samo postanowienie o opuszczeniu terytorium RP.

6. Podkreślić zatem należy, że wobec faktu, iż: (-) cudzoziemiec jednoznacznie zadeklarował brak zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową oraz (-) wobec wydania postanowienia o opuszczeniu terytorium RP - nie było podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiocie kontroli legalności pobytu (i w efekcie wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, a przed jej wykonaniem rozważenia wydania zgody na pobyt na terytorium RP ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany czy udzielenia ochrony uzupełniającej). Wyczerpano zatem drogę formalnoprawną, której brak uruchomienia był przyczyną stwierdzania bezskuteczności tzw. push-backów czyli czynności zawrócenia do linii granicy państwowej na podstawie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego. Skoro zaś postanowienie o opuszczeniu terytorium RP wydane na podstawie art. 303b ust. 1 u.c.. jest ostateczne i prawomocne oraz natychmiast wykonalne – czynność zawrócenia wykonana w sprawie niniejszej wobec skarżącego jest czynnością wykonawczą w stosunku do tego postanowienia a nie "klasycznym" push-backiem. Jako zaś że sąd w sprawie niniejszej nie może kontrolować legalności postanowienia o opuszczeniu terytorium RP (bowiem podlega odrębnemu zaskarżeniu, która to droga nie została uruchomiona) – czynność polegająca na jego wykonaniu jako wykonawcza nie mieści się w katalogu aktów bądź czynności, których legalność podlega kontroli sądu administracyjnego. Właściwość sądu administracyjnego określają art. 3 § 2 i 3 p.p.s.a. W § 2 wymieniono decyzje, postanowienia, akty nadzoru, akty prawa miejscowego i inne akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, a także interpretacje i opinie zabezpieczające oraz czynności materialno-techniczne. Kwalifikację zaskarżonego w sprawie niniejszej działania organu można rozważać wyłącznie w kontekście ostatnio wskazanych czynności materialno-technicznych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.). Muszą one jednak spełniać pewne wymagania, w tym: 1) nie są decyzją ani postanowieniem; 2) mają charakter zewnętrzny, tj. są skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi; 3) są skierowane do indywidualnego podmiotu, a więc nie mają charakteru generalnego; 4) mają charakter publicznoprawny (należą do materii z zakresu administracji publicznej i mają charakter władczy); 5) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 6) podejmowane są przez podmiot wykonujący administrację publiczną. Dla zakwalifikowania czynności wykonującej postanowienie o opuszczeniu terytorium RP do ww. czynności musi mieć ona jednak charakter władczy ale i samoistny, samodzielny oraz dotyczyć uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa. W ocenie sądu nie jest taką czynność wykonawcza, z którą w sprawie niniejszej mamy do czynienia.

7. Sąd ma również na uwadze, iż z uwagi na zasadę non-refoulment (art. 33 Konwencji genewskiej) każda sytuacja cudzoziemca, także nielegalnie przekraczającego granicę, wymaga traktowania indywidualnego oraz zapewnienia choćby minimalnych gwarancji. Stąd wskazuje się w doktrynie, że "Nie wydaje się, aby było możliwe natychmiastowe wykonanie wydanego postanowienia o opuszczeniu terytorium RP w stosunku do cudzoziemca zgłaszającego żądanie udzielenia mu ochrony międzynarodowej" (vide J. Chlebny, Zawrócenie cudzoziemca na granicy, ZNSA 2023/5/9-30).

W sprawie jednak niniejszej natychmiastowe wykonanie postanowienia o opuszczeniu terytorium RP było konsekwencją wyraźnego oświadczenia cudzoziemca o braku zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową, a także zbadania okoliczności przekroczenia granicy (czemu dano wyraz w uzasadnieniu postanowienia o opuszczeniu). Wobec powyższego nie sposób przyjąć, że mamy do czynienia z czynnością inną niż wykonawcza, w szczególności z klasycznym push-backiem. Jako zaś czynność wykonawcza nie podlega kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 i § 3 p.p.s.a.

Dlatego na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd skargę odrzucił.

O zwrocie wpisu orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.

VII. Sąd nie stwierdził również podstaw do wystąpienia z postanowieniem sygnalizacyjnym do organów wskazanych we wniosku skargi o zastosowanie tego trybu (wynikającego z art. 155 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z tym przepisem w razie stwierdzenia w toku rozpoznawania sprawy istotnych naruszeń prawa lub okoliczności mających wpływ na ich powstanie, skład orzekający sądu może, w formie postanowienia, poinformować właściwe organy lub ich organy zwierzchnie o tych uchybieniach. Zastosowanie instytucji sygnalizacji zostało pozostawione do dyspozycji sądu, który może a nie musi z niej skorzystać. W sprawie niniejszej sąd nie stwierdza takiej potrzeby, bowiem strona skarżąca (reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika) dysponuje innymi sposobami zwrócenia uwagi właściwym organom na nieprawidłowości związane ze stosowaniem rozporządzenia granicznego.