Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1510/14 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy [A.] na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1510/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu [...] grudnia 2011 r. zawarta została pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem, Gminą [A.], umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą: "[...]", o numerze: [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013), Priorytet VI Zrównoważony rozwój miast, Działanie 6.2. Rewitalizacja obszarów zdegradowanych, Poddziałanie 6.2.2. Rewitalizacja — małe miasta, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: umowa o dofinansowanie).

Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była dwukrotnie zmieniona aneksami: nr 1 – [...] z dnia [...] października 2012 r. oraz nr 2 z dnia [...] stycznia 2014 r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 7 486 071,89 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zgodnie z aneksem nr 1 do umowy o dofinansowanie, kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej 6 064 416,80 zł, stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniu [...] kwietnia 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm. dalej u.z.p.p.r.), przeprowadził doraźną kontrolę ex-post zamówienia publicznego, na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

W trakcie powyższej kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o numerze [...], ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) w dniu [...] grudnia 2011 r. (nr ogłoszenia w BZP: [...]) pn. "[...]" (dalej: zamówienie nr [...]), naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.) w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. polegające na tym, że w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt.: <[...]>, zamawiający skonkretyzował ocenę warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia w następujący sposób:

A. w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem roboty remontowo-budowlane budynków znajdujących się pod opieką konserwatora zabytków o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł netto lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmiot wskazany w wykazie jako odbiorca potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.

b) dwie roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę nowych lub rozbudowę budynków użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł netto każda lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmioty wskazane w wykazie jako odbiorcy potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.

B. w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) jedną dokumentację projektową remontu budynku znajdującego się pod opieką konserwatora zabytków, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmiot wskazany w wykazie jako odbiorca potwierdzających, że projekty te zostały wykonane należycie.

b) dwie dokumentacje projektowe budowy lub rozbudowy budynków użyteczności publicznej, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmioty wskazane w wykazie jako odbiorcy potwierdzających, że projekty te zostały wykonane należycie".

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., Zarząd Województwa Śląskiego odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 117.040,48 zł z tytułu pomniejszenia przez Instytucje Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013 płatności ze środków europejskich.

Zdaniem organu I instancji poprzez żądanie od potencjalnych oferentów zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia w budowie lub rozbudowie obiektów użyteczności publicznej, Beneficjent naruszył art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tym samym doszło do powstania nieprawidłowości.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r., Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że wnioski, zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 z dnia [...] lipca 2013 r. o sygn. [...], są prawidłowe.

Zdaniem Organu odwoławczego posiadanie doświadczenia w zakresie robót budowlanych dotyczących obiektów użyteczności publicznej nie było niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, a ustanowione warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia publicznego.

Zdaniem Organu odwoławczego Beneficjent podczas udzielania zamówienia, poprzez ustanowione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji zadań w budynkach użyteczności publicznej, ograniczył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez co naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p.

Gmina [A.] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik procesowy Instytucji Zarządzającej wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę Gminy.

W uzasadnieniu, Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). WSA wskazał, że nie można także pominąć umowy z dnia [...] grudnia 2012 r. [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "[...]" wraz z aneksami, zwłaszcza § 10 i 13 umowy.

Sąd I instancji wskazał, że dla poprawnego rozstrzygnięcia sprawy istotne jest ustalenie, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącą korekty skutkującej obniżeniem pierwotnie przyznanej i wynikającej z umowy kwoty dofinansowania, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do stwierdzenia nadpłaty, czy też nie.

Zdaniem WSA, korektę finansową należy traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną.

Sąd I instancji wskazał, że decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Sąd I instancji podniósł, że Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo z [...] grudnia 2012 r. zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "[...]" (tzw. Taryfikatorem). W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z [...] grudnia 2011 r., jak i w aneksie nr 2 z [...] stycznia 2014 r., zastępującym w istocie tekst pierwszej umowy beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu I instancji motywy IZ zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. W ocenie Sądu I instancji, ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy co najmniej dwóch robotach polegających na budowie, rozbudowie budynków do użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, legitymowania się wykonaniem co najmniej jednej roboty remontowo-budowlanej budynków znajdujących się pod opieką konserwatora zabytków, także zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co powinni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu I instancji zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej i to w ciągu ostatnich 5 lat poprzedzających złożenie ofert. Wymóg określony przez Beneficjenta, zdaniem WSA mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.

Sąd I instancji uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 O.p., art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – P.z.p. są niezasadne.

Sąd I instancji uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w konsekwencji także i zarzut naruszenia art. 77 § 1 i art. 80 4 k.p.a. WSA wskazał, że organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową.

Gmina [A.] zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/GL 1510.14 i przekazanie Temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym ewentualnie wniósł o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 stycznia 2015 roku, sygn. akt III SA/GI 1510/14 oraz uchylenie w całości decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2014 roku, nr [...], zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, a to:

1. art. 151 p.p.s.a. przez bezpodstawne oddalenie skargi, gdy tymczasem należało uchylić zaskarżone rozstrzygnięcie, skoro pomimo prawnego obowiązku organ odmówił Skarżącej stwierdzenia nadpłaty w wysokości 117.040,48 zł;

2. art. 134 § 1 p.p.ś.a. przez nieorzeczenie w granicach rozpoznawanej sprawy i uznanie, że rozstrzygnięcie Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2014 roku, nr [...] oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie, w sytuacji kiedy rozstrzygnięcia te naruszają art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907),

II. naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust, 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907) oraz §3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 Nr 75 poz.690) przez błędną wykładnię polegające na przyjęciu, że jeżeli opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego związany jest z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku do niego proporcjonalny, to okoliczność ta oznacza, że w takiej sytuacji dochodzi do ograniczenia uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;

2. art. 26 ust. 2b w związku z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz w związku z art. 26 (Dz. U. z 2013 poz. 907) przez niezastosowanie polegające na przyjęciu, że jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na zasobach innych podmiotów, to okoliczność ta oznacza, że dla celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca nie może wykazać się cudzym potencjałem.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy na wstępie podkreślić, że związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił sąd administracyjny, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art.174 pkt.1 i pkt.2 p.p.s.a.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, że strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art.151 p.p.s.a. poprzez bezpodstawne oddalenie skargi w sytuacji, gdy istniały podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie art.134 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Zarządu Województwa Śląskiego nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu naruszenia przepisów postępowania podnieść należy, że w orzecznictwie NSA wyraźnie wskazuje się, że przepis art.151 p.p.s.a. należy do tzw. przepisów wynikowych i warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tego przepisu prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie temu przepisowi prawa zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym jej zdaniem, uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. Brak takich powiązań oznacza w konsekwencji nieskuteczność zarzutu naruszenia zaskarżonym wyrokiem art.151 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z 19.01.2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, wyrok NSA z 7.05.2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, wyrok NSA z 26.01.2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14 niepublikowane).

Z kolei w zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art.134 § 1 p.p.s.a. to podkreślić należy, że zgodnie z jego treścią sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jakkolwiek z przywołanego przepisu wynika, że sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, to jednak związany jest granicami danej sprawy, albowiem ustawodawca wprost stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy". Oznacza to, że sąd nie może uczynić przedmiotem kontroli zgodności z prawem, innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Przywołany przepis wyraźnie i jednoznacznie determinuje więc zakres kognicji sądu administracyjnego. Sąd operuje bowiem w granicach sprawy, którą jest sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem, co prowadzi do wniosku, że tym samym wyznacza on przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego oraz jego ramy. Granice kontroli sądowoadministracyjnej wyznaczone więc zostają przez granice sprawy administracyjnej, na którą składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe (vide wyrok NSA z 27.10. 2010 r., sygn. akt I OSK 73/10; wyrok NSA z 18.05. 2010 r., sygn. akt II OSK 854/09; wyrok NSA z 28.09. 2010 r., sygn. akt I GSK 1158/09; wyrok NSA z 8.12. 2010 r., sygn. akt I GSK 618/09). Innymi słowy, granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia. Zaskarżenie konkretnej decyzji administracyjnej (aktu) oznacza, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego staje się ta sama sprawa, która została tą decyzją (aktem) rozstrzygnięta. Tak więc badając legalność zaskarżonej decyzji sąd administracyjny powraca do materialnego stosunku administracyjnoprawnego, który stanowił przesłankę wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego oraz wydania decyzji. Ze wskazanych wyżej obowiązków Sąd I instancji wywiązał się w sposób prawidłowy, nie dający podstaw do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia przepisu art.134 § 1 p.p.s.a.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. stwierdzić należy, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawiony w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 7 ust. 1 w związku z art.22 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest uzasadniony. Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację, należy podkreślić, że w niekwestionowanych okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie doszło do naruszenia przywołanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych w sposób, w jaki przedstawiono to w petitum skargi kasacyjnej.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Prawidłowo skonstruowany zarzut naruszenia prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego wymaga, aby wskazano w skardze kasacyjnej po pierwsze, na czym polega błędna wykładnia, którą zarzuca się Sądowi I instancji naruszenie konkretnych przepisów prawa materialnego, oraz po drugie, jak powinna wyglądać w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia danego przepisu (vide wyrok NSA z dnia 28.03. 2012 r., sygn. akt II FSK 1836/10). Tymczasem formułując zarzut naruszenia prawa materialnego przez ich błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaka powinna być w jego ocenie prawidłowa wykładnia tych przepisów.

Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym podkreślić należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

W tym stanie rzeczy uznać należy, że zasadnie Sąd I instancji ocenił, że wprowadzenie w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III.3. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków - Wiedza i doświadczenie wymogu, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca między innymi wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę nowych lub rozbudowę budynków użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 złotych netto każda lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, stanowi naruszenie zasad określonych w art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 P.z.p., bowiem może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców nie mających doświadczenia w realizacji budynków użyteczności publicznej i to w okresie ostatnich pięciu lat poprzedzających złożenie ofert. Podzielić więc należy trafność stanowiska Sądu I instancji, że sformułowany w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym warunek nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniający zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia. Pamiętać bowiem należy, że przedmiotem projektu była budowa trzech nowych obiektów użyteczności publicznej oraz remont kapitalny jednego obiektu budowlanego. Zakres prac budowlanych był typowy dla realizacji obiektów budowlanych i nie wymagał posiadania szczególnej wiedzy i doświadczenia. Oznacza to, że zamawiający, formułując warunek doświadczenia i wiedzy szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia postępuje w sposób nieuprawniony, bowiem zawęża krąg potencjalnych wykonawców i w efekcie ogranicza dostępność do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się zaś do zarzutu skargi kasacyjnej wskazującego na naruszenie przez Sąd I instancji art.26 ust.2b P.z.p. podkreślić należy, że na podstawie art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Z akt sprawy nie wynika aby okoliczności istotne dla zastosowania tego przepisu prawa zostały wykazane przez stronę skarżącą, a tym samym zgłoszony zarzut uznać należy za niezasadny.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art.204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.