Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Hanna Kamińska Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. M. L. Ch. & K., w L., C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1378/13 w sprawie ze skargi P. B. M. L. Ch. & K., w L., C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na graficzny znak towarowy oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 9 października 2013 r. oddalił skargę P. B. M. L. Ch. & K. z siedzibą w L., C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na graficzny znak towarowy.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 roku odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny w postaci pojedynczego koloru - fiolet - odcień Pantone numer 2623, zgłoszony przez skarżącą firmę pod numerem [...], przeznaczony do oznaczania usług łączności w zakresie telefonii komórkowej. Organ wskazał, że zgłoszony znak nie posiadał pierwotnej zdolności odróżniającej w swojej klasie a ponadto skarżąca nie wykazała dostatecznie, iż znak ten nabył w następstwie jego używania wtórną zdolność odróżniającą w rozumieniu art. 130 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm., dalej: p.w.p.).

Objętą skargą decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., wydaną wskutek ponownego rozpatrzenia sprawy, Urząd Patentowy RP utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie podnosząc, że znak towarowy nie mógł uzyskać prawa ochronnego, gdyż nie pozwalały na to bezwzględne przeszkody, o których mowa w art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p., stanowiących, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających oraz, że z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone. Organ wskazał, że zgłoszone oznaczenie posiada zdolność do bycia znakiem towarowy z uwagi na to, że oznaczenie to zostało odwzorowane graficznie i określone za pomocą kodu identyfikacji Panteon 2623. Taki sposób graficznego przedstawienia znaku dotyczącego pojedynczego koloru jest zgodny z wymogami stawianymi oznaczeniu, które by pełnić swoją funkcję w charakterze znaku towarowego musi być jasne, precyzyjne, samo w sobie kompletne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne. W ocenie organu, w odniesieniu do koloru per se, istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej, bez jakiegokolwiek wcześniejszego używania, jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, w szczególności, gdy liczba towarów lub usług, dla których znak jest zgłoszony jest bardzo ograniczona i gdy relewantny rynek jest bardzo specyficzny. W tym zakresie organ uznał, że zgłoszony do ochrony znak towarowy o odcieniu koloru per se fioletowym, pierwotnie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, co do usług łączności w zakresie telefonii komórkowej, nie zostało natomiast wykazane przez stronę.

Organ stwierdził, że rynek usług w zakresie telefonii komórkowej nie jest rynkiem wąskim i specyficznym. Przedstawiona zaś przez skarżącą analiza rynku usług łączności w zakresie telefonii komórkowej była wyłącznie jej subiektywną oceną, opartą na niewłaściwym kryterium - liczby podmiotów występujących w tym segmencie usług. W ocenie organu, strona całkowicie pominęła przeciętne warunki obrotu - przeciętnego odbiorcę, wobec czego niewłaściwie zinterpretowała, że rynek usług telefonii komórkowej należało oceniać wyłącznie z punktu widzenia liczby występujących na nim operatorów sieciowych, zaś bez znaczenia była liczba ich odbiorców oraz stopień rozwoju danego segmentu usług. Rynek usług świadczonych przez operatorów komórkowych jest rynkiem usług powszechnych gdyż każdy jego uczestnik, z wyjątkiem malutkich dzieci i części osób w bardzo podeszłym wieku, może być i jest użytkownikiem telefonu komórkowego, wobec czego z punktu widzenia przeciętnego uczestnika rynku, do których należy zaliczyć użytkowników telefonów komórkowych, nie jest to rynek usług specyficznych.

Organ wskazał, że w przedstawionych przez stronę materiałach widoczne było stosowanie koloru fioletowego przede wszystkim w wystroju salonów sprzedażowych. Organ zauważył, że kolor ten był w każdym przypadku tylko jednym z elementów wystroju salonu, wyglądu strony internetowej, czy wyglądu innych przykładów jego używania - na gadżetach, kartach sim/usim, opakowaniach modemów lub zestawach startowych pre-paid. Kolor ten jest stosowany w różnej postaci i z różnym natężeniem. Organ podkreślił, że najbardziej charakterystycznym elementem jest pojedynczy pas wypełniony kolorem fioletowym, na którym zwykle umieszczony jest biały napis "P.", bądź też zestawienie dwóch lub trzech różnej szerokości pasów w kolorze fioletowym z domieszką niebieskiego, przy czym na jednym z nich występuje biały napis P. zaś na kolejnych, napisy mające zwykle związek z określoną taryfą. W przedstawionych materiałach widoczne było wyraźnie, zwłaszcza w zakresie wystroju wnętrz salonów P., iż zastosowany na ścianach kolor fioletowy jest zdecydowanie w różnych odcieniach fioletu. Nie można było, zatem jednoznacznie stwierdzić, aby wyłącznie kolor fioletowy był elementem dominującym w oznaczeniach stosowanych przez skarżącą. Niewątpliwym było w ocenie organu, z uwagi na intensywną i kontrastową barwę, wobec stosowanych również innych kolorów, że elementy te musiały być przez odbiorców zauważone. Trudno jest jednak było stwierdzić, czy rolę pierwszoplanową należy przypisać kontrastowej barwie tła (kolor fioletowy), czy białym napisom, które dzięki efektowi kontrastu stały się elementem bardzo wyeksponowanym i jednocześnie widocznym. Za mało prawdopodobne organ uznał, aby użytkownicy tego segmentu rynku identyfikowali sieć P. wyłącznie po kolorze fioletowym bez związku z innymi oznaczeniami, chociażby nazwą P. a także z konsekwentnie stosowanym od początku zaistnienia na rynku polskim sieci P., charakterystycznym kleksem w fioletowo - białe pasy (BLOB). W tym zakresie organ podkreślił, że przyzwyczajenie się do danego oznaczenia wymaga zachowania warunku, który w tym przypadku sprowadzał się w szczególności do stosowania tego samego odcienia koloru, o którego ochronę na wyłączność dany podmiot się ubiega. Przypadku skarżącej warunek nie został spełniony, wobec czego nie zostało wykazane, że zgłoszone oznaczenie nabyło w rozumieniu art. 130 ustawy p.w.p. wtórną zdolność odróżniającą.

Odnosząc się do podniesionej kwestii identyfikacji koloru w skali Pantone, organ zauważył, że określenie w tejże skali koloru nie będzie dla przeciętnego odbiorcy wystarczająca wskazówką odróżniając, albowiem na podstawie materiałów reklamowych czy widoku strony internetowej nie będzie on w stanie stwierdzić, z jakim konkretnie odcieniem koloru, w tym przypadku fioletowego, ma do czynienia.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję w całości podzielił stanowisko organu, że zgłoszony przez skarżącą znak towarowy w postaci pojedynczego koloru – fiolet według skali Pantone numer 2623, nie posiadał pierwotnej zdolności odróżniającej z uwagi na to, że rynek usług w zakresie telefonii komórkowej nie jest rynkiem wąskim i specyficznym. Sąd I instancji twierdził, że o wielkości rynku decyduje przede wszystkim ilość odbiorców usług oraz stopień rozwoju danego segmentu usług. Przedstawione przez organ dane statystyczne przemawiały, w ocenie Sądu, za prawidłowością stwierdzenia, że w dacie zgłoszenia znaku towarowego przez stronę celem uzyskania ochrony (5 maja 2010 r.), usługi świadczone przez operatorów komórkowych miały charakter powszechny, albowiem telefon komórkowy pozostawał w użyciu przeważającej części społeczeństwa w różnych grupach wiekowych.

Za chybione Sąd I instancji uznał zarzuty skargi odnoszące się wydania decyzji z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80, ewentualnie art. 75 § 1 i art. 78 § 1 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. Podkreślił, że skarżąca zgłosiła celem uzyskania prawa ochronnego znak towarowy graficzny przedstawiający pojedynczy kolor – odcień fiolet według skali Pantone numer 2623 a zatem, aby wykazać, że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą powinna udowodnić jego rzeczywiste i intensywne używanie przez określony okres czasu w postaci jakiej został zgłoszony. Za słuszny Sąd uznał wniosek organu wyprowadzony na podstawie analizy materiału dowodowego, że kolor fioletowy stosowany przez skarżącą w wystroju salonów, względnie strony internetowej oraz w reklamach produktu, a także w innych przykładach jego stosowania, używany jest z różnym natężeniem i w różnych odcieniach koloru fioletowego, co stanowiło przeszkodę w udzieleniu prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy. Sąd I instancji stwierdził, że skoro kolor fioletowy jest używany przez skarżącą w różnych odcieniach, to trafnie organ podniósł, że nie można było mówić, aby konsumenci przyzwyczaili się do określonego sposobu jego przedstawienia. Sąd stwierdził również, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynikało, iż kolor fioletowy, używany przez skarżącą był stosowany w różnej postaci, której najbardziej charakterystycznym elementem jest pojedynczy pas wypełniony kolorem fioletowym, na którym zwykle umieszczony jest biały napis P., bądź też zestawienie dwóch a czasem trzech różnej szerokości pasów w kolorze fioletowym z domieszką niebieskiego, przy czym na jednym z nich występuje biały napis P. zaś na kolejnych napisy mające zwykle związek z określoną taryfą np. "[...]". Taki stan sprawy, prawidłowym czynił zdaniem Sądu, wniosek organu patentowego, że elementy kolorystyczne będą w tym wypadku postrzegane jako elementy dekoracyjne, mające za zadanie uatrakcyjnić cały przekaz związany z główną marką "P.".

Powołany przez skarżącą wyrok ETS z dnia 7 lipca 2005 r. C-353/03 Société des Produits Nesle SA v Mars UK Ltd (orzeczenie wstępne), nie dawał w ocenie Sąd I instancji podstawy do przyjęcia, że kolor fioletowy nabył wtórną zdolność odróżniającą z uwagi na to, że elementy słowne i graficzne są w pierwszym rzędzie spostrzegane przez odbiorców towarów, natomiast elementy kolorystyczne - fioletowy, biały, fioletowy z domieszką niebieskiego dopełniały niejako całość przekazu związanego z marką "P.", a nie pełniły funkcji identyfikującej usługi z konkretnym operatorem.

Sąd I instancji podkreślił, że jednym z czynników, na podstawie którego ocenia się nabycie przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej jest czas używania tego znaku i pomimo, że art. 130 p.w.p. nie stawia wymogu długotrwałego używania znaku, to oczywistym jest, iż okres używania znaku musi być na tyle długi aby odbiorcy łączyli to oznaczenie z konkretnym przedsiębiorcą. Marka skarżącej "P." weszła na rynek w pierwszym kwartale 2007 r., zgłoszenie zaś nastąpiło w maju 2010 r. W tej sytuacji skarżąca powinna była wykazać, że w maju 2010 r. jej oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Złożone przez nią badania sondażowe przeprowadzone w okresie lipiec – sierpień 2010 r. były zdaniem Sądu niemiarodajne dla potwierdzenia tezy o bezsprzecznym łączeniu przez odbiorców koloru fioletowego przez okres trzyletniego jego używania z usługami skarżącej, na co również słusznie zwrócił uwagę organ. Sąd zauważył przy tym, że badania przeprowadzone zostały w grupie składającej się z 1000 respondentów używających telefony komórkowe a więc osób, które winny mieć wiedzę na temat rynku operatorów sieci komórkowych. Charakterystyczne jest, że osoby te w sposób różny odpowiadały na pytania "z jakimi markami operatorów telefonii komórkowej kojarzy ci się kolor fioletowy?" i "z jakimi markami kojarzy ci się kolor fioletowy". W przypadku pierwszego pytania aż 59 % respondentów wskazało operatora P., natomiast te same osoby odpowiadając na drugie pytanie tylko w 11 % kolor fioletowy połączyło ze stroną skarżącą, chociaż wyniki powinny być zbieżne, gdyż pytanie drugie nie zostało skierowane do przypadkowego grona osób, ale do grupy osób, korzystających z usług telefonii komórkowej. Taki wynik badań przeczył twierdzeniu skarżącej, że kolor fioletowy utrwalił się w świadomości odbiorców w taki sposób, aby nabył on wtórną zdolność odróżniającą.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.).

P. B. M. L. Ch. & K. z siedzibą w L., C., zaskarżyła skarga kasacyjną w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 9 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. poprzez oddalenie skargi i nieuchylenie decyzji organu pomimo, że organ nie wskazał w zaskarżonej decyzji, którym dowodom dał wiarę, którym wiarygodności odmówił, a także z jakich przyczyn ewentualnie odmówił wiarygodności poszczególnym dowodom, które dowody przeprowadził, a które ewentualnie pominął, a także z których konkretnie dowodów wynikają poszczególne wnioski organu, a w konsekwencji nieuwzględnienie przez Sąd I instancji, że organ nie przeprowadził wszystkich dowodów wnioskowanych przez skarżącą i nie rozpatrzył wszechstronnie całego materiału dowodowego, co stanowiło dodatkowo naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. oraz ewentualnie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1 i art. 78 § 1 w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p.;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. poprzez oddalenie skargi i nieuchylenie decyzji organu pomimo, że:

a) organ, a także Sąd I instancji dokonały wadliwej oceny specyfiki rynku usług łączności w zakresie telefonii komórkowej poprzez dokonanie tej oceny wyłącznie z punktu widzenia liczby odbiorców usług telefonii komórkowej i powszechności usług, podczas gdy na potrzeby uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej należało uwzględnić, że rynek telefonii komórkowej wykazuje wiele cech odmiennych od rynku towarów i usług o charakterze powszechnym z uwagi na fakt, że na rynku tym występuje niewielka liczba podmiotów świadczących usługi telefonii komórkowej (usług o wąskim zakresie), starających się odróżnić od konkurentów poprzez stosowanie oznaczenia oraz wysokie bariery wejścia, co ma wpływ przy dokonywaniu oceny uzyskania przez dane oznaczenia wtórnej zdolności odróżniającej;

b) decyzja organu zawiera błędną ocenę, że skoro zgłaszająca może posługiwać się dodatkowo różnymi odcieniami zgłoszonego koloru, to zgłoszony przez niego znak (odcień) nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej oraz pomimo, że decyzja organu zawiera sprzeczności wyrażające się w tym, że z jednej strony organ dopuścił możliwość uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez kolor, wymagając jednak aby zgłaszająca wykazała używanie konkretnego i tylko jedynego odcienia zgłaszanego koloru, a jednocześnie organ stwierdził, że w praktyce z uwagi na ograniczenia techniczne przedsiębiorca nigdy nie będzie się posługiwał wyłącznie jednym odcieniem danego koloru, co w konsekwencji oznacza zakwestionowanie możliwości wykazania przez jakikolwiek podmiot na jakimkolwiek rynku wtórnej zdolności odróżniającej jakiegokolwiek koloru;

c) decyzja organu zawiera błędną ocenę, że skoro kolor stosowany przez skarżącą stosowany jest "w różnej postaci i iż różnym natężeniem" oraz że skoro nie ze wszystkich dowodów wynika, że stosowany przez skarżącą w obrocie kolor fioletowy stanowi element dominujący, że skoro z niektórych materiałów wynika, że zgłoszony znak występuje z innymi oznaczeniami kolorystycznymi i słownymi, to zgłoszony znak pełni wyłącznie funkcję dekoracyjną, a więc nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy istotą rejestracji koloru jako znaku towarowego jest możliwość jego używania bez ograniczeń co do postaci oraz natężenia, a co więcej w nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej nie stoi na przeszkodzie fakt, że znak jest częściowo używany w obrocie z innymi elementami słownymi i kolorystycznymi, zwłaszcza że jak wynika z materiału dowodowego skarżącą posługuje się zgłoszonym kolorem w charakterze znaku towarowego (elementu odróżniającego go od innych operatorów telefonii komórkowej), a nie w charakterze dekoracyjnym;

d) błędnej i wybiórczej oceny badań opinii rynku polegającej na przyjęciu, że wyniki na dwa pytania otwarte, tj. na pytanie "z jakimi markami operatorów telefonii komórkowej kojarzy ci się kolor fioletowy" oraz na pytanie "z jakimi markami kojarzy ci się kolor fioletowy" powinny być zbieżne, gdyż pytanie drugie nie został skierowane do przypadkowego grona osób, ale do grupy osób korzystających z usług telefonii komórkowej;

e) błędnej i wybiórczej oceny badań opinii i rynku polegające na przyjęciu wniosku, że badania te nie potwierdzają, że ponad połowa pytanych rozpoznając markę skarżącej po kolorze fioletowym, podczas gdy wyniki badań wskazują jednoznacznie, że aż 59% respondentów kojarzy kolor fioletowy ze zgłaszającą;

f) decyzja organu nie zawiera odniesienia się do wszystkich dowodów przedstawionych przez zgłaszającą oraz pomimo, że decyzja organu nie zawiera wszechstronnej analizy materiału dowodowego i zawiera wybiórczą ocenę dowodów bez odniesienia do odmiennych wniosków wynikających z materiału dowodowego oraz bez uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności przyjęcie za organem błędnej oceny, że zgłoszony znak nie był używany wystarczająco długi i intensywnie, by nabył wtórną zdolność odróżniającą;

g) decyzja organu nie wskazuje, aby interes publiczny przeważał nad interesem zgłaszającej w rejestracji zgłoszonego znaku towarowego;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. poprzez oddalenie skargi i nieuchylenie decyzji organu pomimo, że decyzja ta zawierała błędną ocenę, iż skoro część materiału dowodowego, tj. artykuły w których posługiwano się sformułowaniem "fioletowy operator" w odniesieniu do zgłaszającej, pochodzą z okresu po dacie zgłoszenia znaku, to nie mogą one mieć znaczenia dla oceny wtórnej zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku, podczas gdy okoliczności iż dany materiał dowodowy pochodzi z okresu po zgłoszeniu znaku towarowego nie wyklucza jego przydatności do oceny, czy dany znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. poprzez oddalenie skargi i nieuchylenie decyzji organu pomimo, że decyzja została wydana częściowo w oparciu o przypuszczenia organu, a nie w oparciu o ustalone fakty;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo, że zaskarżona decyzja organu naruszała przepisy postępowania i przepisy prawa materialnego wskazane w skardze;

6. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak szczegółowego i pełnego odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutów podniesionych w skardze.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z przepisem art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to jego związanie zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Zatem, do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych naruszonych przez Sąd I instancji i wyjaśnienie, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd - w odniesieniu do przepisów procesowych. Z omawianych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie może samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

W analizowanej skardze kasacyjnej sformułowano wyłącznie zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa procesowego, które to naruszenie w ocenie skarżącej kasacyjnie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a w powiązaniu z artykułami Kodeksu postępowania administracyjnego normującymi postępowanie dowodowej, tj.: art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 75 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a., a także art. 7 i 9 k.p.a. statuującymi zasady ogólne postępowania administracyjnego a nadto art. 107 § 3 k.p.a., który reguluje składniki struktury decyzji administracyjnej, a także art. 2441 p.w.p. Zasadnicze zarzuty skargi kasacyjnej, które rysują się na tle przywołanych przepisów procesowych, sprowadzają się do zarzutów oddalenia skargi przez Sąd I instancji, mimo że, w ocenie autora kasacji decyzja organu patentowego winna być przez Sąd I instancji uchylona, ponieważ Urząd Patentowy prowadząc postępowanie dowodowe naruszył regulacje prawne normujące to postępowanie, a zawarte w powołanych wyżej przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego, które stanowią, iż: 1) "jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny."(art. 75 § 1 k.p.a.), 2) "Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy." (art. 77 § 1 k.p.a.), 3) "żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy." (art. 78 § 1 k.p.a.), 4) "Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona." (art. 80 k.p.a.). Naruszenie tych przepisów przez organ patentowy skarżący kasacyjnie upatruje jak już wskazano wyżej w:

1) dokonaniu wadliwej oceny specyfiki rynku usług łączności w zakresie telefonii komórkowej,

2) błędną ocenę, że skoro zgłaszająca może posługiwać się dodatkowo różnymi odcieniami zgłoszonego koloru, to zgłoszony przez niego znak (odcień) nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej,

3) błędną ocenę, że skoro kolor stosowany przez skarżącą stosowany jest "w różnej postaci i iż różnym natężeniem" oraz że skoro nie ze wszystkich dowodów wynika, że stosowany przez skarżącą w obrocie kolor fioletowy stanowi element dominujący, że skoro z niektórych materiałów wynika, że zgłoszony znak występuje z innymi oznaczeniami kolorystycznymi i słownymi, to zgłoszony znak pełni wyłącznie funkcję dekoracyjną, a więc nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy istotą rejestracji koloru jako znaku towarowego jest możliwość jego używania bez ograniczeń co do postaci oraz natężenia, a co więcej w nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej nie stoi na przeszkodzie fakt, że znak jest częściowo używany w obrocie z innymi elementami słownymi i kolorystycznymi,

4) błędnej i wybiórczej oceny badań opinii rynku.

Analizując wskazane zarzuty pomieszczone w skardze kasacyjnej

Naczelny Sąd Administracyjny ich nie podzielił. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż Urząd Patentowy, w rozpatrywanej sprawie, podkreślił, z czym słusznie zgodził się Sąd I instancji, iż przedmiotowe zgłoszone oznaczenie co do zasady posiada zdolność do bycia znakiem towarowym z uwagi na fakt, iż oznaczenie to zostało odwzorowane graficznie i określone za pomocą kodu identyfikacji Pantone nr 2623. Zasadnie także organ ten przyjął, iż w odniesieniu do koloru per se istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej, bez jakiegokolwiek wcześniejszego używania, jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, w szczególności gdy liczba towarów lub usług, dla których znak jest zgłoszony jest bardzo ograniczona i gdy relewantny rynek jest bardzo specyficzny. Organ stwierdził, iż rynek usług w zakresie telefonii komórkowej nie jest rynkiem wąskim i specyficznym. Podkreślić należy, że prawidłowo Sąd I instancji w tej sprawie ocenił, iż rację ma organ patentowy uznając, że sprawa dotyczy towarów i usług przeznaczonych dla ogółu konsumentów. W konsekwencji w tym przypadku powinno się założyć, że docelowa grupę odbiorców stanowią przeciętni konsumenci, odpowiednio poinformowani i przeciętnie uważni i spostrzegawczy. Rację ma zatem organ patentowy, iż skarżący całkowicie pominął przeciętne warunki obrotu – przeciętnego odbiorcę i w konsekwencji niewłaściwie dokonał analizy rynku usług łączności w zakresie telefonii komórkowej, opierając ją na niewłaściwym kryterium – oparł ją bowiem wyłącznie na kryterium liczby podmiotów występujących w tym segmencie usług (liczbie operatorów sieciowych). Rację ma zatem organ patentowy, iż przedmiotowy zgłoszony do ochrony znak towarowy pierwotnie nie posiada zdolności odróżniającej.

Nie można odmówić także słuszności analizie dokonanej przez Urząd Patentowy w zakresie nabycia przez przedmiotowe oznaczenie zgłoszone do ochrony wtórnej zdolności odróżniającej. Wtórna zdolność odróżniająca powstaje na skutek jego używania w przeciętnych warunkach obrotu. Jak wynika z treści art. 130 p.w.p. jeżeli znak towarowy w następstwie jego używania przed datą zgłoszenia go do rejestracji w Urzędzie Patentowym nabrał charakteru odróżniającego, to może zostać zarejestrowany. Artykuł 130 p.w.p. stanowi, że odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie może nastąpić szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Na tle tej regulacji w doktrynie istnieje rozbieżność opinii co do tego, czy zdolność rejestracyjną mają również te oznaczenia, które w chwili zgłoszenia nie nabyły wtórnej zdolności odróżniającej. Rozbieżności interpretacyjne wynikają z użycia przez ustawodawcę zwrotu "w szczególności". Jedni głoszą, iż uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej przed zgłoszeniem danego oznaczenia do rejestracji jest tylko jedną z możliwości, co do momentu, w którym taka zdolność zostaje uzyskana. Podnosi się również, że takie rozumienie przepisu pozostawałoby w zgodzie z wymogami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE L 2008.299.25 ze zm.), która w tym zakresie dopuszcza swobodę państw członkowskich. (por.: W. Włodarczyk: zdolność odróżniająca znaku towarowego. Lublin 2001, s.232). Drugie stanowisko, które reprezentuje m.in. U. Promińska i K. Szczepanowska-Kozłowska, sprowadza się do twierdzenia, że wyrażenie "w szczególności": użyte przez ustawodawcę w analizowanym przepisie wskazuje jedynie, że wtórna zdolność odróżniająca jest jedną z okoliczności, którą należy rozważyć, badając zdolność rejestracyjną danego oznaczenia. Należy zatem opierać się na bardziej literalnym brzmieniu tego przepisu, które stanowi, że wtórna zdolność odróżniająca powinna istnieć już w chwili rejestracji. Dodatkowo zwolennicy tego poglądu powołują się na treść art. 7 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) Nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. Urz. WE L 1994.11.1. ze zm.), który wyraźnie tak stanowi. Jak akcentuje K. Szczepanowska-Kozłowska: "Istotne jest bowiem, iż wyłączność uprawnionego z prawa ochronnego na znak towarowy, pomimo iż powstaje w dacie rejestracji, to jednak trwa od daty zgłoszenia. Wyłączność ma zatem wsteczny charakter, co wiąże się z możliwością wystąpienia z roszczeniami z tytułu naruszenia, wprawdzie dopiero po uzyskaniu prawa, ale również w odniesieniu do wcześniejszych okresów, przed datą rejestracji. Gdyby przyjąć, że oznaczenie nie miało zdolności rejestracyjnej w dniu zgłoszenia, bo nie mogło spełniać funkcji odróżniającej, to również nie mogło dojść do naruszenia wyłączności posługiwania się takim oznaczeniem. W istocie wówczas wymagałoby badania, kiedy taki znak uzyskał wtórną zdolność odróżniająca, by określić moment powstania rzeczywistej wyłączności. Jeżeli byłby on późniejszy niż data zgłoszenia, to powstałaby trudna do zaakceptowania sytuacja, iż formalna wyłączność płynąca z rejestracji dotyczyłaby również oznaczeń nie mających takiej zdolności." (por.: K. Szczepanowska-Kozłowska [w]: Prawo własności przemysłowej. T. 14B. Red. R. Skubisz. Warszawa 2012, s. 602; U. Promińska: Komentarz do ustawy o znakach towarowych. Warszawa 1998, s. 197). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela drugie stanowisko spośród zaprezentowanych wyżej i stwierdza, iż zasadnie Sąd I instancji uznał pogląd Urzędu Patentowego, że w analizowanej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów na fakt nabycia przez zgłoszone przez niego oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem dowody zaprezentowane przez skarżącego, tj. artykuły, w których posługiwano się sformułowaniem "fioletowy operator" pochodzą z okresu po dacie zgłoszenia oznaczenia do rejestracji. Także badania sondażowe zostały przeprowadzone w miesiącach lipiec-sierpień 2011 r., podczas gdy zgłoszenie oznaczenia do rejestracji nastąpiło 5 maja 2010 r., a bezspornym jest, iż marka "P." weszła na polski rynek w marcu 2007 r. Zasadnie zatem Sąd I instancji i w tym zakresie podzielił stanowisko Urzędu Patentowego RP.

Rację ma także Sąd I instancji stwierdzając, iż zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przez organ patentowy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., ewentualnie art. 75 § 1 i 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. są chybione. Organ w zaskarżonej decyzji odniósł się dostatecznie obszernie i wnikliwie do materiałów dowodowych dostarczonych przez zgłaszającego zarówno w decyzji zaskarżonej (s.18- 31 tejże decyzji), jak i w decyzji poprzedzającej, tj. w decyzji z dnia 26 kwietnia 2012 r. Fakt, iż skarżący tej oceny organu dotyczącej poszczególnych dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie nie podziela, nie może stanowić skutecznej podstawy zarzutów sprowadzających się do twierdzenia, iż decyzja organu nie zawiera odniesienia się do wszystkich dowodów przedstawionych przez zgłaszającą oraz, że "decyzja organu nie zawiera wszechstronnej analizy materiału dowodowego i zawiera wybiórczą ocenę dowodów bez odniesienia do odmiennych wniosków wynikających z materiału dowodowego oraz bez uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy." Nie można także podzielić zarzut przyjęcia przez Sąd I instancji za organem błędnej oceny, że zgłoszony znak nie był używany wystarczająco długi i intensywnie, by nabył wtórną zdolność odróżniającą. Sąd I instancji słusznie uznał za właściwą ocenę organu patentowego dokonaną w zaskarżonej decyzji, wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, w której Urząd Patentowy stwierdził, że; "Urząd w swej decyzji z dnia 26 kwietnia 2012 r. uznał za udowodniony fakt długotrwałego, lecz nie intensywnego używania znaku. Jednak w niniejszej decyzji Urząd weryfikuje swoje stanowisko w tym zakresie. Na skutek ponownej analizy faktów odnoszących się do czasokresu, w którym kolor fioletowy był stosowany przez operatora komórkowego sieci P., Urząd niniejszym stwierdza, że Zgłaszający nie wykazał długotrwałego stosowania przedmiotowego oznaczenia, co jednak nie ma wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia poprzedniej decyzji.(...). Nawiązując (...) do wskazywanego kilkakrotnie przez Zgłaszającego przykładu rejestracji koloru lila dla oznaczania wyrobów czekoladowych "Milka", Urząd zwraca uwagę na istotne różnice stanów faktycznych obydwu przypadków (...). Urząd ustalił, iż producent czekolad Milka zaczął stosować fioletową kolorystykę mniej więcej na początku lat 20-tych XX wieku. Wynika z tego, iż rejestracja koloru lila nastąpiła na skutek długoletniego i konsekwentnego używania tego koloru na produktach cukierniczych i poprzedzona była stosowaniem określonego koloru przez okres blisko 70 lat." (s. 29-30 zaskarżonej decyzji UP RP z 28 lutego 2013 r.). W decyzji odniósł się organ patentowy w sposób wnikliwy i w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowo także do innych przykładów rejestracji kolorów jako znaków towarowych, powoływanych przez skarżącego

W konsekwencji nie sposób podzielić zarzutów naruszenia przez Urząd Patentowy w tej sprawie art. 107 § 3 k.p.a., ponieważ decyzja ta zawiera wszystkie elementy strukturalne wymienione w treści tego artykułu, skonstruowane poprawnie, co słusznie ocenił Sąd I instancji.

Końcowo wskazując na powyższe ustalenia i rozważania Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, a dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo że w ocenie kasatora zaskarżona decyzja organu naruszała przepisy postępowania i przepisy prawa materialnego wskazane w skardze. Uzasadnienie zaskarżonego tu wyroku spełnia wymogi art. 141 § 4 p.p.s.a. Zasadnie Sąd I instancji przyjął, iż Urząd Patentowy nie naruszył w tej sprawie ani przepisów procesowych, ani wskazanych w skardze do tegoż Sądu przepisów prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w.p. poprzez ich zastosowanie, ani art. 130 p.w.p. poprzez jego niezastosowanie w tej sprawie. Rację ma Sąd I instancji, iż ocena materiału dowodowego dokonana przez Urząd Patentowy RP w analizowanej sprawie była prawidłowa, a organ wbrew twierdzeniom skargi nie popełnił uchybień w zakresie zastosowania przepisów prawa materialnego.

Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjna oddalił.