Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Asesor WSA Agnieszka Banach, Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017r. sprawy ze skargi P. P. i J. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę.

II SA/Ke 750/17

UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. po rozpatrzeniu odwołania P. P. i J. P. – wspólników spółki cywilnej [...] s.c. J. P. P. P., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymało w mocy decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych z dnia [...] maja 2016 r. orzekającą o wymierzeniu ww. kary pieniężnej w wysokości 128.000 zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr 0606T Rzepinek-Świślina-Szerzawy w m. S. [...] bez zezwolenia zarządcy drogi.

W uzasadnieniu SKO wyjaśniło, że w podstawie prawnej decyzji organ I instancji powołał m.in. przepisy art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w zw. z art. 40 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych oraz § 1 pkt 1, § 2 ust. 1 pkt 5 uchwały Nr XLIII/316/2014 Rady Powiatu w Starachowicach z dnia 30 stycznia 2014r. w sprawie wysokości stawek za zajęcie pasa drogowego.

Organ I instancji wyjaśnił, iż w dniu 4 marca 2015 r. zostały przeprowadzone oględziny z udziałem geodety, który wskazał granice pasa drogowego oraz dokonał obmiaru zajętej powierzchni. W toku oględzin stwierdzono, że teren budowy nie został zabezpieczony i oznakowany, wykopy przy krawędzi jezdni nie były zabezpieczone, a na jezdni zalegało błoto, co stwarzało zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Organ wskazał, iż wykonawca był świadomy konsekwencji prowadzenia robót bez zezwolenia, ale do podjęcia decyzji skłoniły go terminy realizacji inwestycji. Dalej organ podał, iż w odpowiedzi na pismo z 31 marca 2015r. w sprawie wskazania terminu faktycznego zajęcia pasa drogowego oraz wyjaśnienia przyczyn wejścia w teren przed złożeniem wniosku, wykonawca robót stwierdził, że roboty były wykonywane od 23 lutego 2015 r. do 25 lutego 2015 r. na powierzchni 800 m2, a rozpoczęcie robót przed złożeniem wniosku znacznie przyspieszyło termin realizacji inwestycji. Nadto, współwłaściciele firmy byli przekonani, że ten zakres robót jest zwolniony z opłat za zajęcie pasa drogowego zgodnie z art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych. Inwestor zaś poinformował, że odcinek wzdłuż drogi powiatowej nr 0606T należy do II obszaru inwestycyjnego, za którego realizację odpowiedzialne jest wybrane w postępowaniu przetargowym konsorcjum [...] S.A. z siedzibą w Gliwicach (lider konsorcjum) [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o., które korzysta z usług podwykonawców m. in. firmy [...] S.C. Konsorcjum zawarło

z podwykonawcą tj. firmą [...] umowę i odpowiedzialność za uzyskanie zgody zarządcy terenu przed przystąpieniem do prac oraz ewentualne płatności z tego tytułu ponosi podwykonawca, który ma świadomość tego obowiązku, a także skutków, jakie może mieć prowadzenie robót bez zgody zarządcy terenu. Strona wyjaśniła, że brak terminowego złożenia dokumentów spowodowany był m. in. opóźnieniem rozpatrzenia i zatwierdzenia projektu organizacji ruchu oraz dużą ilością przygotowywanych w tym czasie podobnych wniosków, które każdorazowo podlegały akceptacji inwestora.

Organ I instancji mając powyższe na uwadze, decyzją z dnia 10 lipca 2015 r. wymierzył wspólnikom spółki cywilnej [...] karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia w wysokości 128.000,00 zł. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez Kolegium w całości, a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Prowadząc ponownie postępowanie, organ I instancji zwrócił się do stron

o przesłanie oświadczenia o faktycznym zajęciu pasa drogowego. Wykonawca robót w odpowiedzi oświadczył, że roboty wykonywał w dniach 23- 25 lutego 2015 r. oraz wskazał, że przysługiwało mu prawo do nieodpłatnego zajęcia pasa drogowego,

o jakim mowa w art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, również w sytuacji nie uzyskania decyzji o lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Organ analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdził, iż zasadne jest naliczenie kary pieniężnej, która jest sankcją za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ dodał też, że nie uznał wyjaśnień wykonawcy robót za zasadne w zakresie okresu zajmowania pasa drogowego, bowiem w dniu 26 lutego 2015 r. podczas objazdu drogi, pomimo iż nie stwierdzono obecności pracowników wykonawcy, to pas drogowy nie został przywrócony do stanu użyteczności (nie zasypano wykopów otwartych, nie odtworzono uszkodzonych rowów, poboczy i zjazdów).

Od decyzji tej odwołanie, w ustawowym terminie, wnieśli P. P. i J. P. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 54 ust. 8, art. 50 ust. 1 w zw.

z art. 1 ust. 1 pkt 1 i 5, art. 49 i art. 49a ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu tego wynika, iż w przypadku gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, inwestor jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu na czas nieokreślony; naruszenie art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na nałożeniu na P. P. i J. P. prowadzących spółkę cywilną [...] s.c. jako podwykonawcy regionalnej sieci szerokopasmowej, o której mowa w art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług

i sieci telekomunikacyjnych, kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego na czas realizacji inwestycji, tj. od dnia 23 lutego 2015 r. do dnia 26 lutego 2015 r., podczas gdy w realiach niniejszej sprawy przepis ten nie znajduje zastosowania, bowiem przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w tym

w szczególności art. 54, stanowią lex specialis w stosunku do regulacji przewidzianych w ustawie o drogach publicznych, a realizowany projekt, jak wskazuje sama nazwa "Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej- Województwo Świętokrzyskie" objęty jest dyspozycją art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych; naruszenie art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 75 § 1 kpa oraz art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 7 kpa poprzez wydanie decyzji na podstawie błędnych ustaleń faktycznych, w tym wadliwego przyjęcia, iż zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr 0606T Rzepinek - Świślina- Szerzawy w m. Szerzawy (dz. nr 698) miało miejsce również w dniu 26 lutego 2015 r., podczas gdy jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, we wskazanym dniu nie były wykonywane żadne prace, nie zastano również na miejscu pracowników skarżących, której to okoliczności organ w ogóle nie wyjaśnił. Podnieśli nadto brak zgromadzenia dowodów w zakresie ustalenia okoliczności, czy wykonywane prace były realizowane w związku z projektem regionalnej sieci szerokopasmowej, a w związku z powyższym winny zostać objęte dyspozycją art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Podniesiono również zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa poprzez brak uzasadnienia dlaczego w stanie faktycznym nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 54 ust. 8 ww. ustawy. Dodatkowo wskazano na naruszenie art. 134 kpa w zw. z art. 40 § 2 kpa i 109 kpa, poprzez pominięcie pełnomocnika stron, doręczając całą korespondencję w sprawie bezpośrednio skarżącym.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym SKO podniosło, że istotą sporu

w badanej sprawie jest zasadność zastosowania zwolnienia z opłaty za zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Organ wskazał, że przepis ten znajduje się w rozdziale 6 tej ustawy pt. "Szczególne zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych". Jak wynika ze szczegółowych regulacji u.w.r.u.s.t. regionalną sieć szerokopasmową lokalizuje się w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej (art. 49 ust. 1), którą wydaje się na wniosek inwestora. Wyjątek od tej zasady przewidziano w art. 49a, zgodnie z którym regionalna sieć szerokopasmowa może być realizowana przez inwestora, bez konieczności uzyskiwania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawie z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane. Z art. 50 ust. 6 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wynika, że wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej nie wymagają roboty budowlane niewymagające pozwolenia na budowę. Z kolei zgodnie z art. 60 ust. 1a u.w.r.u.s.t. w przypadku budowy regionalnej sieci szerokopasmowej polegającej na wykonaniu robót zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, wymaganego przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, dla których wymagane jest zgłoszenie, organem właściwym do przyjęcia zgłoszenia jest wojewoda.

Tym samym, zdaniem SKO, prawo do skorzystania z określonego w art. 54 ust. 8 u.w.r.u.s.t. uprawnienia do nieodpłatnego zajęcia terenu na czas realizacji inwestycji posiada tylko inwestor, który na złożony przez siebie wniosek otrzymał od wojewody decyzję o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Tymczasem roboty wyszczególnione w kwestionowanej decyzji organu I instancji były realizowane na podstawie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, dokonanego przez inwestora - Województwo Świętokrzyskie - nie zaś na podstawie pozwolenia na budowę (okoliczność niesporna). Ponadto, jak wynika z akt sprawy, skarżący nie występował do właściwego organu o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, zarówno w imieniu własnym jak również w imieniu inwestora. Oznacza to, że przedsięwzięcie zostało wykonane na podstawie art. 49a u.w.r.u.s.t. W konsekwencji, z uwagi na brak wymogu uzyskania pozwolenia na budowę, nie było również obowiązku uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej.

W związku z powyższym zastosowanie w sprawie znajduje art. 40 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Skoro bowiem roboty budowlane, o jakich mowa w ww. decyzji organu I instancji, były realizowane na podstawie zgłoszenia (w związku z czym nie doszło do wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej), nie zachodziły podstawy do zastosowania wobec skarżącego ulgi, o jakiej mowa w art. 54 ust. 8 u.w.r.u.s.t. oraz rozwiązań, o jakich mowa w art. 54 ust. 9 u.w.r.u.s.t. W niniejszej sprawie realizacja regionalnej sieci szerokopasmowej odbyła się w trybie uproszczonym, tj. na zasadzie wyjątku przewidzianego w art. 49a u.w.r.u.s.t. W tym wypadku ustawodawca nie przewidział możliwości bezpłatnego zajęcia pasa drogowego.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu 26 lutego 2015 r. w trakcie wykonywanej kontroli dróg, pracownicy organu I instancji stwierdzili w ciągu drogi powiatowej nr 0606T Rzepinek - Swiślina - Szerzawy w m. S. zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi dotyczące prowadzenia robót związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej. Stwierdzono znaczne uszkodzenia infrastruktury drogowej - uszkodzone rowy, pobocza oraz zjazdy do posesji. W dniu kontroli nie stwierdzono obecności wykonawcy na terenie pasa drogowego, jak również wykonywania prac związanych z umieszczeniem kanalizacji kablowej.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje, że decyzją z 27 września 2013 r. została wydana decyzja zezwalająca na zlokalizowanie w pasie drogowym dróg powiatowych nr 0606T Rzepinek-Świślina-Szerzawy (dz. Nr [...]) obręb S. (dz. Nr [...]) obręb Swiślina i nr 0607 T Radkowice-Szerzawy (dz. Nr [...]) obręb S. urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, tj. kanalizacji kablowej dla projektu pn.: "Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Świętokrzyskie", która określa warunki umieszczenia urządzenia oraz nakłada wymóg uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W aktach sprawy brak jest tego dokumentu. Natomiast w niniejszej sprawie organ I instancji nie wydawał decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, co nie jest kwestionowane przez stronę. Ponadto inwestor nie uzyskał decyzji lokalizacyjnej, czego również odwołujący nie kwestionował. Tak więc zasadnie organ I instancji stwierdził, iż w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Zdaniem Kolegium każde zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydawanego w drodze decyzji administracyjnej. Inwestor na podstawie zgłoszenia mógł rozpocząć inwestycję zgodnie z prawem, uzyskując także zezwolenie, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Skoro zatem strona nie wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, to zasadne stało się naliczenie kary pieniężnej zgodnie z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych.

SKO wskazało, że okres (23-26 lutego 2015 r.), w którym doszło do zajęcia pasa drogowego, przyjęty za podstawę wyliczenia kary, został w sposób jednoznaczny ustalony na podstawie zeznań świadków- pracowników Drogowej Służby Liniowej. W dniu 26 lutego 2015 r. nie stwierdzono wprawdzie obecności wykonawcy na terenie pasa drogowego, jak również wykonywania prac związanych z umieszczeniem kanalizacji kablowej, jednakże zauważano niezabezpieczone wykopy otwarte, z których wystawały kable, a odłożona z wykopu ziemia obsuwała się na jezdnie. Zniszczone były pobocza i zjazdy do posesji oraz zamulone przepusty pod zjazdami. W wykopach widać było kable i jakieś inne urządzenia. Teren robót nie został zatem uporządkowany. Powyższe potwierdza dokumentacja fotograficzna.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego niedoręczenia pełnomocnikowi strony zaskarżonej decyzji oraz innych pism w toku postępowania, Kolegium wskazało, że celem przepisów dotyczących doręczeń jest przede wszystkim zagwarantowanie praw strony do rzetelnego i prawidłowego postępowania. Strona nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaniedbań organów. W sytuacji jednak, gdy wadliwość doręczenia nie powoduje negatywnych konsekwencji dla strony, a zwłaszcza nie pozbawia jej możliwości skorzystania ze środków zaskarżenia, to nie ma podstaw do eliminowania decyzji tylko z tego względu. W niniejszej sprawie strona w toku postępowania składała stosowne wyjaśnienia, brała czynny udział w postępowaniu oraz w terminie złożyła odwołanie od zaskarżonej decyzji, działając przez swego pełnomocnika. Zdaniem Kolegium zatem nie wystąpiły negatywne konsekwencje dla strony spowodowane brakiem doręczenia pełnomocnikowi korespondencji w sprawie, a tym samym zarzut ten nie jest zasadny.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze, P. P. i J. P. wspólnicy spółki cywilnej [...] wnieśli o uchylenie decyzji z 12 października 2016 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenie decyzji SKO i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucili:

1) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 7, 77 § 1 i art. 80 kpa, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy z pominięciem istotnych faktów i argumentów oraz niewzięciu pod uwagę, że roboty budowlane, które skarżący wykonywał w dniach 23.02.2015 r. – 25.02.2015 r. były pracami przygotowującymi do wykonania robót właściwych i polegały jedynie na wykonaniu przecisków przewiertów sterowanych,

- art. 7, 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 kpa w zw. z art. 4 pkt 1 i 40 ustawy o drogach publicznych polegające na wydaniu decyzji bez wyjaśnienia i rozważenia stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż obszar, na którym prowadzone były roboty przygotowawcze, mieści się w granicach pasa drogowego, a co za tym idzie brak ustalenia, czy prowadzone były roboty w pasie drogowym, ewentualnie w jakiej jego części, co doprowadziło do błędnego naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego

w wysokości określonej w decyzji Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych

w Starachowicach z 23 maja 2016 r.,

- art. 10 § 1 w zw. z art. 75 § 1 kpa oraz art. 77 § 1 w zw. z art. 7 kpa poprzez wydanie decyzji na podstawie błędnych ustaleń faktycznych, w tym wadliwego przyjęcia, że skarżący zajmował przedmiotowy pas również w dniu 26 lutego 2015 r,. pomimo, iż podczas czynności kontrolnych nie stwierdzono wykonywania robót na pasie, a ponadto oględziny z udziałem geodety, który sporządzał operat pomiarowy miały miejsce dopiero 4.03.2015 r., a zatem dokument ten nie może świadczyć

o zajętej powierzchni pasa w dacie wstecznej tj. w dniu 26.02.2015 r.

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w zw. z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót było uzasadnione, pomimo jednoczesnego ustalenia w uzasadnieniu decyzji, że nie stwierdzono wykonywania prac związanych

z umieszczeniem kanalizacji kablowej, a skarżący dopuścił się jedynie wykonania wykopów, uszkodzenia rowów, pobocza oraz zjazdów do posesji, do której to sytuacji odnosi się dyspozycja art. 29 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy,

- art. 54 ust. 8 w zw. z art. 60 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i nie odstąpienie od nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, gdy z przepisu tego wynika, iż w przypadku gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, inwestor (a także wykonawca) jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu na czas nieokreślony,

- art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez jego błędną wykładnię

i nałożenie na skarżących kary za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Skarżący wnieśli również o dopuszczenie dowodu z decyzji z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych znak [...] na okoliczność, że uzyskali zezwolenie na zajęcie pasa w celu odtworzenia go po wykonanych robotach wstępnych, szczegółowo wymienionych

w punkcie 3, a dotyczących jedynie uszkodzenia poboczy, skarp, rowów oraz zjazdów, a zatem na okoliczność, że prace wykonywane przez wykonawcę w dniach 23 lutego 2015 r. – 25 lutego 2015 r. związane były z naruszeniem zakazu wynikającego z art. 39 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy.

Zdaniem skarżących w niniejszej sprawie zastosowanie powinien mieć art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 21 marca 1985 r., a nie jak błędnie przyjęły organy, art. 40 ust. 12 pkt 1 ust. 13 w związku z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, albowiem ani w dniu 26 lutego 2015 r. ani 4 marca 2015 r. nie stwierdzono wykonywania prac związanych z umieszczeniem kanalizacji kablowej, a skarżący dopuścił się jedynie wykonania wykopów, uszkodzenia rowów, pobocza oraz zjazdów do posesji. Analogicznie rzecz biorąc także w dniach poprzednich tj. 23-25 lutego 2015 r. prace takie nie mogły być wykonywane. Działanie skarżącego powinno zatem zostać uznane ewentualnie za wykroczenie, które podlega karze grzywny w wysokości do 1 000 złotych lub nagany, zgodnie z art. 100 Kodeksu wykroczeń.

Wskazali, że w całości odtworzyli pas drogowy po uzyskaniu zezwolenia na mocy decyzji z dnia 20 kwietnia 2015 r. Z treści tej decyzji także wynika, że wykonawcy podczas prac wykonywanych w dniach 23-25 lutego 2015 r. naruszyli jedynie zjazdy, pobocza, skarpy rowów oraz zanieczyścili przepusty pod zjazdami

i koroną drogi.

Autor skargi przytoczył treść art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych

i podniósł, że na tle tej regulacji w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że pasem drogowym jest obiekt trójwymiarowy, korzystający z niezbędnego uprzywilejowania

w sferze publicznoprawnej, ale zawsze w granicach niezbędnych dla właściwego funkcjonowania ruchu związanego z jego prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą. Obowiązek ponoszenia kosztów wykonanych bez zezwolenia zarządcy lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, musi być zawsze poprzedzony ustaleniami co do tak rozumianego przebiegu granic pasa drogowego, dokonanymi

z urzędu. Istotą definicji zawartej w art. 4 pkt 1 u.d.p. jest wydzielenie liniami granicznymi gruntu, który stanowi pas drogowy. Zatem w celu wykazania granic pasa drogowego niezbędne jest przedłożenie planu gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu, a nie granic działki ewidencyjnej.

Zdaniem skarżących oba organy powinny przede wszystkim zbadać czy prace dokonane przez wykonawcę w dniach 23-25 lutego 2015 r. obejmowały obszar pasa drogowego, czy obszary znajdujące się poza nim (tj. np. pobocza), albowiem

z zebranego w sprawie materiału dowodowego tj. ustaleń co do zakresu prac wynika, że roboty te wykonywane były poza obszarem pasa drogowego. Co za tym idzie, naliczenie kary w niniejszej sprawie za zajęcie pasa drogowego, które faktycznie nie miało miejsca na podstawie art. art. 40 ust. 12 pkt 1 ust. 13 w związku z art. 40 ust 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r., było bezpodstawne.

Skarżący wskazali, że podczas oględzin złożyli wyjaśnienia co do przyczyn rozpoczęcia pracy przed uzyskaniem zezwolenia zarządcy drogi, powołując się nadto na art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych. Nie ulega ich zdaniem wątpliwości, że przygotowywali się do wykonania prac polegających na umieszczeniu w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. kanalizacji kablowej dla projektu p.n. "Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej- Województwo Świętokrzyskie", a zatem byli przekonani, że niezależnie od wskazanych przez nich okoliczności przysługuje im uprawnienie do nieodpłatnego zajęcia tego terenu.

Skarżący nie zgodzili się z poglądem SKO, jakoby art. 54 ust. 8 ustawy

o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych miał uprawniać do nieodpłatnego zajęcia terenu na czas realizacji inwestycji wyłącznie wtedy, gdy inwestor posiada decyzję o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej.

W dalszej części uzasadnienia skargi, jej autor przedstawił szerokie wywody przemawiające za słusznością poglądu, wedle którego inwestor (a także wykonawca) regionalnej sieci szerokopasmowej wykonując prace na podstawie art. 49a ww. ustawy, bez uzyskania decyzji o lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, ma prawo do skorzystania z uprawnienia do nieodpłatnego zajęcia pasa drogowego,

o jakim mowa w art. 54 ust. 8 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy

z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 ze zm.), zwanej dalej ustawą.

Stosownie do art. 40 ust. 1 ustawy, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (przypadek, o którym mowa w tych przepisach nie ma miejsca w sprawie).

Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych

z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 (art. 40 ust. 2).

Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcia pasa drogowego (art 40 ust. 3 i 11).

Natomiast za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 pkt 1).

Jak wynika z akt sprawy, w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 26 lutego 2015 r., pracownicy organu I instancji stwierdzili w ciągu drogi powiatowej nr 0606T Rzepinek - Swiślina - Szerzawy w miejscowości Szerzawy zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, dotyczące prowadzenia robót związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej. Stwierdzono znaczne uszkodzenia infrastruktury drogowej - uszkodzone rowy, pobocza i zjazdy do posesji. Na jezdni zalegało błoto, zamulone były przepusty pod zjazdami, brak było też oznakowania. Bezspornym przy tym jest, że w dniu kontroli nie stwierdzono obecności wykonawcy na terenie pasa drogowego, jak również wykonywania prac związanych

z umieszczeniem kanalizacji kablowej. Nie ulega także wątpliwości, że zajęcia pasa drogowego dokonała strona skarżąca.

Pomiaru zajętej powierzchni pasa drogowego dokonał geodeta w trakcie oględzin przeprowadzonych 4 marca 2015 r., a uczestnicy wizji (w tym obecni podczas tej czynności pracownicy skarżącej spółki), zaakceptowali wskazaną przez geodetę powierzchnię zajęcia.

W oparciu o powyższe ustalenia organ I instancji na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 4 ustawy, wymierzył skarżącym karę pieniężną w kwocie 128.000 zł przyjmując jako podstawę naliczenia kary 800m2 zajętej powierzchni

i wskazując, iż zajęcie nastąpiło w dniach 23-26 lutego 2015 r. tj. przez 4 dni.

Zgodnie ze wskazanym wyżej art. 40 ust. 4 ustawy, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, czyli m.in. w celu prowadzenia robót w pasie drogowym, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień.

Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżonym rozstrzygnięciem.

W ustalonym stanie faktycznym, oba organy uznały zatem, że skarżący, bez zezwolenia zarządcy, zajął pas drogowy drogi w celu prowadzenia robót, które nie były związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg.

Spór w sprawie sprowadza się aktualnie do oceny zasadności nałożenia kary pieniężnej w oparciu o wskazane wyżej przepisy ustawy oraz jej wysokości, gdyż skarżący zakwestionowali zarówno ustalony przez organy czas zajęcia jak

i prawidłowość granic pasa drogowego przyjętych za podstawę obliczeń przy określaniu wysokości kary, o jakiej mowa w art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 4 ustawy.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów wyjaśnić należy, co następuje:

1. Nie mają racji skarżący, że organ błędnie ustalił czasokres zajęcia pasa drogowego, a konkretnie, że objął tym ustaleniem również dzień 26 lutego 2015 r. Okoliczność prowadzenia prac w pasie drogowym w trzy pozostałe dni tj. 23 lutego 2015 r. – 25 lutego 2015 r., została przyznana przez stronę, chociażby w pismach

z 16 kwietnia 2015 r. i 10 czerwca 2015 r.

W toku postępowania odwoławczego, na wniosek SKO, organ I instancji przesłuchał pracowników Drogowej Służby Liniowej ZDP Starachowice dokonujących w dniu 26 lutego 2015 r. objazdu drogi powiatowej, w trakcie którego stwierdzono zajęcie pasa drogowego. Świadkowie zgodnie zeznali, że w tym dniu, na odcinku ok. 800 m, zauważyli znaczne uszkodzenia infrastruktury drogowej, niezabezpieczone wykopy otwarte, z których wystawały kable, a odłożona z wykopu ziemia obsuwała się na jezdnię. Zasypane i zajeżdżone były rowy przydrożne, zniszczone pobocza i zjazdy do posesji oraz zamulone przepusty pod zjazdami. Na jezdni zalegało błoto, brak było oznakowania i zabezpieczenia terenu budowy, co ich zdaniem, zagrażało bezpieczeństwu ruchu drogowego. Pas drogowy był "rozgrzebany", a roboty nie były zakończone. W wykopach widoczne były kable i "jakieś inne urządzenia" (protokół

z 15 września 2016 r.). W aktach administracyjnych znajduje się także materiał zdjęciowy sporządzony w dniu 26 lutego, potwierdzający te zeznania.

Wymóg uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, o jakim mowa w art. 40 ust. 1 ustawy, powiązany jest z koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa dla poruszających się po drodze pojazdów i innych jej użytkowników. Jak wynika z art. 4 pkt 1 ustawy, pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Tym samym, każde zajęcie pasa drogowego powoduje niedogodności w realizacji funkcji komunikacyjnych drogi publicznej. Wykorzystanie pasa drogowego niezgodnie z jego przeznaczeniem, o jakim mowa w zacytowanym wyżej przepisie, to jest m.in. w celu prowadzenia w jego granicach robót nie związanych z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem

i ochroną dróg (art. 40 ust. 2 pkt 1), stanowi zatem zajęcie pasa drogowego

w rozumieniu art. 40 ust. 1 ustawy, przy czym bez znaczenia jest okoliczność, że

w danym momencie w pasie drogowym nie ma pracowników, wykonujących te roboty. Przepis art. 40 ust. 2 pkt 1 wskazuje jedynie sposób zajęcia pasa drogowego, wymagający zezwolenia zarządcy drogi i nie można tracić z pola widzenia tego, że

w efekcie chodzi o takie wykorzystanie pasa drogowego, które – co do samej zasady – nie jest zgodne z jego przeznaczeniem, polegającym na prowadzeniu i obsłudze ruchu drogowego oraz zapewnieniu bezpieczeństwa wszystkim użytkownikom drogi. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje na to, że w dniu 26 lutego 2015 r. pas drogowy był zajęty w rozumieniu wskazanym wyżej, gdyż z uwagi na niezakończenie prowadzonych przez skarżącą spółkę robót (co widać wyraźnie na znajdujących się w aktach zdjęciach wykonanych tego dnia), nie można było z niego korzystać stosownie do jego przeznaczenia.

2. Chybionym jest również zarzut błędnego ustalenia przez organ powierzchni prowadzonych prac, wymagających zezwolenia zarządcy drogi. Granice zajęcia pasa drogowego, wskazane przez geodetę, potwierdzili w dniu 4 marca 2015 r. pracownicy strony skarżącej, obecni w trakcie oględzin, co wynika ze sporządzonego wówczas protokołu. Ponadto podkreślenia wymaga, że w trakcie postępowania administracyjnego spółka nie kwestionowała ustaleń organu w tym zakresie, wręcz przeciwnie, w dwóch pismach z 16 kwietnia 2015 r. i 10 czerwca 2015 r. sama powoływała się na to, że zajęty obszar pasa drogowego wynosił 800m2. Taką podstawę obliczenia kary pieniężnej przyjął organ, mimo, że sporządzony operat pomiarowy – pomiar sytuacyjny zajętości pasa drogowego drogi powiatowej autorstwa geodety uprawnionego Ł. B. wskazuje na to, że zajęcie miało miejsce na obszarze 1602m2. Nie może zostać także skutecznie zakwestionowane ustalenie, że zajęcie terenu przez skarżącą spółkę nastąpiło w geodezyjnych granicach pasa drogowego. Granice pasa drogowego wskazał zresztą geodeta w czasie wizji przeprowadzonej 4 marca 2015 r. Nie ma jakichkolwiek podstaw, aby prawidłowość ustalenia tych granic podważyć, tym bardziej, że poza ogólnikowym stwierdzeniem zawartym w skardze, koncentrującym się na braku wyjaśnienia granic geodezyjnych pasa drogowego, skarżący nie wskazali na żadną konkretną argumentację przemawiającą za koniecznością uwzględnienia tego zarzutu.

Skoro okoliczność zajęcia pasa drogowego wynika z przeprowadzonej kontroli, oględzin oraz wykonanego operatu, a ponadto ze stanowiska samego wykonawcy robót, to niepoparte żadnymi dowodami twierdzenia zawarte w skardze nie mogły wpłynąć na ocenę legalności zaskarżonej decyzji w tym zakresie.

3. Odnosząc się do niezastosowania w sprawie art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy,

w miejsce art. 40 ust. 12 pkt 1, zauważyć należy, iż zakresy normatywne obu przepisów nie są wobec siebie konkurencyjne. Naruszenie zakazów niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów usytuowanych w granicach pasa drogowego oraz samowolnego rozkopywania drogi, przewidzianych w art. 39 ust. 1 pkt 7 ustawy, stanowi wykroczenie określone w art. 100 pkt 3 Kodeksu wykroczeń i sankcjonowane jest grzywną do 1000 zł lub karą nagany. Tymczasem mający zastosowanie

w niniejszej sprawie art. 40 ust. 12 pkt 1 przewiduje sankcję administracyjnoprawną, tj. karę pieniężną wymierzaną decyzją zarządcy drogi. Stwierdzenie niszczenia rowów, skarp czy nasypów i odpowiedzialność przewidziana za takie działania

w Kodeksie wykroczeń nie oznacza zatem automatycznie, że nie doszło do nielegalnego zajęcia pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy i nie wyklucza odpowiedzialności sprawcy w ramach obu reżimów: karnego

i administracyjnoprawnego, jeżeli zachodzą przesłanki przewidziane w obu wskazanych wyżej przepisach. W ocenie Sądu, ustalenia poczynione w niniejszej sprawie spełniają dyspozycję art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy i to niezależnie od tego, czy skarżący naruszył zakaz z art. 39 ust. 1 pkt 7, czy też nie.

4. Bez znaczenia dla wyniku sprawy było też wydanie wskazanej w skardze decyzji Zarządu Dróg Powiatowych z [...] kwietnia 2015 r. Jak wynika bowiem z jej treści, zarządca drogi udzielił skarżącej spółce zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr 0606 T Rzepinek – Świślina – Szerzawy, m.in. w zakresie działki nr [...], a więc objętym zaskarżoną decyzją i poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, celem prowadzenia robót mających na celu odtworzenie pasa drogowego po wykonanych robotach związanych z umieszczeniem rurociągu światłowodowego. Decyzja podjęta została na podstawie art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy, co jedynie wskazuje dodatkowo na to, że właśnie takiej decyzji, podjętej w oparciu o wskazane wyżej przepisy, zabrakło wykonawcy przed zajęciem pasa drogowego w lutym 2015 r., aby skutecznie móc uniknąć odpowiedzialności przewidzianej w art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy. Poza tym, dołączona do skargi decyzja potwierdza także i te ustalenia organu, które wskazują na to, że pas drogowy w wyniku prowadzonych wówczas przez spółkę robót został zniszczony i nastąpiło jego zajęcie.

5. Nie ma także racji autor skargi wywodząc, że w stanie faktycznym sprawy winien mieć zastosowanie art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1537), zgodnie

z którym w przypadku gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, linii kolejowych bądź grunty pokryte wodami płynącymi, inwestor jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu na czas realizacji tej inwestycji. W ocenie skarżącego, zacytowany przepis powinien stanowić podstawę odstąpienia od nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego.

Stanowiska tego nie sposób podzielić, choć z innych przyczyn niż wskazane

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ani autor skargi ani też Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie dostrzegli bowiem tego, że art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010r. stanowi – co do samej zasady - podstawę do zwolnienia z opłaty za zajęcie pasa drogowego, o jakiej mowa w art. 40 ust. 3 ustawy, nie zwalnia natomiast z obowiązku uzyskania takiego zezwolenia. W stanie faktycznym sprawy organy nie orzekały w oparciu o art. 40 ust. 3 i nie ustalały na jego podstawie opłaty w decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, lecz wymierzyły karę pieniężną, o jakiej mowa w art. 40 ust. 12 pkt 1, będącą sankcją za brak takiej właśnie decyzji. Okoliczność, czy skarżący mógłby ze zwolnienia przewidzianego w art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010r. skorzystać, pozostaje zatem poza zakresem kontrolowanego rozstrzygnięcia, gdyż kwestie związane z możliwością zastosowania tego przepisu mogłyby być rozpatrywane jedynie w sprawie dotyczącej wydania zezwolenia na podstawie art. 40 ust. 1 i nałożenia opłaty, o jakiej mowa w art. 40 ust. 3 ustawy. Istotą zaś nałożonej kary pieniężnej jest właśnie to, że takiej decyzji skarżąca spółka nie posiadała, a mimo to dokonała zajęcia pasa drogowego.

W związku z powyższym bezcelowymi są rozważania co do możliwości zastosowania art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. w przypadku realizacji regionalnej sieci szerokopasmowej bez uprzedniego uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Bezpośrednią bowiem przyczyną nałożenia kary pieniężnej był niekwestionowany brak uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Podkreślić przy tym należy, że nawet przy przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy spółka byłaby zwolniona z opłaty za zajęcie pasa drogowego na podstawie wymienionego wyżej przepisu (taki pogląd w zakresie interpretacji art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. wyraził WSA w Kielcach w prawomocnym wyroku z 29 października 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 732/15), to i tak stanowisko takie nie miałoby przełożenia na wymierzenie kary pieniężnej opartej o art. 40 ust. 12 ustawy. Wprawdzie wysokość tej kary zależy od wielkości opłaty wymierzanej zgodnie z art. 40 ust. 4 – 6, jednak w cenie Sądu, uprawnienie dotyczące zwolnienia od opłaty za zajęcie pasa drogowego w przypadku realizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, przewidziane w art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r., dotyczyć może - co do zasady - jedynie podejmowania działań legalnych. Samowolne zajęcie pasa drogowego, stanowiące delikt administracyjny skutkujący wymierzeniem kary pieniężnej, nie może korzystać z dobrodziejstw przewidzianych dla wykonawców zajmujących pas drogowy zgodnie z prawem czyli po uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi. Inna interpretacja prowadziłaby do zrównania sytuacji podmiotów działających legalnie i niezgodnie z prawem i nie zachęcałaby inwestorów realizujących inwestycje w zakresie regionalnej sieci szerokopasmowej do podejmowania kroków odpowiadających obowiązującemu prawu, tj. do uzyskiwania zezwoleń zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, co nie tylko przeczyłoby zasadzie racjonalnej legislacji, ale także stanowiłoby realne niebezpieczeństwo dla użytkowników dróg publicznych.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu,

o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.