Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Mirosław Trzecki, Sędzia NSA Cezary Pryca, Sędzia NSA (del.) Stanisław Śliwa (spr.), Protokolant Monika Majak, po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2582/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2016 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z [...] grudnia 2015 r., nr [...] 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. we W. 1.240 (jeden tysiąc dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego

Wyrokiem z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2582/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o.

z siedzibą we W. (dalej także: "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego ("GIF") z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Orzeczenie to poprzedziły następujące okoliczności.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ("ZWIF") udzielił B. sp. z o.o. z siedzibą w W. zezwolenia nr [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] w [...] przy ul. [...]. Zostało ono następnie zmienione decyzją z dnia [...] listopada 2009 r.

W piśmie z [...] września 2014 r. Spółka A. złożyła wniosek o zmianę w/w zezwolenia w zakresie nazwy apteki na "[...]" oraz w zakresie podmiotu uprawnionego do jej prowadzenia na jej rzecz. W jego uzasadnieniu podniosła, że z dniem [...] września 2014 r. nastąpiło połączenie jej ze spółką B. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych ("k.s.h.") poprzez przeniesienie całego majątku spółki B. na nią.

ZWIF decyzją z [...] grudnia 2014 r. odmówił dokonania zmiany zezwolenia nr [...] oraz stwierdził jego wygaśnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że wnioskodawczyni wraz

z innymi spółkami tworzy grupę kapitałową, której członkowie posiadają na terenie województwa 13 aptek ogólnodostępnych. Na dzień wydania decyzji na terenie tegoż województwa działało 575 aptek ogólnodostępnych, natomiast ilość aptek prowadzonych przez ww. grupę kapitałową, którą zarządza wnioskodawczyni, przekracza maksymalny, ustawowy próg 1%. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone decyzją GIF z dnia [...] września 2015 r. Organ odwoławczy wskazał, że stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia nastąpiło bez żądania strony i bez wszczęcia postępowania z urzędu. Ponadto, GIF zwrócił uwagę na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy ZWIF, decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. odmówił dokonania zmiany zezwolenia nr [...] tak w zakresie nazwy apteki, jak i podmiotu uprawnionego do jej prowadzenia. Organ wskazał, że uwzględnienie wniosku skutkowałoby tym, że grupa kapitałowa, której Spółka jest członkiem prowadziłaby 21 aptek ogólnodostępnych na terenie województwa zachodniopomorskiego, podczas gdy dopuszczalna jest możliwość prowadzenia 6 aptek, co wynika z brzmienia art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej "P.f.".

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, GIF - decyzją z dnia [...] października 2016 r. - utrzymał zakwestionowane rozstrzygnięcie w mocy. GIF podniósł, że A. na terenie województwa zachodniopomorskiego, na podstawie wydanego na jej rzecz zezwolenia prowadzi jedną aptekę, natomiast w wyniku połączenia ze spółkami B. sp. z o.o., C. sp. z o. o. z siedzibą w W. i D. sp. z o. o. z siedzibą w W. przejęła prowadzenie 5 aptek. Ponadto, ustalone zostało, że Spółka jest jedynym wspólnikiem:

1. E. sp. z o. o. z siedzibą we W., która na terenie województwa zachodniopomorskiego, na podstawie udzielonych zezwoleń prowadzi dwie apteki, zaś w wyniku połączenia z inną spółką przejęła także prowadzenie jeszcze jednej apteki,

2. F. sp. z o.o. z siedzibą we W., która prowadzi na terenie województwa zachodniopomorskiego cztery apteki,

3. G. sp. z o. o. z siedzibą we W., która przejęła prowadzenie jednej apteki,

4. H. sp. z o.o. z siedzibą we W., która prowadzi na terenie województwa zachodniopomorskiego pięć aptek,

5. I. sp. z o.o. z siedzibą we W., która prowadzi na terenie województwa zachodniopomorskiego dwie apteki.

Ustalono również, że członkami zarządów ww. spółek, według zapisów KRS na dzień wydania decyzji przez organ I instancji, byli: w A. sp. z o.o. m.in.: V.J., K.P., D.C., M.F.; w E.: K.P., D.C., M.F.; w F: K.P., D.C., M.F.; w G.: V.J., K.P., M.F.; w H.: K.P., D.C., M.F. oraz w I.: K.P., D.C., M.F..

GIF podał, że dokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony doprowadziłoby do ominięcia art. 99 ust. 3 pkt 3 P.f., zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych. Na dzień wydawania decyzji liczba aptek na terenie województwa zachodniopomorskiego wynosiła 590, co powoduje, że grupa kapitałowa nie może prowadzić na terenie tego województwa więcej niż 6 aptek, a do grupy, do której wchodzi Spółki należało 14 aptek ogólnodostępnych. GIF zauważył, że przepis art. 494 § 2 k.s.h. dotyczący przejścia na spółkę przejmującą z dniem połączenia ze spółką przejmowaną udzielonych jej zezwoleń, koncesji i ulg doznaje ograniczenia m. in.

w postaci wymienionego ar. 99 ust. 3 pkt 3 P.f., stanowiącego regulację szczególną. Uniemożliwia ona nabycie zezwolenia w drodze sukcesji uniwersalnej z powodu braku spełnienia wszystkich wymogów niezbędnych do prowadzenia działalności objętej zezwoleniem. GIF podkreślił, że przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne określają wymogi, jakie musi spełniać podmiot ubiegający się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki. Wymogi te muszą być jednak spełnione zarówno w chwili starania się o uzyskanie zezwolenia, jak i przez cały czas prowadzenia działalności objętej zezwoleniem.

W niniejszej sprawie nie doszło zatem do przejścia zezwolenia na mocy prawa, bowiem art. 99 ust. 3 pkt 3 P.f. stoi na przeszkodzie sukcesji syngularnej, o której mowa w art. 494 k.s.h.

A. sp. z o.o. w W. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzję GIF z dnia [...] października 2016 r., a Sąd skargę oddalił. WSA stwierdził, że norma prawna zawarta w przepisie art. 494 § 2 k.s.h. może być uznana co najwyżej za regułę interpretacyjną, pozwalającą przyjąć w razie wątpliwości, iż w określonym przypadku dane uprawnienie przeszło na następcę prawnego. Sukcesja generalna w odniesieniu do stosunków cywilnoprawnych jest pełna, jednak inaczej kształtuje się sukcesja generalna w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych. Wyłączenie sukcesji generalnej spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej "po" spółce przejmowanej w sferze praw i obowiązków administracyjnoprawnych musi wynikać albo z wyraźnego przepisu ustawy, albo z treści decyzji administracyjnej. Innymi słowy sukcesja generalna niewynikająca z decyzji może być wyłączona tylko przepisem ustawowym. W prawie administracyjnym obowiązuje bowiem zasada, iż prawa i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym są związane z osobą, dla której zostały ustanowione. Zasadniczo są one nieprzenoszalne. Dla zmiany tej reguły konieczna jest wyraźna norma prawna. Ta generalna zasada doznaje jednak pewnych wyjątków np. w art. 494 § 2 k.s.h. Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnej polega na tym, że, co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Jednakże sukcesja administracyjnoprawna ma ograniczony charakter. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać

z przepisów ustawy albo, gdy decyzja o przyznaniu tak stanowi.

Zdaniem Sądu, organ trafnie wskazał, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 P.f. jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h., który wyklucza możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie. Sąd stanął na stanowisku, że interpretacja przepisu art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo naruszenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 P.f., prowadziłaby do sytuacji,

w której w wyniku łączenia spółek przedsiębiorcy obchodziłby dyspozycję przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 P.f. Jak słusznie zauważyła skarżąca "wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogi". W przedmiotowej sprawie nie mamy jednak do czynienia z naruszeniem powyższej zasady, bowiem ograniczenie w koncentracji aptek przez jednego przedsiębiorcę nastąpiło w drodze ustawy, tj. w art. 99 ust. 3 pkt 3 P.f., zatem nie jest przedmiotem domniemania czy też interpretacji.  

A. sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go w całości i zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego, a to art. 99 ust. 3 pkt 3 P.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h., podczas gdy art. 99 ust. 3 pkt 3 P.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną;

2. prawa materialnego, a to art. 494 § 2 k.s.h. polegające na pominięciu skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

W oparciu o powyższe Spółka wniosła o uchylenie wyroku w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Postanowieniem NSA z 13 stycznia 2020 r. J. został dopuszczony do udziału w postępowaniu jako uczestnik postępowania.

W piśmie z 15 stycznia 2020 r. Naczelna Izba Aptekarska wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Postanowieniami z 21 stycznia 2020 r. NSA dopuścił do udziału w charakterze uczestników postępowania K.i L..

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia i musi odpowiadać wymogom określonym w art. 174 i art. 176 P.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a.). Sformułowanie podstaw kasacyjnych w prawidłowy sposób jest o tyle istotne, że stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zakreślonych w zarzutach skargi kasacyjnej,

z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki wymienione zostały w § 2 tego przepisu. Określona w art. 183 § 1 P.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza również związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny sprawuje na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. NSA nie ma kompetencji do kontroli legalności postępowania pierwszoinstancyjnego poza granicami zaskarżenia. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Z uwagi na związanie granicami skargi kasacyjnej, zarzuty i ich uzasadnienie powinny zatem być ujęte precyzyjnie. Z tego powodu wprowadzono wymóg sporządzenia skargi kasacyjnej przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 P.p.s.a.).

W doktrynie trafnie wskazuje się, że podstawami skargi kasacyjnej w postępowaniu sądowoadministracyjnym są określone ustawowo uchybienia, które mogą być przedmiotem formułowania zarzutów przez skarżącego pod adresem wyroku WSA, prowadzących do uchylenia albo zmiany zaskarżonego wyroku (W. Piątek, Podstawy skargi kasacyjnej w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Wolters Kluwer 2011,

s. 45-46). Adresatem art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. są autorzy skarg kasacyjnych, nie zaś sądy I instancji. Z tej przyczyny art. 174 pkt 1 P.p.s.a. (bądź pkt 2 P.p.s.a.) nie może być wzorcem kontroli wyroku sądu I instancji. Wzorcami kontroli, które winny być wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej, są natomiast normy odniesienia (wyprowadzane z przepisów nakazujących, zakazujących lub dozwalających, wyznaczających zakres, kryteria i zasady kontroli sprawowanej przez sądu administracyjne - np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c bądź art. 151 P.p.s.a.) oraz normy dopełnienia (normy wynikające z przepisów normujących postępowanie przed organami administracji publicznej; por. uzasadnienie uchwały I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010/1/1, cz. III.2, s. 21-23; cz. III.4, s. 38-39).

Opisana wyżej wadliwa konstrukcja skargi kasacyjnej nie jest jedyna, gdyż za wadliwy uznać należy również brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów materialnoprawnych z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak również brak ich odniesienia do postępowania przed sądem I instancji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna jest środkiem prawnym służącym zaskarżaniu wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano, że powołanie zarzutów w oderwaniu od będących podstawą zaskarżonego wyroku przepisów postępowania sądowego nie może być uznane za spełniające przesłanki podstaw kasacyjnych, gdyż przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym, stosownie do treści art. 173 § 1 P.p.s.a., jest orzeczenie sądu (por. m.in. wyrok NSA z dnia 31 marca 2013 r., II FSK 925/10, LEX nr 1100417). Tymczasem w rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie powiązano zarzucanego naruszenia przepisów prawa materialnego z jakimkolwiek przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Nie sprecyzowano zatem wyraźnie, na czym - zdaniem skarżącej - polegało naruszenie prawa przez Sąd I instancji, co dowodzi wadliwej konstrukcji skargi kasacyjnej.

Niewątpliwie stanowi to istotną wadę poważnie ograniczającą zakres przeprowadzonej kontroli. Jednakże w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego brak ten nie uzasadnia stwierdzenia, że skarga kasacyjna nie spełnia ustawowych wymogów określonych w art. 176 P.p.s.a. i podlega odrzuceniu (por. wyrok NSA z dnia 11 maja 2006 r., II FSK 684/05, LEX nr 273665). Podkreślić także należy, że nawet wadliwe przyporządkowanie zarzutu do właściwej podstawy kasacyjnej nie uchyla spod rozpoznania co do zasady takiego zarzutu, jeżeli sposób jego sformułowania pozwala na jego ocenę w ramach prawidłowej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA z 2 września 2010 r., sygn. akt II FSK 636/09, Lex 745778, z 13 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 223/07, Lex 505250, z dnia 11 lipca 2012 r., II FSK 2670/10, LEX nr 1415244).

Poza tym wskazać należy na pogląd wyrażony w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. (sygn. akt

I OPS10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1), a sprowadzający się do stanowiska, że

w opisanej wyżej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny może, na podstawie analizy uzasadnienia skargi kasacyjnej, samodzielnie zidentyfikować zarzut naruszenia prawa przez Sąd I instancji. Istnieje zatem możliwość rozpoznania skargi kasacyjnej, która nie wskazuje wyraźnie podstaw i zarzutów kierowanych pod adresem skarżonego wyroku, jeżeli na podstawie uzasadnienia tej skargi daje się jednoznacznie ustalić, jakie naruszenia podnosi autor skargi kasacyjnej.

Przedmiotowa skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego, co oznacza, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji

w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy. Niespornym w sprawie jest, że skarżąca kasacyjnie A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. we wrześniu 2014 r. złożyła do WIF wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zarówno nazwy ww. apteki, tj.

z "[...]" na "[...]", jak i podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki z dotychczasowego uprawnionego na skarżącą. W uzasadnieniu wskazała, że

z dniem [...] września 2014 r. nastąpiło połączenie obu ww. spółek w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki uprawnionego na skarżącą.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego dotyczą naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. i art. 494 § 2 k.s.h. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pierwszy z nich jest to przepis lex specialis w stosunku do art. 494 § 2 k.s.h., oraz pominięcia skutku prawnego (ex lege), jaki wywołuje prawidłowo zastosowany w rozpoznawanej sprawie art. 494 § 2 k.s.h.

Skarżąca kasacyjnie uważa, że przewidziana w art. 494 § 2 k.s.h. generalna sukcesja uprawnień z tytułu uzyskanych zezwoleń administracyjnoprawnych dotyczy zezwolenia na prowadzenie apteki. W związku z tym zarzuca Sądowi I instancji błędne przyjęcie, że art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. - po pierwsze - wyłącza stosowanie zasady sukcesji generalnej przewidzianej w art. 494 § 2 k.s.h. oraz - po drugie - uniemożliwia przeniesienie uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki na podmiot przejmujący. Autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu zmierza do wykazania, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. nie jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h., wykluczającym możliwość przejścia zezwolenia na prowadzenie apteki ze spółki przejętej na spółkę przejmującą w przypadku, gdyby w wyniku przejęcia spółki miało dojść do przekroczenia limitów koncentracji, wskazanych w art. 99 ust. 3 p.f.

W świetle zarzutów skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga zatem zagadnienie wykładni art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., czy przepis ten należy interpretować w ten sposób, że wyłącza on zastosowanie art. 494 § 2 k.s.h., gdy w wyniku połączenia spółek powstaje podmiot prowadzący więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych na terenie województwa, czy w opisanej wyżej sytuacji - w oparciu o ten przepis - organy inspekcji farmaceutycznej uprawnione do wydawania, zmiany i cofania zezwoleń na prowadzanie aptek mogą odmówić zmiany zezwolenia. Wyjaśnienia wymaga również, czy w wyniku zaistniałego przejęcia doszło do przejścia na spółkę przejmującą, z mocy samego prawa, uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Rozstrzygając powyższe zagadnienia prawne, przypomnieć należy, że w literaturze raczej zgodnie przyjmuje się, że art. 494 § 1 k.s.h. ustanawia zasadę pełnej sukcesji uniwersalnej w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, pracowniczych i organizacyjnych. Zgodnie z art. 494 § 1 k.s.h. spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.

Spółka przejmująca staje się w dniu przejęcia następcą prawnym pod tytułem ogólnym spółki przejmowanej, która w dniu rejestracji przejęcia traci byt prawny. Następuje to w drodze jednej czynności prawnej i z mocy samego prawa.

Natomiast sukcesja administracyjnoprawna w odróżnieniu od cywilnoprawnej, która zawsze musi być pełna, ma ograniczony charakter. W prawie administracyjnym powszechnie przyjmuje się w literaturze i orzecznictwie, że obowiązuje zasada, że prawa i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym są związane z osobą, dla której zostały ustanowione, i zasadniczo są one nieprzenoszalne. Zmiana tej reguły wymaga ustanowienia wyraźnej normy prawnej, tak jak ma to miejsce w przypadku ograniczonej sukcesji administracyjnej przewidzianej w art. 494 § 2 k.s.h.

Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnej polega na tym, że, co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się

w trybie fuzji. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy albo gdy decyzja o przyznaniu tak stanowi. Wskazuje się także na możliwość ograniczenia wspomnianej sukcesji poprzez wniesienie sprzeciwu przez organ, który udzielił koncesji (zezwolenia) oraz termin, o którym mowa w art. 618 k.s.h. (por. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, LEX/El., 2016).

Niewątpliwie zatem art. 494 § 2 k.s.h. zawiera wyraźne zastrzeżenie, że na spółkę przejmującą (...) przechodzą z dniem przejęcia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej (...), chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Przewidziana w nim zasada ograniczonej sukcesji uniwersalnej - jak zaznaczono wyżej - znajdzie zastosowanie dopiero wówczas, gdy ustawa szczególna, odnosząca się do określonych praw lub obowiązków o charakterze administracyjnoprawnym, nie reguluje dopuszczalności ich przejścia na inny podmiot, a decyzja administracyjna, będąca bezpośrednim źródłem tych uprawnień, nie wyłącza ich sukcesji na inny podmiot. Przyjmuje się, że samodzielne znaczenie art. 494 § 2 k.s.h. jest niewielkie, gdyż kwestia dopuszczalności bądź nie przesłanek przejścia praw i obowiązków w przypadku restrukturyzacji podmiotowych jest uregulowana w przepisach szczegółowych.

Z zacytowanego przepisu wynika, że w sytuacjach w nim określonych, zasadą jest przejście na spółkę przejmującą zezwoleń, koncesji i ulg przyznanych spółce przejętej, a wyjątek od tej zasady musi wynikać z ustawy lub decyzji o przyznaniu tych zezwoleń, koncesji i ulg. Ponieważ nieprzejście zezwoleń, koncesji i ulg jest wyjątkiem od zasady określonej w art. 494 § 2 k.s.h., przepis ustawy lub zapis decyzji wyłączający sukcesję musi być wyraźny, a nie dorozumiany.

Zdaniem Sądu I instancji, przepisem wyłączającym przejście zezwolenia na prowadzenie apteki ze spółki przejmowanej na spółkę przejmującą jest przepis art. 99 ust. 3 p.f., który w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie stanowił, że zezwolenia,

o którym mowa w ust. 1, (to jest zezwolenia na prowadzenie apteki) nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie :

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego produktami leczniczymi lub

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Sąd I instancji uznał, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. należy uznać za przepis szczególny w stosunku do art. 494 § 2 k.s.h., wyłączający przejście uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taka wykładnia przepisów art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. jest błędna, gdyż przepis ten nie stanowi wyraźnego wyłączenia stosowania art. 494 § 2 k.s.h., a ponadto jest sprzeczna z dotychczasowym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z 14 stycznia 2009 r., sygn. akt II GPS 6/08, Naczelny Sąd Administracyjny podał, że zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie regulowanym ustawą - Prawo farmaceutyczne, w tym prowadzenie apteki, wymaga uzyskania zezwolenia (art. 99 ust. 1 p.f.). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera definicji legalnej zezwolenia. W doktrynie przyjmuje się, że jest to indywidualny akt prawny (decyzja administracyjna), wydawany na wniosek zainteresowanego podmiotu (przedsiębiorcy) w celu uzyskania zgody na podejmowanie

i prowadzenie działalności gospodarczej. Zezwolenie usuwa w sposób zindywidualizowany ustawowy zakaz podjęcia działalności gospodarczej, a tym samym daje prawo do korzystania z konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej (por. D.R. Kijowski, Pozwolenie w administracji publicznej. Studium z teorii prawa administracyjnego, Białystok 2000). Zezwolenia jako akty wydawane przez organy administracji publicznej są źródłem uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień w sferze stosunków publicznoprawnych. Z tej przyczyny co do zasady nie stanowią one przedmiotu obrotu, w szczególności dokonywanego w drodze czynności cywilnoprawnych.

Zgodnie z art. 99 ust. 4 p.f. prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki posiada osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego. Podmiot, który ubiega się o zezwolenie na prowadzenie apteki, musi spełnić szereg warunków o charakterze podmiotowo-przedmiotowym. Organem właściwym do udzielenia, odmowy udzielenia, zmiany, cofnięcia lub stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki jest wojewódzki inspektor farmaceutyczny (art. 99 ust. 2 p.f. ). W zezwoleniu na prowadzenie apteki określa się: nazwę i siedzibę podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, a w przypadku osoby fizycznej imię, nazwisko i adres, gminę, na obszarze której apteka ma być utworzona, adres prowadzenia apteki, nazwę apteki, o ile taka jest nadana, numer zezwolenia na prowadzenie apteki, termin ważności zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli jest oznaczony oraz podstawowe warunki prowadzenia apteki (art. 102 p.f.). Zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest decyzją o charakterze konstytutywnym. Przyznaje ona przedsiębiorcy uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług farmaceutycznych w aptece ogólnodostępnej. W konsekwencji tego prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest możliwe tylko i wyłącznie pod warunkiem uzyskania uprzedniego stosownej decyzji administracyjnej.

Po tych uwagach natury ogólnej, przechodząc do oceny zasadności zarzutu oznaczonego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, wypada przytoczyć treść art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., w myśl którego zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 nie wydaje się, jeśli podmiot ubiegający się o zezwolenie: 2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni albo pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów

o ochronie konkurencji i konsumentów prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, 3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Omawiany przepis art. 99 ust. 3 p.f. jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa. Przepis ten zawiera normę kompetencyjną skierowaną do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki zakazującą wydawania nowego zezwolenia podmiotowi posiadającemu już 1% aptek w województwie. Z literalnej treści art. 99 ust. 3 p.f. wynika w sposób jednoznaczny, że reguluje on zasady wydawania zezwoleń ("Zezwolenia... nie wydaje się, jeżeli:...").

Z treści art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. w żaden sposób nie można wyinterpretować, że odnosi się do wyłączenia stosowania jakichkolwiek przepisów, a jedynie wyraża normę uniemożliwiającą udzielanie zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej

w określonych w tym przepisie przypadkach.

Tymczasem sprawa administracyjna, której dotyczy niniejsze postępowanie, dotyczyła zmiany udzielonego w przeszłości zezwolenia w wyniku jego przejścia na nowy podmiot, a nie udzielenia nowego.

Mając na uwadze nakaz działania organów administracji na podstawie przepisów prawa, nie jest dopuszczalne zastosowanie tego przepisu w postępowaniu o innym przedmiocie niż wydanie zezwolenia. Literalne brzmienie przepisów art. 99 ust. 3 p.f. nie daje podstaw do dekodowania z nich normy innej niż określająca powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Wywodzenie z ww. przepisów, adresowanych do organu i znajdujących zastosowanie na etapie wydania pozwolenia, normy adresowanej do strony i regulującej jej zachowania po wydaniu zezwolenia jest sprzeczne

z zasadami wykładni prawa, wprost jest wykładnią contra legem.

W punkcie wyjścia rozważań dotyczących wykładni art. 99 ust. 3 p.f. należy stwierdzić, że w zasadzie każdy przepis wymaga odpowiedniej, indywidualnej wykładni, po to aby ustalić brzmienie zakodowanej w nim normy prawnej. Jakkolwiek pierwszorzędną jest wykładnia językowa, to jednak w procesie interpretacji prawa nie jest ona jedyna i rozstrzygająca. Prawidłowa interpretacja przepisu prawa wymaga sięgnięcia także do innych metod, które pozwolą przynajmniej na weryfikację skutków wykładni językowej, w szczególności w sytuacji gdy wykładnia językowa prowadzi do rezultatów niedających się pogodzić z celem racjonalnego ustawodawcy. Nauka prawa i orzecznictwo stoją na stanowisku, że przyjęcie zasady pierwszeństwa wykładni językowej nie oznacza braku obowiązku przeprowadzenia wykładni kompleksowej. Innymi słowy należy dać przewagę wynikowi wykładni językowej, ale pod warunkiem, że uprzednio przeprowadziliśmy kompleksową wykładnię tekstu, to znaczy rozważyliśmy również aspekty systemowe i celowościowo-funkcjonalne (M. Zirk-Sadowski [w:] L. Leszczyński, B. Wojciechowski, M. Zirk-Sadowski, System Prawa Administracyjnego Tom 4. Wykładnia w prawie administracyjnym, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, Warszawa 2012, s. 205-206; uchwała NSA z dnia 10 grudnia 2009 r., I OPS 8/09, ONSAiWSA 2010, Nr 2, poz. 21).

Z tego wynika, że po pierwsze należy kontynuować wykładnię nawet po uzyskaniu jednoznaczności językowej. Po drugie, w razie konfliktu należy dać pierwszeństwo rezultatowi otrzymanemu wedle dyrektyw celowościowych i funkcjonalnych, jeśli rezultat językowy burzy podstawowe założenia o racjonalności prawodawcy, zwłaszcza o jego spójnym systemie wartości. Według dyrektyw wykładni systemowej znaczenie interpretowanej normy należy ustalić w ten sposób, by było ono najbardziej harmonijne w stosunku do innych norm systemu prawa, do którego interpretowana norma należy. Natomiast dyrektywy wykładni celowościowo-funkcjonalnej przewidują, że jeżeli w procesie wykładni uwzględnia się cele prawa, to posługując się celem normy, należy go ustalić

w ten sposób, by był on zgodny, co najmniej z celem instytucji, do jakiej interpretowana norma należy.

W doktrynie i w orzecznictwie zarówno TK, SN oraz NSA powszechnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. funkcjonalną, systemową i celowościową. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, w orzecznictwie

w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę językowe znaczenie tekstu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas - zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda - nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni. W takim wypadku wykładnia pozajęzykowa może jedynie dodatkowo potwierdzać, a więc wzmacniać, wyniki wykładni językowej wykładnią systemową czy funkcjonalną. Językowe znaczenie tekstu prawnego stanowi granicę wykładni, w tym sensie, że nie jest dopuszczalne przyjęcie swoistych wyników wykładni funkcjonalnej, jeżeli wykładnia językowa prowadzi do jednoznaczności tekstu prawnego (zob. m.in. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., K 25/99, OTK 2000/5/141). Nie oznacza to jednakże, że granica wykładni, jaką stanowić może językowe znaczenie tekstu, jest granicą bezwzględną. Oznacza to jedynie, że do przekroczenia tej granicy niezbędne jest silne uzasadnienie aksjologiczne, odwołujące się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych (K. Płeszka, Językowe znaczenie tekstu prawnego jako granica wykładni [w:] Filozoficzno-teoretyczne problemy sądowego stosowania prawa, red. M. Zirk-Sadowski, Łódź 1997, s. 69-77).

Konkludując, wskazać należy, że wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym (zob. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 marca 2000 r., FPS 14/99, ONSA z 2000 r. Nr 3, poz. 92).

Przyjmuje się, że tylko w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy językowe dyrektywy interpretacyjne nie pozwalają z danego tekstu prawnego wyinterpretować jednoznacznej normy postępowania w jakieś sprawie albo gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 r. K 25/99, OTK Zb. Urz. 2000, nr 5, poz. 141 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego: z 8 stycznia 1993 r., III ARN 84/92, OSNC 1993, nr 10, poz. 183; z dnia 8 maja 1998 r., I CKN 664/97, OSNC 1999, nr 1, poz. 7; z 25 kwietnia 2003 r., III CZP 8/03, OSNC 2004, nr 1, poz. 1).

Odstępstwo od reguły prymatu językowego sensu przepisu dopuszczalne jest również wtedy, gdy wykładnia gramatyczna prowadzi do sprzeczności z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi lub do rażącej niesprawiedliwości, sankcjonuje nieracjonalność ustawodawcy, niweczy cel instytucji prawnej, prowadzi do wniosków niedorzecznych lub wynika z błędu legislacyjnego (wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt II FSK 976/08; wyrok NSA z 19 kwietnia 2011 r. sygn. akt I FSK 637/10 publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl oraz powoływany tam L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 75 i n.). Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z 5 listopada 2001 r., T 33/01 (OTK-B 2002, Nr 1, poz. 47), wyraził pogląd, iż w sytuacji, w której wykładnia ustawy nie daje jednoznacznego rezultatu, należy wybrać taką wykładnię, która w najpełniejszy sposób umożliwia realizację norm i wartości konstytucyjnych.

Tymczasem przepis art. 99 ust. 3 p.f. w swej treści jest jasny i spójny, nie istnieją wątpliwości interpretacyjne co do użytych zwrotów. W sposób precyzyjny określa zasady dotyczące odmowy udzielania zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Sens tego przepisu jest jednoznaczny językowo, zgodny z celem regulacji. Precyzuje

w dostateczny sposób kryteria, w oparciu o które należy odmówić udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji ubiegania się przez dany podmiot

o zezwolenie. Nie występuje wieloznaczność tej konstrukcji gramatycznej, zwroty znajdujące się w tym przepisie są na tyle precyzyjne, że dokonanie wykładni wyłącznie na płaszczyźnie językowej jest całkowicie wystarczające do ustalenia znaczenia jego treści normatywnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zastosowana przez Sąd I instancji w rozpoznawanej sprawie wykładnia art. 99 ust. 3 p.f. jest niewłaściwa, bo sprzeczna z zakazem rozszerzającej wykładni ograniczeń swobody gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W judykaturze utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym: "Wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej maja charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich dorozumiewać, czy domniemywać, bądź też przyjmować w drodze analogii" (wyrok WSA w Warszawie z 24 października 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1128/06, analogicznie: uchwała NSA składu 7 sędziów z 24 września 2001 r., sygn. akt OPS 10/01).

Teza o konieczności ścisłego wykładania ograniczeń działalności gospodarczej, przewidzianych w art. 99 ust. 3 p.f., znalazła również potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt II GSK 201/08). Sąd krytycznie ocenił wykładnię ww. przepisu dokonaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, która prowadziła do odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego, ze względu na przesłankę posiadania w danym województwie więcej niż 1% punktów aptecznych. Przesłanka ta nie została wymieniona w ustawie, a została wywiedziona przez organ w drodze odpowiedniego stosowania przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. NSA stwierdził, że wykładnia nie może "sprowadzać się do nadania przepisowi art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. nowego brzmienia, gdyż wówczas przepis ten utraciłby swój zasadniczy charakter". Sąd zwrócił również uwagę, że przy wykładni omawianych rozwiązań prawnych nie można tracić z pola widzenia postanowień art. 22 Konstytucji RP i stanowiącego jego rozwinięcie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 73, poz. 1807 ze zm.). Z brzmienia powołanych uregulowań wynika, że wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności, choć dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, mają charakter wyjątkowy i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający. Nie można zatem ich istnienia dorozumiewać czy domniemywać, bądź przyjmować np. w drodze analogii.

Skoro art. 99 ust. 3 p.f. jest to przepis kompetencyjny, bo ustanawia normę adresowaną do organów administracji publicznej, zaś jej dyspozycją jest odmowa wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, to nie można tego przepisu stosować

w innym postępowaniu.

Z zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP wynika, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w graniach prawa. Zgodzie z tą zasadą kompetencji władzy publicznej nie można domniemywać, ani też interpretować rozszerzająco. Przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, że przy ustalaniu znaczenia norm o charakterze kompetencyjnym decydujące znaczenia ma wykładnia językowa, w myśl której przy wykładni takich przepisów nie można nadawać im znaczenia wykraczającego poza wnioski płynące z zastosowania niebudzących wątpliwości i metodologicznie poprawnych dyrektyw interpretacyjnych.

Przy dokonywaniu interpretacji art. 99 ust. 3 p.f. należy również odwołać się do domniemania racjonalności prawodawcy, która jest jednym z najczęściej powoływanych domniemań interpretacyjnych wskazywanych w orzecznictwie. Trybunał Konstytucyjny domniemanie racjonalności prawodawcy uważa wręcz za niezbędne założenie każdej interpretacji przepisów prawnych (por. orzeczenie TK z dnia 25 lutego 1992r., sygn.

K 3/91, OTK 1992/1/34), stwierdzając, że "fundamentalne reguły wykładni przepisów prawnych za punkt wyjścia przyjmują założenie – rzecz jasna idealizujące – o racjonalnym prawodawcy, a więc takim ustawodawcy, który stworzy przepisy w sposób sensowny, racjonalny, celowy, znając cały system prawny i nadając poszczególnym słowom i zwrotom zawsze takie same znaczenie, nie zamieszczając jednocześnie zbędnych sformułowań". Z domniemania racjonalności orzecznictwo i doktryna wyprowadza cały szereg bardziej szczegółowych reguł, takich jak domniemanie, że prawodawca nie stanowi norm sprzecznych, norm zawierających luki lub zbędnych, dąży do społecznie aprobowanych celów, liczy się z konsekwencjami empirycznymi podejmowanych decyzji. Opierając się więc na racjonalności ustawodawcy, i co za tym idzie na racjonalności jego zabiegów legislacyjnych, dodatkowym wsparciem dla powyższych rozważań jest wykładnia historyczna. (por. wyrok NSA z 15 maja 2008 r. sygn. akt II OSK 548/07).

Ministerstwo Zdrowia składało projekty nowelizacji Prawa farmaceutycznego, zmierzające do wprowadzenia zakazu posiadania więcej niż 1% aptek w województwie. Rozwiązanie takie znalazło się w projekcie z 24 maja 2007 r. (druk sejmowy 1775) oraz projekcie z 3 listopada 2008 r. (znak: MZ-PL-462-6724-27/MZ/08). W projektach proponowano wprowadzenie zakazu posiadania więcej niż 1% aptek w województwie, poprzez dodanie art. 99a p.f. w brzmieniu: "Zabrania się prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1% łącznie aptek ogólnodostępnych przez: 1) przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) grupę kapitałową w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów."

W uzasadnieniach obu nowelizacji jednoznacznie wskazano, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. reguluje jedynie etap wydawania zezwolenia. W uzasadnieniu projektu z 24 maja 2007 r. stwierdzono: "Obok doprecyzowanego projektem art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy, znajdującego zastosowanie jedynie w odniesieniu do wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie apteki, projekt wprowadza art. 99a, który zawiera generalny zakaz prowadzenia przez przedsiębiorcę lub grupę kapitałową aptek ogólnodostępnych przekraczających 1% łącznie na terenie województwa". Z kolei w uzasadnieniu projektu z 3 listopada 2008 r. wskazano, że: "Przepisy art. 80 ust 1 i art. 99 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne regulują rynek farmaceutyczny tylko od strony wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie hurtowni farmaceutycznych/aptek, pozostawiając możliwość (...) posiadania przez przedsiębiorców kontrolowanych powyżej 1% łącznie aptek na terenie województwa".

Ostatecznie ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. poz. 1015), wprowadzono do art. 99 p.f. ustęp 2a o treści: "Do zezwoleń, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów: 1) art. 494 § 2 i art. 531 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych [...]". Z uwagi na fakt, że jedną z konsekwencji założenia o racjonalności ustawodawcy jest uznanie, że nie stanowi on przepisów zbędnych, to należy uznać, że przed wyłączeniem stosowania art. 494 § 2 k.s.h. dokonanym wspomnianą nowelizacją stosowanie tego artykułu nie było wyłączone. Wprowadzenie art. 99 ust. 2a p.f. stanowi równocześnie doskonały przykład regulacji wyłączającej skutek z art. 494 § 2 k.s.h. Treść wskazanego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości - regulacja ta jednoznacznie wyłącza zastosowanie art. 494 § 2 k.s.h. w odniesieniu do zezwoleń na prowadzenie aptek, jest więc tym samym przykładem regulacji ustawowej, która "stanowi inaczej", o czym mowa w art. 494 § 2 k.s.h. in fine. Skoro wskazany przepis wszedł w życie w dniu 25 maja 2017 roku, to bez wątpienia nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

Zaprezentowane rozumienie art. 99 ust. 3 p.f. znajduje również potwierdzenie

w wieloletniej praktyce stosowania, kiedy przepis ten był interpretowany w sposób ścisły - jako odnoszący się do powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Na przestrzeni pierwszych 11 lat obowiązywania przepisu był on stosowany - zgodnie

z literalnym brzmieniem - jako kryterium oceny wniosku o wydanie zezwolenia, natomiast nie funkcjonował jako podstawa decyzji o cofnięciu zezwolenia lub odmowie jego zmiany.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w całości akceptuje pogląd wyrażony w wyroku NSA z 27 lutego 2018 r. (sygn. akt II GSK 2510/17), że wykładnia językowa przepisów art. 494 § 2 k.s.h. i art. 99 ust. 3 p.f. nie pozwala na przyjęcie, że drugi z przywołanych przepisów jest przepisem, o którym mowa w art. 494 § 2 k.s.h., czyli przepisem stanowiącym, że na spółkę przejmującą nie przechodzą zezwolenia na prowadzenie apteki. Przepis art. 99 ust. 3 p.f. określa sytuacje, w których nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, natomiast w żaden sposób nie odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia w przypadkach przejęcia spółki.

Z brzmienia przepisu art. 99 ust. 3 p.f. wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki, czyli sytuacji, w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenia, w tym określonych w art. 99 ust. 3 p.f. Wspomniany przepis nie daje jednak żadnej podstawy do badania tych przesłanek w sytuacji, gdy do przejścia zezwolenia dochodzi na podstawie art. 494 § 2 k.s.h., kiedy to spółka przejmująca nabywa zezwolenie z mocy prawa bez potrzeby i możliwości wydania w tej sprawie decyzji.

Ponadto należy podkreślić, że gdy ustawodawca wprowadza wyłączenie stosowania sukcesji wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h. poprzez przepis ustawy, robi to w sposób niebudzący wątpliwości. W odniesieniu do zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wyłączenie sukcesji określonej w art. 494 § 2 k.s.h. wprowadzone zostało dopiero z dniem 25 czerwca 2017 r., o czym była mowa wyżej. Dopiero zatem od wejścia w życie przepisu art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. przepis art. 494 § 2 k.s.h. nie ma zastosowania do zezwoleń na prowadzenie apteki.

W sytuacji, gdy wykładnia językowa przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, brak jest podstaw do stosowania kolejnych metod wykładni, w tym wykładni celowościowej. W rozpoznanej sprawie dokonana przez GIF wykładnia celowościowa przepisu art. 99 ust. 3 p.f. prowadziłaby do odczytania i zastosowania przepisu w sposób wprost sprzeczny z jego brzmieniem. Wykładni niezgodnej z brzmieniem przepisu nie można uzasadniać tym, że przyjęcie interpretacji art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczającej przejście zezwolenia na skarżącą, pomimo naruszenia limitów ilości aptek ogólnodostępnych prowadzonych na terenie danego województwa, prowadzi do sytuacji, w której łączenie spółek stanowiłoby sposób na obejście dyspozycji art. 99 ust. 3 p.f. Przedstawione przez GIF i zaakceptowane przez Sąd I instancji okoliczności mogły stanowić co najwyżej uzasadnienie zmiany przepisów i wyłączenia stosowania art. 494 § 2 k.s.h. w odniesieniu do sukcesji zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych (co też faktycznie nastąpiło z dniem 25 czerwca 2017 r. w wyniku wprowadzenia art. 99 ust. 2a p.f.), nie mogły natomiast stanowić podstawy dokonanej przez ten organ wykładni wskazanych przepisów.

W ocenie NSA zasadny jest pogląd wskazujący na to, że regulacja prawna zawarta w art.494 k.s.h. nie jest wystarczająca do podjęcia działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej w oparciu o przejęte zezwolenie, co oznacza, że spółka powinna legitymować się dokumentem potwierdzającym jej prawo do podjęcia takiej działalności. W tym miejscu podkreślić należy, że czynności polegające na potwierdzeniu istniejącego prawa nie są tożsame z udzieleniem zezwolenia na prowadzenie apteki, czy jego zmianą poprzez udzielenie zezwolenia na prowadzenie kolejnej apteki.

W związku z powyższym zauważyć należy, że skoro przejście z mocy samego prawa zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na skarżącą spółkę w tym zakresie nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, to jednak możliwość faktycznego uruchomienia działalności przez spółkę przejmującą wymaga uzyskania od organu potwierdzenia w zakresie odnoszącym się do przejścia tego zezwolenia na A. spółkę z o.o. z siedzibą we W.. Tak więc sama czynność organu odnosząca się do potwierdzenia uprawnień przejętych z mocy prawa ma charakter stricte deklaratoryjny.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego uznał za uzasadnione i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 P.p.s.a.

w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. poz. 1800 ze zm.) oraz art. 200 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c tego rozporządzenia. Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (200 zł), opłatę kancelaryjną za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (100 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (480 zł za udział w postępowaniu przed Sądem

I instancji oraz 360 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed NSA).