Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Wałejko, Sędziowie: WSA Jerzy Drwal,, Ewa Kowalczyk (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia[...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy kwotę [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Zarząd Województwa [...], po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] września 2014 r. w przedmiocie zwrotu środków europejskich, stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu.

Powyższa decyzja została wydana w poniżej opisanym stanie faktycznym i prawnym.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej także jako IZ RPO WL bądź organ), w dniu 10 października 2011 r. zawarła z Gminą [...] umowę o dofinansowanie projektu "[...] ‘'. Dofinansowanie zostało wypłacone ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Działanie 7.1: Infrastruktura kultury i turystyki. Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 4 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu, wysokość udzielnego dofinansowania wynosiła 2.367.205,66 zł, zaś całkowita wartość projektu zamykała się kwotą 3.412.472,38 zł (§ 2 ust. 3 umowy).

Umowa o dofinansowanie była pięciokrotnie aneksowana. W wyniku dokonanych zmian wartość projektu została ustalona ostatecznie na kwotę 2.917.355,24 zł, przy czym dofinansowanie ze środków europejskich wyniosło 1.976.339,55 zł. Przesunięciu uległy również terminy rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu (odpowiednio: 30 kwietnia 2013 r. oraz 28 czerwca 2013 r ).

Stosownie do treści sekcji D.2 wniosku o dofinansowanie (Opis przedmiotu projektu / uzasadnienie przyjętego rozwiązania technicznego), przedmiotem projektu było stworzenie szlaków turystycznych oraz budowa infrastruktury turystycznej w postaci drewnianych altan, wiat, multimedialnych tablic informacyjnych, ławek, koszy na śmieci. Głównym celem projektu było wzmocnienie atrakcyjności turystycznej [...] na rynku krajowym i zagranicznym oraz zwiększenie udziału sektora turystyki w gospodarce województwa [...]. Jak zauważył organ, treść wniosku o dofinansowanie w tym zakresie jest zbieżna z treścią Studium Wykonalności projektu zawierającym szczegółowy opis planowanej inwestycji.

W okresie od listopada 2011 r. do czerwca 2013 r. Gmina złożyła szereg wniosków o płatność zaliczkową, natomiast w dniu 28 czerwca 2013 r. skarżąca złożyła wniosek o płatność końcową, zawierający część sprawozdawczą i finansową. Do wniosku dołączony został rachunek dotyczący wynagrodzenia osoby zaangażowanej w realizację projektu oraz faktura VAT dotycząca należności z tytułu zarządzania projektem.

W dniu 2 października 2013 r. IZ RPO WL wszczęła planową kontrolę przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przedmiotowego projektu. Zakres kontroli obejmował sprawdzenie zgodności przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), dalej także jako p.z.p., których wartość przekracza określone w art 4 pkt 8 p.z.p.

Kontrolujący, na podstawie udostępnionej przez Gminę dokumentacji przetargowej ustalili, że skarżąca na wykonanie projektu "[...] ", przeprowadziła trzy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej 14.000 euro. Kontroli poddano postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na " [...] ", z dnia 9 marca 2012 r., przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy p.z.p.

Kontrolujący ustalili, że Gmina, w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III pkt III.3.5) oraz w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ - rozdział V.4) wskazała, iż w celu wykazania spełnienia warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, musi on posiadać m.in. ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą gwarancyjną wynoszącą co najmniej 5.000.000,00 zł., w sytuacji gdy szacowana wartość zamówienia wynosiła 2.538.833,64 zł. Mając na względzie powyższe ustalenia, kontrolujący stwierdzili, że Gmina przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pod nazwą "[...]", dokonała opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.) poprzez określenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób dyskryminacyjny (art. 22 ust. 4 p.z.p.).

W stosunku do nieprawidłowości w zakresie "Określenia lub stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert', dokument wydany i zatwierdzony przez Ministra Rozwoju Regionalnego pod tytułem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej także jako "taryfikator"), przewiduje nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia (kategoria 12 tabeli 4) (taryfikator - k. [...] akt sprawy adm.).

Gmina zgłosiła zastrzeżenia do wyników kontroli wskazując na brak zasadności powyższego zarzutu. Natomiast IZ RPO WL nie przychyliła się do tych zastrzeżeń i wymierzyła za zamówienie dotknięte wskazanymi uchybieniami, korektę finansową w wysokości 87.941,10 zł. Pismem z dnia 19 marca 2014 r. Gmina została wezwana do zwrotu kwoty 87.941,10 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu IZ RPO WL zawiadomiła Gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. IZ RPO WL nakazała Gminie [...] zwrot nienależnie pobranych środków wypłaconych jej w związku realizacją projektu pod nazwą "[...] ".

W uzasadnieniu IZ RPO WL wskazała, że wartość sumy ubezpieczenia z polisy OC znacząco - bo niemal dwukrotnie - przekraczała wartość zamówienia, dlatego organ był zobowiązany zweryfikować, czy taki sposób określenia sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku ekonomicznego jest zgody z przepisami p.z.p., zwłaszcza w odniesieniu do zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 22 ust. 4 p.z.p.

Zdaniem organu, Gmina w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, błędnie potraktowała polisę OC jako zabezpieczenie realizacji przedmiotu zamówienia. Organ zaznaczył, że składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być wykorzystywana do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia a jedynie winna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz, że jego kondycja ekonomiczna i finansowa daje możliwość bycia ubezpieczonym oraz zdolnym do poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia.

Powołując się przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. organ wywiódł, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem wysokość sumy gwarancyjnej polisy OC winna pozostawać w korelacji kwotowej z wartością przedmiotu zamówienia, gdyż taka zależność zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców, wyłączając tym samym podmioty niezdolne do jego realizacji. Jeżeli więc wartość przedmiotu zamówienia miała wynieść ok. 3.000.000 zł brutto, a wymagana kwota minimalna suma ubezpieczenia została określona w SIWZ na to należało stwierdzić, iż sformułowane przez Gminę wymagania wobec polisy OC są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wartość polisy OC ustalona na kwotę 5.000.000,00 zł., niewspółmiernie przewyższała wartość szacunkową zamówienia, co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalony warunek ekonomiczny nie służył osiągnięciu zamierzonego celu, przez co należy oceniać go jako nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem organu warunek był zbyt restrykcyjny, co mogło prowadzić do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym organ za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. sformułowany również w wystąpieniu pokontrolnym. W efekcie tych ustaleń przyjęto, że Gmina dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), dalej także jako u.f.p. tj. niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Gmina dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem organu, uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wobec stwierdzonych uchybień, organ działając na podstawie art 26 ust 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm), dalej także jako u.z.p.p.r., ustalił i nałożył na Gminę korektę finansową z zastosowaniem wskaźnika procentowego na poziomie 5% za naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p Kategoria przedmiotowego naruszenia opisana została w załączniku w formie tabeli do ww. dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" w kategorii 12 tabeli nr 4. Organ wskazał ponadto, że nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego 5% wskaźnika, jako że stwierdzone uchybienie mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych uczestników postępowania i tym samym do ograniczenia jego konkurencyjności.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy podjęte rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ uznał za prawidłowe własne ustalenia dotyczące okoliczności związanych z treścią wniosku o dofinansowanie, umowy o dofinansowanie oraz dokumentów służących rozliczeniu projektu wraz z ich oceną prawną oraz dodatkowo wskazał, że Gmina nie przytoczyła nowych okoliczności faktycznych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Znacząca część warstwy motywacyjnej uzasadnienia decyzji zawiera polemikę ze stanowiskiem strony na temat funkcji polisy OC jako warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, z powołaniem się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Ostatecznie organ uznał, że Gmina ustaliła swoje wymagania co do sumy gwarancyjnej polisy w sposób dowolny i naruszający zasadę proporcjonalności, gdyż realia sprawy nie uzasadniały ustalenia sumy ubezpieczenia na kwotę znacznie przewyższającą wartość zamówienia. Podstawą takiego zapatrywania organu odwoławczego były wyjaśnienia samej Gminy, udzielane zarówno w toku postępowania kontrolnego, jak i w trakcie postępowania administracyjnego. W zastrzeżeniach do pierwszej wersji informacji pokontrolnej z dnia 20 grudnia 2013 r., Gmina wskazała, że "przyjęcie nieco wyższej sumy gwarancyjnej w polisie OC niż wartość brutto zamówienia ma dobre strony, gdyż zdecydowanie zwiększa szansę Zamawiającego na odzyskanie od gwaranta środków finansowych za szkody powstałe wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania robót". Z kolei w zastrzeżeniach do drugiej wersji informacji pokontrolnej z dnia 12 lutego 2014 r. Gmina odwołała się do celu umowy ubezpieczenia, która ma stanowić "zabezpieczenie Zamawiającego przed ewentualnymi negatywnymi skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych", przy czym wysokość sumy gwarancyjnej "zależy od wysokości szkody na osobie lub w mieniu, jaka może powstać wskutek wykonywania zamówienia". Jak zauważył organ, Gmina podtrzymała ten pogląd we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazując dodatkowo, iż wyższa suma ubezpieczenia wynika z faktu prowadzenia robót w obiektach czynnych oraz przy pasach drogowych.

Organ podkreślił, że Gmina, kształtując warunki udziału w postępowaniu, związana była treścią art. 22 ust. 4 p.z.p., który to przepis stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Na potwierdzenie spełnienia warunku ekonomicznego Gmina mogła żądać polisy, o której mowa w §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2009 r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Organ podniósł, że realizacja pierwszej z przesłanek wymienionych w art. 22 ust. 4 p.z.p. następuje poprzez powiązanie zakresu ubezpieczonej działalności z przedmiotem zamówienia. Sam ustawodawca wskazuje więc, że ubezpieczenie OC ma obejmować co najmniej fragment działalności wykonawcy, którego dotyczy zamówienie. W dalszej kolejności ustawodawca wymaga, aby opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro zaś przedmiotem zamówienia jest świadczenie (usługa, dostawa, robota budowlana) o określone wartości pieniężnej, to co do zasady właśnie wartość tego świadczenia powinna być punktem odniesienia do oceny zachowania proporcjonalności warunku. Nie sposób przyjąć, iż przedmiot zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p. obejmuje również potencjalną szkodę wyrządzoną przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że szkoda (czy też obowiązek jej naprawienia) nie stanowi elementu przyszłego świadczenia wykonawcy. Tym samym odniesienie przez Gminę wartości polisy OC do wysokości przyszłej szkody było całkowicie nieuprawnione. Organ podzielił pogląd, że polisa OC, tak w swoim zakresie wartościowym jak i przedmiotowym, musi pozostawać w korelacji z przedmiotem zamówienia.

Organ nie podzielił stanowiska Gminy zawartego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, iż "realizacja przedmiotu zamówienia na obiektach czynnych, przy pasach drogowych stwarzała zagrożenie tak dla ludzi jak i mienia i winna być "skalkulowana w wysokości sumy gwarancyjnej". Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że Gmina nie wykazała, iż wysokość grożącej jej szkody usprawiedliwiała żądanie przedłożenia polisy OC o wartości 5.000.000 zł., wskazał przy tym na brak podstaw do przyjęcia założenia, iż realizacja zamówienia na bliżej nieokreślonych "obiektach czynnych", czy przy pasach drogowych, rodzi szczególne ryzyka związane z realizacją zamówienia.

Organ podkreślił, że konieczną przesłanką kwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości jest wywołanie szkody w budżecie ogólnym UE albo powstanie samej tylko możliwości powstania tej szkody, co wynika z treści definicji z art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, w myśl której nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 98 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 oraz treść "taryfikatora", Instytucja Zarządzająca, działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w kwocie 87.941,10 zł. wraz z odsetkami.

Organ wyjaśnił, że korekta została obliczona na podstawie metody wskaźnikowej, tj. w oparciu o wskaźniki procentowe zawarte w tabelach stanowiących część taryfikatora. Oszacowanie wysokości korzystniejszej oferty, która mogłaby zostać złożona w postępowaniu (a tym samym ustalenie wysokość szkody) jest niemożliwe. Stosowanie wskaźników procentowych zgodnie z zasadami "taryfikatora" jest niewątpliwie korzystne dla Beneficjenta, ponieważ ogranicza zwrot jedynie do części dofinansowania. Organ wskazał ponadto, że przepis § 2 ust. 7 umowy warunkuje kwalifikowalność wydatków od zachowania przez beneficjenta zgodności z procedurami obowiązującymi przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdzenie naruszenia w tym zakresie prowadziłoby więc do uznania całego wydatku za niekwalifikowalny, a co za tym idzie rodziłoby obowiązek zwrotu całego dofinansowania przeznaczonego na pokrycie kosztów zamówienia publicznego dotkniętego uchybieniem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2015 r. jak i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] września 2014 r., zarzucając im naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.publ., poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację projektu z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p.;

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez określenie warunku odnoszącego się do wartości polisy OC w sposób dyskryminacyjny;

- art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich rzekomego naruszenia i stwierdzenia, że nastąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w sytuacji gdy w sprawie nie powstała żadna szkoda; nie wystąpiły jakiekolwiek negatywne skutki finansowe dla środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej tak w warunkach realnej szkody jak i w warunkach możliwości powstania szkody.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. , poz. 270 ze zm.) – przywoływana dalej jako p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem decyzji administracyjnej. W jej ramach sąd bada, czy zaskarżona decyzją bądź akt nie narusza prawa materialnego lub przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa materialnego oraz procesowego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit "a" p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit "b" p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit "c" p.p.s.a.).

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, stosując środki określone w tych przepisach.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona z uwzględnieniem wskazanych zasad, prowadzi do uwzględnienia skargi, z uwagi na naruszenie prawa w stopniu wskazującym na konieczność jej uchylenia.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712), dalej jako u.z.p.r., należy do kategorii przepisów szczególnych, w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a., które przewidują kognicję wojewódzkich sądów administracyjnych dla kontroli zgodności z prawem przeprowadzania oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie (art. 30c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt. 1 u.z.p.r. ). Rozdział 5 tej ustawy zatytułowany "Realizacja programów operacyjnych", zawiera szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów lub zadań, o których mowa w ustawie o finansach publicznych.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji o zwrocie środków określa przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady UE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE.L.2006.210.25), dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006. Zobowiązuje on państwa członkowskie do dokonywania korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w programach operacyjnych, z uwzględnieniem charakteru i wagi tych nieprawidłowości, wskazując tylko na ogólny tryb ich dokonywania. Regulacja ta znajduje odzwierciedlenie w przepisach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a), które nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady UE nr 1089/2006, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programu, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych. Ustawa ta z kolei w art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 stanowi, że w przypadkach gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W rozpoznawanej sprawie, pojęcie "procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, odnosi się do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 stycznia 2010 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako p.z.p.)

Dla porządku należy dodać, że powołane wyżej rozporządzenie nr 1083/2006, z dniem 1 stycznia 2014 r. zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (.....) oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320), jednak jego przepisy zachowały moc w stosunku do pomocy lub operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006, o czym stanowi art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013.

Nie budzi sporu podstawa ani forma prawna aktu nakładającego na beneficjenta korektę finansową. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą korekta finansowa stanowi jedynie element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, wobec czego decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna mieścić w sobie treści (co do wysokości) określone wcześniej w korekcie finansowej (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 8 maja 2014 sygn. akt II GSK 249/13, oraz w uchwale z 27 października 2014, sygn. akt II GPS 2/14, wszystkie powoływane orzeczenia dostępne na stronie baza.orzeczeń.nsa.gov.p).

W rozpoznawanej sprawie wartość korekty finansowej wskazana została w piśmie z dnia 19 marca 2014 r. nr [...], w oparciu o dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwany "Taryfikatorem". Taryfikator zawiera załącznik pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Nie stanowi on wprawdzie źródła prawa w klasycznym tego słowa znaczeniu, nie mniej jest elementem warunków umowy o dofinansowanie z dnia 10 października 2011 r., w której beneficjent zgodził się na jego stosowanie. Z kolei postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznaje się za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych (por. stanowisko NSA w wyroku z dnia 21 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1960/13).

Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy stwierdzonych przez organ w toku kontroli naruszeń prawa zamówień publicznych przy organizowaniu przetargu na realizację projektu z wykorzystaniem środków unijnych i ich zakwalifikowania przez organ do kategorii "nieprawidłowości" powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym UE związaną z ryzykiem finansowania nieuzasadnionego wydatku, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, czego konsekwencją było wydanie decyzji ustalającej obowiązek zwrotu środków europejskich w wysokości 87.941,10 zł wraz z odsetkami.

Zarysowany problemem zrodził się po części na tle interpretacji pojęcia "nieprawidłowości", wobec czego należy przede wszystkim przywołać definicję tego pojęcia zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Zgodnie z tą definicją za "nieprawidłowości" uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy przyjąć (co nie budziło wątpliwości, również w ocenie organu jak i beneficjenta środków), że do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego dochodzi także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (tak również teza nr 3 wyroku WSA we Wrocławiu z 18 lutego 2015, sygn. akt III SA/Wr 882/14, wyrok WSA w Łodzi z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 745/14).

Kolejnym, istotnym z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy elementem składowym definicji pojęcia "nieprawidłowości", jest "szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". W rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, pojęcie to oznacza zarówno szkodę realną jak i potencjalną, przy czym to ostatnie znajduje wyraz w sformułowaniu "...mogłaby spowodować szkodę", zawartym w omawianej definicji. Szkoda realna to uszczerbek, który łatwo konkretnie zidentyfikować co do rozmiarów. Natomiast zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej. Wniosek ten nasuwa się przy zastosowaniu wykładni celowościowej przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Celem tej regulacji jest bowiem zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Innymi słowy, do realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek działania bądź zaniechania beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek. Nie może zatem budzić wątpliwości, że szkoda, o której mowa w powołanym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy tylko ryzyko, czy też zagrożenie jej powstaniem (por. wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13, wyroki : WSA w Rzeszowie z 16 stycznia 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 1054/13, wyrok WSA w Szczecinie z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13, wyrok WSA we Wrocławiu z 25 lutego 2015 r., sygn akt III SA/Wr 881/14, wyrok WSA w Gliwicach z 9 października 2015 r. sygn. akt III SA/GL 974/15).

W świetle powyższego, stanowisku organu administracji nie można w tym zakresie odmówić racji.

Ponieważ jednak osią sporu w rozpoznawanej sprawie jest ocena prawna określonego przez beneficjenta jako zamawiającego w SIWZ – warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, dotyczącego sposobu oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej oferentów, sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji obejmuje weryfikację tej oceny w kontekście zasadniczego elementu definicji "nieprawidłowości", czyli naruszenia przez skarżącą norm prawa krajowego. Zdaniem organu, beneficjent środków finansowych, żądając od oferentów posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę pięciu milionów złotych, przy wartości zamówienia szacowanej na kwotę niewiele ponad trzy miliony złotych, naruszył zasadę proporcjonalności (art. 22 ust. 4 p.z.p.), a tym samym zasadę równego traktowania i zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie działanie mogło w ocenie organu skutkować rezygnacją części wykonawców z udziału w postępowaniu, co pozbawiło zamawiającego możliwości pozyskania korzystniejszej oferty, w czym ostatecznie organ upatruje naruszenie interesu budżetu UE, czyli zaistnienie stanu potencjalnej szkody.

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące między innymi ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Celem tego warunku jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Przepis ustępu 5 tego artykułu wprost stanowi, że warunki, o których mowa w ust. 1 oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Tak postawiony cel nie może oczywiście być realizowany w sposób pozostający w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to w istocie do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Dla zapobieżenia takiej sytuacji, przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. ustanawia szczególny mechanizm, w postaci zasady "proporcjonalności" ustalonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu – do przedmiotu zamówienia.

W kontekście ustalonego w decyzji stanu faktycznego, na tle wskazanych przepisów prawa, zarysowuje się kluczowe dla rozpoznawanej sprawy zagadnienie, a mianowicie – proporcjonalność sumy gwarancyjnej ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jako warunek udziału w postępowaniu, względem przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ.

Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SIWZ, był dokument w postaci polisy OC potwierdzającej sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy na dzień składania ofert. Stosownie do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. z.U.2013, poz. 231), zamawiający mają możliwość żądania dołączenia przez wykonawców do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – opłaconej polisy, na potwierdzenie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia (§ ust. 1 pkt 11).

Zgodnie z kierunkami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy. Polisa nie służy jednak do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia (por. KIO w wyroku 24 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09). Ma ona stanowić ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej przez danego wykonawcę działalności gospodarczej. Stosunek ubezpieczenia jest stosunkiem cywilnym, uregulowanym w art. 822 i nast. Kodeksu cywilnego. Umowy ubezpieczenia podlegają w praktyce daleko idącej specjalizacji ze względu na różnorodność źródeł odpowiedzialności. W rozpoznawanej sprawie źródłem ubezpieczenia jest prowadzenie przedsiębiorstwa usługowego, a jego przedmiotem są zobowiązania pieniężne ubezpieczającego, które ubezpieczyciel zobowiązuje się za niego wykonać w razie zaistnienia zdarzeń objętych ubezpieczeniem. Należy przy tym zauważyć, że ochrona w ubezpieczeniu OC ex definitione nie odnosi się do poszczególnych przedmiotów, lecz do globalnej sytuacji majątkowej ubezpieczającego, która mogłaby doznać uszczerbku z powodu powstania u niego obowiązku zapłaty odszkodowania na skutek zdarzenia objętego ryzykiem (vide : Kodeks Cywilny, komentarze t. II red. Pietrzykowski 2015 wyd. 4, str. 676). Innymi słowy jest to odpowiedzialność za wyrządzenie szkody opartej na zasadzie winy lub na zasadzie ryzyka. Decydują o tym warunki umowy, co w sposób istotny przekłada się na wysokość sumy gwarancyjnej. Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne jest, że wymagana od potencjalnych wykonawców polisa OC miała obejmować także obszar umowy realizowanej w wyniku pozyskanego zamówienia publicznego.

W kontekście tych argumentów za nieuprawnione należy uznać stanowisko organu wyrażające pogląd o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC jako warunek udziału w postępowaniu, nie obejmuje bowiem wyłącznie zdarzeń związanych z realizacją tej jednej umowy, lecz także inne ryzyka (wypadki) będące następstwem prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej w innych równolegle realizowanych obszarach aktywności przedsiębiorstwa. Przenosząc te rozważania na grunt ustawy p.z.p. należy dojść do przekonania, że wszystkie te elementy winny być uwzględnione w procesie wykładni pojęcia "proporcjonalności", użytego w treści art. 22 ust. 4 p.z.p. w odniesieniu do oceny warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, określonego w przez zamawiającego w SIWZ.

W tym względzie należy odwołać się po raz kolejny do ratio legis wymogu złożenia polisy ubezpieczeniowej, tym razem jako dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W ocenie sądu słuszne jest zapatrywanie przedstawione przez Justynę Andała-Sępkowską w publikacji A. Banasia pt. "Warunki udziału w postępowaniu obowiązujące wykonawców", Zam. Publ. Dor. 2015.2.14, że ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, że znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Autorka podkreśla, że na etapie składania ofert, czyli w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedłożenie tego dokumentu ma na celu wykazanie się statusem ekonomicznym wykonawcy, nie zaś ochroną ubezpieczeniową przyszłej, ewentualnej umowy. Zamawiający sprawdza bowiem na tym etapie wiarygodność ekonomiczną oferentów (potencjalnych wykonawców), a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). W tej kwestii stanowisko organu nie odbiega od zaprezentowanego poglądu. Jednak w dalszej części rozważań organ upatruje istnienie "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, w niezachowaniu przez stronę wymogu proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, przy czym ów "przedmiot zamówienia" postrzega wyłącznie w kategoriach jego wartości wyrażonej kwotą pieniężną (s. [...] uzasadnienia decyzji).

W ocenie sądu, pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem proporcjonalny do "wartości przedmiotu zamówienia" lecz proporcjonalny do "przedmiotu zamówienia". To ostatnie pojęcie jest niewątpliwie pojęciem szerszym od "wartości przedmiotu zamówienia". Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ, itp. Co więcej, powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne pozyskane przez tego wykonawcę, z istoty nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jedynym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. W ramach zamówień publicznych nie ma bowiem podstaw do stawiania potencjalnym wykonawcom wymogu realizacji umowy na zasadzie wyłączności. Tej okoliczności nie można pominąć przy ocenie ustalonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ma być ono przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla między innymi wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC.

Reasumując, w świetle tych argumentów, w realiach rozpoznawanej sprawy, pojęcie "proporcjonalności" o którym mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p. nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do "korelacji", rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości.

W rozpoznawanej sprawie, nie można zatem z pola widzenia tracić podstawowej zasady, że o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wyłącznie taki wykonawca, który spełnia warunki udziału w tym postępowaniu. Warunki te określa zaś zamawiający, konkretyzując dyspozycję art. 22 ust. 1 p.z.p. Z kolei ich przeciwwagę stanowi nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nakaz ten nie może być jednak rozumiany jako obowiązek dopuszczenia do realizacji zamówienia wykonawców niezdolnych do jego prawidłowego wykonania. Z tego też względu istnieje podstawa do przyjęcia wniosku, że sytuację ekonomiczną i finansową potencjalnego wykonawcy na dzień składania ofert, wyznacza w istocie nie tyle suma gwarancyjna polisy ubezpieczeniowej, a kwota składki, którą tenże oferent jest w stanie w danym momencie wyasygnować w celu zawarcia umowy ubezpieczenia. To ona wyznacza poziom potencjału finansowego danego wykonawcy na dzień złożenia oferty. Wartość polisy (suma ubezpieczenia) jest natomiast tylko pochodną wysokości składki, stąd też nie można w ocenie sądu przypisywać jej wiodącej roli i jedynego kryterium dla oceny zachowania "proporcjonalności" tego warunku do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p.

Nie ulega wątpliwości, że na zamawiającym jako beneficjencie środków z funduszy unijnych ciąży wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych i takiego określenia warunków udziału w postępowaniu, aby zachowana została równowaga pomiędzy gwarancją należytego wykonania zamówienia a uprawnieniem potencjalnych wykonawców do ubiegania się o jego wykonywanie. Uprawnienie to nie ma jednak charakteru bezwarunkowego, skoro dyspozycja normy prawnej z art. 22 ust.1 p.z.p., posługuje się zastrzeżeniem "...którzy spełniają warunki...", a nadto w treści ustępu 5 stanowi, że podlegają one weryfikacji pod kątem zdolności do należytego wykonania zamówienia. Określenie sposobu oceny tych warunków z zachowaniem zasady "proporcjonalności", jest niewątpliwie jednym z filarów gwarancji konkurencyjności postępowania o zamówienie publiczne (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały konkurencyjność postępowania. Zarówno w doktrynie jak i judykaturze, zasada zachowania uczciwej konkurencji postrzegana jest w ten sposób, że nie gwarantuje ona jednak każdemu wykonawcy udziału we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2014 r. KIO 1885/14). Na uwagę zasługują zwłaszcza następujące tezy zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 23 września 2014 r. I SA/Op 422/14 : "Wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Jak powiedziano już wyżej, regulacje ustawy wskazują, że realizacja zamówienia publicznego powinna być dokonana jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy."

W świetle zaprezentowanych tez, nie można zatem wymagać od zamawiającego określenia takich warunków udziału w postępowaniu, które odpowiadałyby wszystkim wykonawcom funkcjonującym na danym rynku. Innymi słowy, nawet określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które prowadzić mogą do wykluczenia z niego niektórych z wykonawców, nie stanowi automatycznie podstawy przyznania, że nastąpiło naruszenie przepisu art. 7 p.z.p.

W rozpoznawanej sprawie do kategorii "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zakwalifikowano określony przez Gminę [...] jako zamawiającego – wymóg posiadania przez oferentów ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na kwotę przekraczającą wartość przedmiotu zamówienia o około dwa miliony złotych. Zdaniem organu był to warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt restrykcyjny, gdyż mógł ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców zamówienia, dlatego stanowi naruszenie art. 7 p.z.p. Uzasadniając w dalszej części decyzji nałożenie korekty finansowej, organ stwierdza, że "w prowadzonym postępowaniu strona dokonała opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p.". Oznacza to, że stwierdzone w postępowaniu kontrolnym uchybienie w postaci braku "proporcjonalności" warunku do przedmiotu zamówienia, organ kwalifikuje jednocześnie, jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., oraz jako naruszenie określonego w tym przepisie obowiązku zachowania konkurencyjności.

W kontekście zaprezentowanych niżej argumentów, stanowisko organu nie może być ocenione jako prawidłowe. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że norma z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. statuuje dwie nadrzędne zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne. Jest to zasada równego traktowania wykonawców i zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Zasady te się uzupełniają, lecz ich zakres pojęciowy jest różny.

Zasada równego traktowania, wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. jest uzupełnieniem zasady uczciwej konkurencji i wyraża się w obowiązku zapewnienia wykonawcom jednakowego traktowania, to jest na tych samych warunkach i w ten sam sposób. Jej przestrzeganie polega zatem na zapewnieniu jednakowego dostępu do dokumentów, informacji, stosowaniu tych samych kryteriów oceny wobec wszystkich oferentów, jak też określaniu jednakowych warunków udziału w postępowaniu. Należy jednak dostrzec, że pomimo formułowania w uzasadnieniu decyzji zarzutu nierównego traktowania wykonawców, organ nie przedstawił warstwie argumentacyjnej decyzji żadnych argumentów na poparcie swojego stanowiska. Argumentacja uzasadniająca stanowisko organu w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., koncentruje się wyłącznie na rozważaniach dotyczących ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, którego przyczyną miało być ustalenie nadmiernej zdaniem organu wartości polisy OC, jako warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem w warstwie argumentacyjnej decyzji zabrakło motywów uzasadniających zaistnienie okoliczności objętych hipotezą drugiej części zarzucanego przepisu, czyli będących przejawem nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Organ stwierdzając nieprawidłowości w postaci naruszenia konkretnego przepisu prawa, jest obowiązany wykazać, że dana okoliczność została udowodniona, czyli w sposób wyczerpujący uzasadnić swoje stanowisko. Brak w uzasadnieniu decyzji motywów przyjętych ustaleń w zakresie zarzucanego nierównego traktowania wykonawców, stanowi naruszenie przepisu art. 80 w związku z art. 107 § 3 k.p.a., wyłączając tym samych możliwość weryfikacji zaskarżonej decyzji w tym zakresie.

W ocenie sądu nieuprawnione jest przypisywanie skarżącej naruszenia zasady konkurencji wyłącznie w oparciu o rozważania natury hipotetycznej. Decyzja o zwrocie środków finansowych z istoty swej jest rozstrzygnięciem o charakterze indywidualnym, zatem zarzut naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w zakresie niezachowania zasady "proporcjonalności", winien być skonstruowany w oparciu o okoliczności stanu faktycznego tej konkretnej sprawy. Organ powinien zatem dokonać oceny znaczenia i wartości poszczególnych dowodów, zebranych w toku postępowania. "Nadmierność" warunku winna być wykazana w kontekście sytuacyjnym, choćby przez proste zestawienie stosunku wartości polisy OC do przedmiotu zamówienia i porównanie otrzymanych wskaźników, w tym i w innych postępowaniach organizowanych przez skarżącą. W przeciwnym razie mamy do czynienia wyłącznie z subiektywnym przekonaniem organu co do potencjalnych, a nie realnych następstw działania strony, wykraczającym poza ramy wyznaczające granice swobodnej oceny dowodów. Należy przypomnieć, że o ile pojęcie "szkody budżecie unijnym", obejmuje zarówno szkodę realną jak i potencjalną, tak w odniesieniu do "naruszenia przepisu prawa", definicja pojęcia "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, nie posługuje się trybem przypuszczającym, wobec czego należy przyjąć, że dla jego wykazania konieczne jest zaistnienie konkretnych elementów stanu faktycznego, uzasadniających taką ocenę.

Rozważania organu co do możliwości ograniczenia przez zamawiającego dostępności zamówienia dla małych przedsiębiorstw budowlanych, w tej sytuacji również noszą znamiona dowolności oceny materiału dowodowego sprawy, stanowiącej naruszenie art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego.

Co więcej, poza wartością robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia publicznego, organ nie wskazał w decyzji kryteriów, którymi kierował się formułując ocenę "nadmierności" żądanej wartości polisy OC. Przytaczane w warstwie argumentacyjnej decyzji rozważania o możliwym istnieniu wykonawców posiadających polisę na kwotę trzech milionów złotych, nie mogą być uznane za racjonalne. Po pierwsze, mają walor tylko hipotetyczny, po drugie, przyjęcie tej koncepcji przez zamawiającego z góry wskazywałoby na poziom posiadanych przez niego zasobów finansowych na realizację zamówienia, co w sposób oczywisty nie pozwoliłoby uzyskać efektu konkurencji cenowej wykonawców.

W kontekście stwierdzonych naruszeń, zarzuty skargi dotyczące "mechanicznego zastosowania taryfikatora", bez uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, tracą nieco na znaczeniu. Nie mniej jednak sąd dostrzega potrzebę odniesienia do tego zagadnienia na gruncie poczynionych przez organ ustaleń co do stwierdzonych "nieprawidłowości" w zakresie prawa zamówień publicznych.

Na podstawie przepisu art. 35 ust. 3 pkt 9b i 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego został upoważniony do wydania wytycznych dotyczących programów operacyjnych, między innymi w zakresie korekt finansowych i sposobu prowadzenia postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości. Celem Wytycznych było udzielenie instytucjom zarządzającym realizacją projektów – swoistych instrukcji postępowania przy wymierzaniu tych korekt. W ramach tych kompetencji opracowany został dokument pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji w rozpoznawanej sprawie znajdował odzwierciedlenie w treści umowy o dofinansowanie realizacji projektu, zawartej pomiędzy Gminą [...] a Instytucją Zarządzającą (§ 10). Jej postanowienia wraz z aktami do których odsyłają, należy uznać za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W rozpoznawanej sprawie załącznikiem do umowy o dofinansowanie, powołanym jednocześnie w decyzji jako podstawa wymierzenia korekty, był dokument pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", czyli tzw. Taryfikator (karty [...] akt adm).

Rozpatrując sprawę w aspekcie wysokości ustalonej w decyzji korekty finansowej, należy przede wszystkim przywołać wynikającą z Taryfikatora zasadę, że wysokość korekty finansowej powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Ustalanie wysokości korekty może następować na dwa sposoby – metodą dyferencyjną i wskaźnikową. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty odpowiada wysokości szkody. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania. Wówczas metoda dyferencyjna ustępuje miejsca metodzie wskaźnikowej, w której wskaźnik procentowy korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (Taryfikator k. [...] akt adm.). Jak wynika dalej z części opisowej Taryfikatora, wskaźnik procentowy dla danego naruszenia przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku, czyli w tabeli zawierającej kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe.

W pkt 4 lit. "b" odnoszącym się do metody wskaźnikowej, Taryfikator stanowi, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego".

W zaskarżonej decyzji organ stwierdził brak podstaw do zastosowania obniżenia wysokości korekty, ze względu na to, że stwierdzone w postępowaniu uchybienia stanowiły naruszenie zasady równego traktowania jako jednej z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zarówno na szczeblu krajowym jak i wspólnotowym. Dopiero w dalszej kolejności wskazuje na naruszenie zasady "proporcjonalności" z art. 22 ust. 4 p.z.p.

Jak zostało zauważone we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia wyroku, argumenty zawarte w części motywacyjnej decyzji na okoliczność ustaleń odnoszących się do wysokości zastosowanej korekty finansowej, wskazują na brak rozróżnienia przez organ dwóch zasad ustanowionych w treści art. 7 ust. 1 p.z.p. O ile bowiem słusznym jest wywiedzenie naruszenia konkurencyjności w przypadku ustalenia tzw. "zaporowych" warunków udziału w postępowaniu o zamówienie, których potencjalni oferenci nie są w stanie spełnić tylko z powodu wygórowanych wartości, o tyle nieprawidłowym jest wywiedzenie z tej okoliczności, nawet przy założeniu jej prawidłowej oceny – równoczesnego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Wracając zatem do zagadnienia ustalonej w decyzji kwoty zwrotu środków finansowych i odnosząc się do zawartego w skardze zarzutu naruszenia wskazanych w pkt. 3 skargi przepisów prawa unijnego, poprzez nierozważenie i nie uwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych dla budżetu UE, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przy zastosowaniu reguł wykładni celowościowej (stosowanych dla wykładni norm prawa wspólnotowego), zakres "szkody" w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 obejmuje szkodę potencjalną, a więc stwierdzenie jej wysokości, nie jest warunkiem sine qua non do zastosowania korekty finansowej (por. wyrok WSA w Gliwicach z 23 września 2015 sygn. akt 236/15 i wyrok WSA w Gliwicach z 9 października 2015 sygn akt III SA/GL 947/15).

Taryfikator przewiduje co do zasady możliwość obniżenia wskaźnika procentowego, stosownie do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. W rozpoznawanej sprawie organ nie znalazł ku temu przesłanek, argumentując to z jednej strony wagą stwierdzonego naruszenia, a z drugiej tym, że kwota korekty "jest odpowiednia do wysokości potencjalnej szkody". W tym ostatnim aspekcie stanowisko organu jest nieprawidłowe, albowiem jak wynika z założeń części opisowej taryfikatora, metoda wskaźnikowa przyjmuje dla określonych w tabeli stawek – wartości uśrednione i abstrakcyjne dla tego typu naruszeń, właśnie z tego powodu, że rozmiarów potencjalnej szkody nie można ustalić. Metoda wskaźnikowa z definicji wyklucza porównywanie rodzaju naruszenia do wysokości potencjalnej szkody. Zatem wskazany prze organ argument odmowy obniżenia stawki należy uznać za nie trafny.

Poza tym, organ nie rozważył w decyzji charakteru i wagi nieprawidłowości, w stopniu umożliwiającym weryfikację jego stanowiska w aspekcie, w jakim za podstawę odmowy obniżenia wskaźnika przyjął naruszenie przez stronę zasady równego traktowania wykonawców. W tym zakresie decyzja nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia.

Zgodnie z przepisem art. 207 ust. 2a pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, służy wniosek do tej instytucji albo organu o ponowne rozpoznanie sprawy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że ten środek odwoławczy ma służyć ponownemu rozpoznaniu sprawy merytorycznie w celu weryfikacji podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Organ rozpatrujący wniosek jest zatem zobowiązany do przeprowadzenia powtórnego postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, jako że mają tu odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Sprawa podlega zatem ponownej merytorycznej ocenie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcie, umożliwiając tym samym jego sądową kontrolę.

W tym względzie podkreślenia wymaga, że ocena ta winna być dokonana z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stanu faktycznego, związanych z przebiegiem postępowania o zamówienie publiczne, istniejących w dacie ogłoszenia o zamówieniu. Warunkiem nałożenia korekty finansowej i wydania decyzji o zwrocie środków jest bowiem wykazanie związku przyczynowego pomiędzy stwierdzonym naruszeniem prawa, a choćby potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiego rozumowania, w którym zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych działaniem lub zaniechaniem podmiotu (beneficjenta środków), zakończonym możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE (por. teza wyroku NSA Z 12 grudnia 2014 r. sygn. akt IGSK 1467/13).

W kontekście powyższych uwag, należy zauważyć, że przyjęcie przez organ "nadmierności" w odniesieniu warunku udziału w postępowaniu, jakim była określona przez zamawiającego w SIWZ wartość polisy ubezpieczeniowej, w żaden sposób nie może prowadzić do wniosku o nierównym traktowaniu wykonawców, w rozumieniu art. 7 ust. 1 p.z.p., którego dalszym następstwem jest zarzut finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Adekwatnym następstwem tego rodzaju zachowania beneficjenta mogłoby być co najwyżej ograniczenie kręgu podmiotów biorących udział w postępowaniu, co na gruncie ustawy p.z.p. przekłada się na naruszenie innej zasady, tj. obowiązku prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, nie mniej jednak w ocenie sądu naruszenie to nie zostało przez organ należycie wykazane.

W zaskarżonej decyzji nie wskazano zatem w ogóle zaistnienia uchybień postępowania o zamówienie publiczne, kwalifikowanych do kategorii nierównego traktowania wykonawców, które mogłyby stanowić podstawę zarzutu z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zatem w tym zakresie zarzut skargi sformułowany w pkt 2 jej petitum, należało uznać za słuszny, mimo że argumenty podniesione przez stronę dla jego uzasadnienia, nie były trafne.

Również zarzut "nadmierności" wartości polisy ubezpieczeniowej będący podstawą przyjęcia w zaskarżonej decyzji oceny o zaistnieniu "nieprawidłowości", w postaci naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w efekcie określenie kwoty zwrotu środków europejskich, nie został w ocenie sądu dostatecznie wykazany i należycie uzasadniony. W zaskarżonej decyzji brak odniesienia do warunków umowy ubezpieczenia OC i analizy dotyczącej zdarzeń objętych tym ubezpieczeniem.

Zachodzą przy tym istotne wątpliwości co do uwzględnienia w tej ocenie wszystkich okoliczności związanych z prowadzonym przez stronę postępowaniem o zamówienie publiczne, także w ramach unieważnionego postępowania, które dotyczyło zamówienia na wykonanie umowy objętej dofinansowaniem. Na organie administracji spoczywa bowiem obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W kierunku realizacji tej zasady organ jest obowiązany podjąć czynności procesowe zmierzające do zebrania pełnego materiału dowodowego, gdyż tylko taki gwarantuje wydanie prawidłowej decyzji administracyjnej i jego oceny w aspekcie wszystkich okoliczności stanu faktycznego. Powołane w skardze okoliczności dotyczące przebiegu kontrolowanego postępowania o zamówienie publiczne, w szczególności zaś fakt unieważnienia pierwszej procedury przetargowej i wyłonienia wykonawcy dopiero w wyniku drugiego przetargu, mogą mieć istotny wpływ na ocenę okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Prawidłowe ustalenia co do liczby oferentów zainteresowanych udziałem w realizacji zamówienia mogą mieć istotne znaczenie w kontekście oceny, czy z uwagi na określone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu, nie nastąpiło zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wskazuje aby okoliczności te były brane przy ocenie "nieprawidłowości" w zakresie naruszenia prawa zamówień publicznych. Tymczasem jak wynika z akt administracyjnych sprawy, przedmiotem czynności kontrolnych organu objęta była także dokumentacja przetargowa unieważnionego postępowania (k [...] akt adm). Taki stan rzeczy może wskazywać na oderwanie wniosków organu od realiów rozstrzygniętej decyzją sprawy, co pozostaje w sprzeczności z zasadami wynikającymi z art. 7 i 77 k.p.a.

W kontekście powyższych argumentów, należy wskazać, że organ naruszył także przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 127 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ wszechstronnie i wnikliwie rozpatrzy wszystkie okoliczności sprawy i podda je ocenie w kontekście ewentualnego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. mającego charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Uwzględni przy tym ocenę prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku. Dopiero na tej podstawie organ ewentualnie oceni wagę i charakter nieprawidłowości, w kontekście kryteriów obniżenia wskaźnika korekty, zawartych w opisowej części taryfikatora.

Mając na uwadze powyższe, sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt "a" i "c" p.p.s.a. oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 200 p.p.s.a., przyjmując kwotę 1759 zł tytułem uiszczonego wpisu sądowego, wysokość wynagrodzenia pełnomocnika skarżącej według stawki z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 490), powiększoną o kwotę 17 zł z tytułu opłaty skarbowej.