Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 24 września 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Spółki jawnej w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 w sprawie ze skargi C. Spółki jawnej w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną

Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), oddalił skargę C. Spółki jawnej z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] lipca 2012 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2012 r., nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki "C." i jej działalności, a także nakładającą na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 2500 zł.

Sąd pierwszej instancji wskazał w zaskarżonym rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organów administracji orzekających w sprawie. Organy te stwierdziły, że kontrola planowa przeprowadzona w dniach [...] lutego 2012 r. w aptece ogólnodostępnej "C." (położonej w [...] przy ul. [...]) prowadzonej przez skarżącą spółkę wykazała, iż apteka uczestniczy w "Programie [...]", którego organizatorem jest [...] S.A. z siedzibą w [...]. Ustalono, że osoba uczestnicząca w tym Programie otrzymuje Kartę Uczestnika Programu. Kontrolujący stwierdzili, że dokonywanie zakupów w aptekach objętych Programem wiąże się ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w informatorze Programu (za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzyma 1 plus, zaś zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z informatora Programu kosztuje 1 zł, a cena każdego produktu z informatora Programu to odpowiednia liczba plusów + 1 zł). Mając na uwadze te ustalenia Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.). W toku postępowania strona złożyła wyjaśnienia, stwierdzając że Program [...] odbywa się w aptece i w jej rezultacie pacjent otrzymuje na miejscu kartę programu, przy czym wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - [...] S.A., natomiast koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą wszystkie podmioty realizujące program na podstawie stosownych umów o współpracy zawartych z organizatorem programu. Spółka wskazała, że produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową (wartość rabatu jest elementem kalkulacji ekonomicznej apteki). Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "C." i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]" (nadając temu rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności) oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 2500 zł. Po rozpatrzeniu odwołania strony, GIF decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, uczestnictwo apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w "Programie [...]" stanowiło reklamę apteki i jej działalności, co jest zakazane przez art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie GIF, programy lojalnościowe (a za taki organ uznał "Program [...]") zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Organ stwierdził ponadto, że kara pieniężna została nałożona zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, co jest obligatoryjne zgodnie z art. 94a tej ustawy.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem prawa, które uzasadniałoby wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Sąd stwierdził, że aktualne brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne zakazuje reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Posiłkując się definicjami zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie sprzedaży. Sąd uznał, że organ prawidłowo ocenił, iż fakt prowadzenia "programu" jest komunikowany publicznie, w szczególności poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www.[...].pl, czy po zalogowaniu na stronie www.[...].com. Oprócz tego klient dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia. Sąd nie zgodził się przy tym ze stanowiskiem strony skarżącej, że "zamieszczona na www lista aptek ma charakter informacyjny", bowiem - stosownie do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne - charakter informacyjny ma jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W ocenie Sądu, aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział byłaby ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy.

Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.). Wskazał, że działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, polegającą dodatkowym ograniczeniom. Ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny, zaś przykładem takiego ograniczenia jest - zdaniem Sądu - właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Za niezasadny uznał Sąd również zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Za nietrafne zostało uznane stanowisko skarżącej spółki, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w postępowaniu administracyjnym nie doszło także do naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: "k.p.a."). Organ nie naruszył bowiem ani zasady praworządności, ani zasady prawdy obiektywnej, a ocena została dokonana po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zebranego materiału dowodowego.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła C. Sp.j. Spółka zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." położonej w [...] przy ul. [...] w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP;

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim (1) decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się prawomocna - czyli reklama apteki lub jej działalności zostanie ostatecznie stwierdzona - oraz (2) ten podmiot naruszy nakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, a tym samym przedwczesne uznanie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." położonej w [...] przy ul. [...], w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i w konsekwencji powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.u.s.a.") poprzez niezbadanie w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, tj. z przepisami Konstytucji RP (art. 2 i art. 68), co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Wbrew uogólnieniom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, skarżąca nie zachęcała do korzystania z programu poprzez Internet przez podanie informacji o programie rabatowym (informacje za pośrednictwem Internetu uzyskiwał klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na portalu programu). Wręczanie ulotek przybywającym do apteki klientom nie ma cechy "publiczności". Poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy nie trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów i nie może to być konsekwencją wręczania ulotek klientom apteki. Informacja dostępna w Internecie o tym, że dana apteka jest uczestnikiem programu uzyskana w następstwie poszukiwania apteki w danej okolicy, nie zawiera żadnych informacji na temat programu. Apteka skarżącej nie stosuje hasła reklamowego "preparaty za 1 złotówkę" - w ten sposób są określane produkty zamieszczone w folderze programu dostępnym wyłącznie dla uczestników programu. Zdaniem skarżącej, Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł różnicy pomiędzy działaniami skierowanymi do klientów apteki a działaniami skierowanymi do potencjalnych klientów. Strona podkreśliła, że działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług, a nie do potencjalnych klientów.

Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że Sąd pierwszej instancji nie wskazał w uzasadnieniu wyroku ważnego interesu społecznego, o jakim mowa w art. 22 Konstytucji RP, który uzasadniałby ograniczenie wolności gospodarczej wprowadzone w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony, wskazanie takiego interesu jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a ust. 1, a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Strona stwierdziła, że zakaz ten narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54 Konstytucji RP oraz art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz skonkretyzowaną w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym.

W ocenie strony, art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, ale możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności: 1) polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp. dostępnych poza lokalem apteki, 2) polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki, 3) nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece. Gdyby w ocenie NSA wskazana przez skarżącą wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wywoływała wątpliwości, skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności wspomnianego przepisu z Konstytucją RP.

Zdaniem skarżącej, decyzja o nałożeniu kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne musi być decyzją odrębną, a nie stanowić część decyzji wydanej na podstawie art. 94a tej ustawy. Strona stwierdziła, że zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy nie występuje, jeśli decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji nie ma przymiotu prawomocności (a zatem nie stanowi podstawy prawnej do zaprzestania przez skarżącą działań, których dotyczy).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., a zatem w pierwszym rzędzie należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem od wyników ich oceny zależy ocena zasadności zastosowania przepisów prawa materialnego.

Sposób sformułowania skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli zaskarżonego wyroku, którą może przeprowadzić Naczelny Sąd Administracyjny, bowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. związany jest on granicami skargi kasacyjnej, poza nieważnością postępowania, którą bierze pod rozwagę z urzędu, a która w niniejszej sprawie nie występuje.

Autorzy skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązali go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W dalszej części skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie był w stanie zbadać i ocenić zasadności tego zarzutu. Natomiast na marginesie należy zwrócić uwagę, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r. w sprawie II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, co jest nie mniej istotne, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku – vide wyrok NSA z 17 czerwca 2014 r. w sprawie I GSK 166/13 (LEX nr 1484775). Brak wykazania, a nawet omówienia tych przesłanek, nie pozwala nie tylko na uwzględnienie tak postawionego zarzutu, ale nawet na jego rozpoznanie.

Niezasadny też okazał się zarzut z pkt 2 b) petitum skargi kasacyjnej zgodnie z którym miało dojść do naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. ponieważ Sąd nie zbadał zgodności zaskarżonej decyzji z art. 2 i art. 68 Konstytucji. Jednakże kwestia ewentualnej niezgodności zaskarżonej decyzji z tymi przepisami Konstytucji nie była podnoszona w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a ponadto postawiony zarzut nie precyzuje, która konkretnie z pięciu jednostek redakcyjnych art. 68 Konstytucji miałaby być naruszona. Wynika więc z tego, że z postanowień art. 134 § 1 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej wyprowadził wniosek, iż Wojewódzkie Sądy Administracyjne z urzędu mają obowiązek kontrolować zgodność zaskarżonych decyzji ze wszystkimi przepisami Konstytucji.

W związku z powyższym należy zwrócić uwagę, że art. 134 § 1 p.p.s.a. to nie tylko uprawnienie (rozumiane też jako obowiązek) szerokiej – wychodzącej poza zarzuty skargi – oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, ale również i pewne ograniczenie. Zgodnie bowiem z tym przepisem "Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy...", a zatem – jak to zostało stwierdzone w uzasadnieniu np. uchwały w sprawie I OPS 10/09 – Wojewódzkie Sądy Administracyjne "są związane przepisami, które miały lub powinny mieć zastosowanie w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej". Podobnym ograniczeniem jest również przywołany w skardze kasacyjnej art. 1 § 2 p.u.s.a., który ogranicza kontrolę sądowoadministracyjną jedynie do problematyki dotyczącej zgodności z prawem zaskarżanych decyzji.

W tym stanie rzeczy – uwzględniając, że sprawa niniejsza dotyczy udziału skarżącej w programie lojalnościowym (franczyzowym) spółki [...] S.A. i propagowaniem w związku z tym tzw. Programu [...] – formułując zarzut procesowy naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. (w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a) poprzez niezbadanie zgodności zaskarżonej decyzji z art. 2 i art. 68 Konstytucji, strona skarżąca w pierwszym rzędzie powinna była przede wszystkim wykazać, że przepisy te powinny były mieć zastosowanie przy wydawaniu decyzji. Takiego wywodu brak jest w skardze kasacyjnej, w której – uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego – strona skarżąca jedynie zdaje się przekonywać, że konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia jest dopiero wtedy właściwie realizowane, gdy klienci sieci franczyzowej "[...]" mogą nabyć leki taniej, niż klienci innych aptek.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przechodząc z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, to na wstępie należy zwrócić uwagę, że – jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny np. w wyroku I OSK 575/14 – "Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK 16/05, LEX nr 192124, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, LEX nr 165771, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04, LEX nr 171170)". Błąd zatem, jakiego może dopuścić się Wojewódzki Sąd Administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu bądź niezrozumieniu intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez Sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

W tym stanie rzeczy, aby tego rodzaju zarzut mógł być skuteczny, strona skarżąca musi wykazać zachodzenie którejś z tych sytuacji. Samo przedstawienie innej możliwości wykładni danego przepisu, która w ocenie strony skarżącej jest np. "lepsza", nie może stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny nie może bowiem badać jaki wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego byłby bardziej lub mniej słuszny, ale wyłącznie czy nie narusza on prawa.

W tym kontekście jako oczywiście nieuzasadniony należy ocenić zarzut z pkt 1 b) petitum skargi kasacyjnej, czyli zarzut naruszenia "art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) – przez ich błędną wykładnię". W szczególności musi to dotyczyć zarzutu błędnej wykładni art. 2 i art. 68 Konstytucji, co do których sama strona skarżąca trafnie wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w ogóle tych przepisów nie uwzględniał. Stąd oczywiste jest, że skoro Sąd w ogóle nie odnosił się do kwestii konstytucyjności zaskarżonej decyzji w kontekście tych przepisów, to również nie dokonywał ich wykładni. Tym samym więc, nie mógł dokonać ich błędnej wykładni.

Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z wykładnią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, to i w tym miejscu należy przypomnieć, że sądy administracyjne sprawują kontrolę decyzji administracyjnych pod kątem ich zgodności z prawem, przy czym kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego wprost dotyczy działalności organu, podczas gdy kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Tak ukształtowane kompetencje sądów administracyjnych nie dają im uprawnień do badania zgodności zapisów ustawowych z Konstytucją, jak również do wzruszania decyzji administracyjnych z powodu możliwości odmiennej interpretacji przepisów prawa, a nie ich naruszenia. To też powoduje, że poza przedmiotem kontroli tych sądów jest kwestia zgodności art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego z Konstytucją, a co w znacznej części jest przedmiotem skargi kasacyjnej.

Podzielając natomiast przywołany w skardze kasacyjnej pogląd Trybunału Konstytucyjnego, wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 1 marca 1994 r. (OTK 1994/1/5/), "że w sytuacji, gdy ujęcie normy ustawowej może dawać językowe podstawy do wydobywania z niej różnych treści, pierwszeństwo zyskiwać zawsze musi interpretacja, która pozwala na nadanie tej normie treści zgodnej z konstytucją, a więc na utrzymanie obowiązywania tej normy", Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w dokonanej przez organ i WSA wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. SK 20/01)".

Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując postanowienia tej ustawy, odnoszące się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta – w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych – niezmiernie głęboko ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie może ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696 z późn.zm.), miała na celu dalsze ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej, i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Na kwestie te zwrócił również uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny, a Naczelny Sąd Administracyjny – uzupełniając jak wyżej stanowisko w tej kwestii – podziela pogląd WSA, co do niezachodzenia naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji.

Kluczowym w sprawie niniejszej zagadnieniem związanym z wykładnią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama" jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł definicji legalnej co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże – jak słusznie zwrócił na to uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny – w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908).

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można też pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą" lecz działalnością gospodarczą, czyli – jak stanowi art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) – zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc – bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności – chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od dnia 1 stycznia 2012 r. I w przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojecie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Wobec wprowadzonej nowelizacji dorobek orzeczniczy w powyższym zakresie utracił na aktualności. Jednakże nie ma podstaw, aby inaczej niż dotychczas rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co – przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji – wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 668/13 z dnia 26 czerwca 2014 r. (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc, w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08 oraz w wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Jak słusznie podkreśla się w doktrynie i judykaturze należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego – poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Warto podkreślić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni bądź subsumpcji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przechodząc natomiast do wywodów skargi kasacyjnej należy wskazać, jak niżej.

W pierwszym rzędzie (pkt 4.5. uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 15-16), jak wskazano wyżej, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r.

Zarzucając Sądowi I instancji (pkt 5 uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 18), że "W rozważaniach prawnych Sąd I instancji ograniczył się w istocie do tzw. części rabatowej Programu [...], nie odnosząc się do dwóch pozostałych części Programu..." strona skarżąca kończy swój wywód stwierdzeniem: "Podkreślenia wymaga, że pod nazwą Programu [...] kryją się zarówno usługi ściśle związane z opieką farmaceutyczną, jak i program cenowy (rabatowy), uatrakcyjniający ofertę handlową w zakresie nie objętym ustawową regulacją cen dotyczącą jedynie leków refundowanych". Tym samym jest poza sporem, że elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to jednak reklama działalności apteki. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz tę reklamę wzmacnia.

Powracając natomiast do kwestii zgodności zaskarżonego wyroku z Konstytucją i prawem wspólnotowym (pkt 6. uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 18-21) trzeba na wstępie zaznaczyć, że właśnie w myśl przywołanego w skardze kasacyjnej art. 22 Konstytucji swoboda działalności nie jest wartością bezwzględną, która w każdym przypadku narzuca sposób dokonywania wykładni. Wcześniej wskazane zostało, że Prawo farmaceutyczne spełnia wymóg formalny, tj. ma formę ustawy. W zawartych w petitum skargi kasacyjnej zarzutach jej autorzy powołują się na art. 68 Konstytucji, jednak bez wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej. Podobnie też w jej uzasadnieniu, poza dwoma przypadkami (str. 21 i 27), w których wskazywany jest ust. 1 tego przepisu, stanowiący ogólnie, że "Każdy ma prawo do ochrony zdrowia". Tak więc, należy założyć, że zdaniem strony skarżącej, zaskarżony wyrok oparty na językowej wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego narusza Konstytucję ponieważ narusza prawo każdego do ochrony zdrowia. Jednocześnie, połączenie tego przepisu Konstytucji z jej art. 22 zdaje się wskazywać, że – zdaniem strony skarżącej – brak jest drugiej przesłanki uzasadniającej ograniczenie swobody gospodarczej, a mianowicie "ważnego interesu publicznego".

Stanowisko to nie zostało ani jasno sformułowane, ani szerzej uzasadnione, w związku z czym pozostaje poza zakresem możliwości dokonania jego oceny przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jednakże, wobec wniosku o zwrócenie się z pytaniem prawnym oraz faktu że na str. 20 i 27 strona skarżąca powołuje się na art. 31 ust. 3 Konstytucji, właściwym będzie jeszcze raz odwołanie się do przywołanego wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 31/13, w którym Trybunał stwierdził: "Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że – z jednej strony – każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą sie również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim (1) decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się prawomocna - czyli reklama apteki lub jej działalności zostanie ostatecznie stwierdzona - oraz (2) ten podmiot naruszy nakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne,

Przede wszystkim jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte na str. 29 skargi kasacyjnej (cd pkt 8.3) stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się "na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autorzy skargi kasacyjnej ją wyprowadzają.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności – art. 94a ust. 4. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.