Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA – Stanisław Marek Pietras (sprawozdawca) Sędzia WSA – Sławomir Fularski Sędzia WSA – Anna Mierzejewska Protokolant – specjalista Marek Kozłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2013 r. sprawy ze skargi R.T. na postanowienie Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury 1. uchyla zaskarżone postanowienie i utrzymane nim w mocy postanowienie z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], 2. zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu w całości.

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2012 r., skarżąca mjr SG R. T., zwróciła się o wydanie zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby w warunkach określonych w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 1994 r. Nr 53, poz. 214 ze zm.), kiedy pełniła ją w Granicznej Placówce Kontrolnej Straży Granicznej w B.

Komendant Główny Straży Granicznej postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], działając na podstawie art. 219 oraz art. 127 § 3 w związku z art. 141 § 2 i art. 144 k.p.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2004 r. w sprawie trybu postępowania i właściwości organu w zakresie zaopatrzenia emerytalnego funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu i Państwowej Straży Pożarnej oraz ich rodzin (Dz. U. Nr 239, poz. 2404 ze zm.) w związku z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków podwyższania emerytur funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej (Dz. U. Nr 86, poz. 734 ze zm.), odmówił skarżącej mjr SG R. T. wydania zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z przepisem art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy, emeryturę podwyższa się o 0,5% podstawy za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu. Natomiast zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r., emeryturę podwyższa się o 0,5 % podstawy wymiaru za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, jeżeli funkcjonariusz w czasie wykonywania obowiązków służbowych: 1) podejmował, co najmniej 6 razy w ciągu roku, czynności operacyjno – rozpoznawcze lub dochodzeniowo – śledcze albo interwencje w celu ochrony osób, mienia lub przywrócenia porządku publicznego w sytuacjach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia; 2) uczestniczył, co najmniej przez 30 dni w ciągu roku, w fizycznej ochronie osób lub mienia w warunkach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia; 3) brał bezpośredni udział w działaniach ratowniczych, w tym ratowniczo – gaśniczych, lub bezpośrednio tymi działaniami na miejscu zdarzenia kierował – co najmniej przez 30 dni w ciągu roku; 4) brał udział, co najmniej przez 8 miesięcy w ciągu roku, w stałym wypełnianiu zadań w zakresie bezpośredniej ochrony i opieki nad osadzonymi: a) w oddziałach dla nosicieli wirusa HIV, dla osadzonych wymagających stosowania szczególnych środków leczniczo-wychowawczych i osadzonych szczególnie niebezpiecznych w okresie do dnia 31 sierpnia 1998 r. lub b) w oddziałach dla osadzonych niebezpiecznych i w oddziałach terapeutycznych dla skazanych z zaburzeniami psychicznymi lub upośledzonymi umysłowo, o których mowa odpowiednio w art. 88 § 3 i art. 96 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.) – po dniu 1 września 1998 r. Zatem pojęcie służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu jest związane z udziałem funkcjonariusza podczas służby w takich zdarzeniach, czynnościach czy akcjach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie utraty życia lub zdrowia i wobec tego warunkiem niezbędnym uznania, że funkcjonariusz uczestniczył w działaniach uprawniających do podwyższenia emerytury, jest wystąpienie bezpośredniego zagrożenia życia lub zdrowia funkcjonariusza. Zagrożenie to musi być obiektywne i konkretne, a zatem nie może chodzić tu o niebezpieczeństwo potencjalne wynikające z samego faktu, że funkcjonariusz wykonuje czynności operacyjno – rozpoznawcze i może być narażony na działanie bliżej nieokreślonego napastnika. Natomiast zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2004 r., środkiem dowodowym potwierdzającym okresy służby pełnionej w szczególnych warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury jest zaświadczenie o okresach służby pełnionej w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury, sporządzone na podstawie akt osobowych funkcjonariusza lub innych dokumentów potwierdzających pełnienie służby w tych warunkach, wystawione przez właściwe organy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu lub Państwowej Straży Pożarnej. Z kolei w myśl § 14 ust. 2 rozporządzenia, zaświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, wydaje właściwy organ Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu lub Państwowej Straży Pożarnej na żądanie funkcjonariusza. W tej sytuacji po złożeniu wniosku przez skarżącą, Dyrektor Biura Kadr i Szkolenia Komendy Głównej Straży Granicznej zwrócił się do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej pismem z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] z prośbą o informację, czy skarżąca w okresie pełnienia służby w powyższej jednostce Straży Granicznej (przypadającą w okresie od dnia [...] listopada 1997 r. do dnia [...] lutego 2005 r.) pełniła ją w warunkach określonych w § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. Ponadto Dyrektor Biura Kadr i Szkolenia Komendy Głównej Straży Granicznej zwrócił się z prośbą do Zastępcy Dyrektora Biura Ochrony Informacji Niejawnych Komendy Głównej Straży Granicznej – Kierownika Archiwum Straży Granicznej pismem z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] o ustalenie na podstawie dokumentacji zgromadzonej w archiwum, czy skarżąca w okresie od dnia [...] listopada 1997 r. do dnia [...] lutego 2005 r. brała udział, w ramach obowiązków służbowych, we wskazanych wyżej działaniach. Natomiast Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] poinformował, iż po dokonaniu analizy dokumentów znajdujących się w zasobach oddziału nie można stwierdzić, aby skarżąca w czasie pełnionej służby w tym oddziale we wskazanym okresie brała udział w działaniach wskazanych w § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. Ponadto Zastępca Dyrektora Biura Ochrony Informacji Niejawnych Komendy Głównej Straży Granicznej – Kierownik Archiwum Straży Granicznej faxem z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], oceniając niniejszą sprawę stwierdził, iż w materiałach będących w dyspozycji Archiwum Straży Granicznej, nie stwierdzono dokumentacji zawierającej informacje o pełnieniu służby przez wymienioną w warunkach szczególnie zagrażających życiu lub zdrowiu. Z kolei organ dokonał przeglądu teczki akt osobowych mjr SG R. T. i stwierdził, że brak jest dokumentów potwierdzających pełnienie służby w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury na podstawie wskazanych już wyżej przepisów. W dalszej części stwierdzono, że podejmowane przez skarżącą czynności, aby były prawnie skuteczne w odniesieniu do wysokości emerytury, winny nastąpić w sytuacjach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia. Jednakże zebrany materiał dowodowy nie potwierdza jej udziału w czynnościach określonych w § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. Jednocześnie podkreślono, iż w kontekście brzmienia § 4 pkt 1 rozporządzenia, okoliczność otrzymywania zwiększonego dodatku służbowego pozostaje bez znaczenia. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 15 maja 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie sygn. akt II SA/Wa 202/2009, (Lex Polonica nr 2132269) podkreślił, iż nie każde wykonywanie czynności operacyjno – rozpoznawczych lub dochodzeniowo – śledczych albo dokonywanie interwencji w celu ochrony osób, mienia lub przywrócenia porządku publicznego stanowi, samo przez się, wykonywanie obowiązków służbowych w warunkach zagrażających życiu i zdrowiu funkcjonariusza, w rozumieniu § 4 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. i implikuje zastosowanie wobec funkcjonariusza przywilejów przewidzianych w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin. Aby każdą z powyżej opisanych w tym rozporządzeniu czynności móc zakwalifikować jako dokonaną w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu funkcjonariusza, każda z nich musi być wykonana w takich sytuacjach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia danego funkcjonariusza. Z uwagi na powyższe brak jest zatem podstaw do wydania zaświadczenia potwierdzającego pełnienie przez skarżącą służby w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury.

We wniosku z dnia [...] lutego 2013 r. do Komendanta Głównego Straży Granicznej o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżąca nie zgodziła się z zaskarżonym postanowieniem i zarzuciła, że ustalenia będące podstawą rozstrzygnięcia obarczone były błędem co do ustaleń faktycznych, polegającym na przeprowadzeniu wybiórczego i skróconego postępowania dowodowego. Według niej część dokumentacji mogącej świadczyć na jej korzyść, mogła zostać już zniszczona, lub mógł upłynąć okres ich przechowywania. Dlatego też należałoby skorzystać z innych dowodów, na przykład zeznań świadków, szczególnie mając na uwadze fakt, że nie brała udziału przy ustalaniu stanu faktycznego i nie mogła w związku z tym zweryfikować źródeł, na które organ powołał się w swoim rozstrzygnięciu. W dalszej części dodała, że analiza treści przepisu § 4 pkt 1 przywołanego przez organ rozporządzenia Rady Ministrów, w zestawieniu z treścią przepisu art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy SG (...), prowadzi do wniosku o jego niezgodności z regulacją ustawową, jako aktem wyższego rzędu. W ustawie brak jest bowiem upoważnienia do dookreślenia i przez to także do zawężenia w rozporządzeniu kryterium podwyższenia emerytury, określonego w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy, a co uczyniono w § 4 pkt 1 tego rozporządzenia, używając zwrotu "bezpośrednio". Stąd unormowanie zawarte w przepisie § 4 pkt 1 rozporządzenia, w zakresie, w jakim wprowadza kryterium bezpośredniości w odniesieniu do zagrożenia życia lub zdrowia podczas wykonywania przez funkcjonariusza wymienionych w tym przepisie obowiązków służbowych, wykracza poza upoważnienie ustawowe zawarte w art. 15 ust. 6 ustawy. W konsekwencji – zdaniem skarżącej – postanowienie zostało wydane na podstawie przepisu rozporządzenia sprzecznego z Konstytucją i ustawą, co tym samym oznacza, że jest ono bezprawne.

Komendant Główny Straży Granicznej postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...], mając za podstawę art. 127 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 141 § 2 i art. 144 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu – powołując się na zawartą w nim argumentację – podał, że w zakresie procedury normującej tryb wydawania zaświadczeń, organ wyczerpał możliwości poszukiwania istotnych dla sprawy okoliczności dowiedzionych w dokumentach, bowiem zwrócono się do wszystkich podmiotów, mogących dysponować dokumentacją powiązaną z przedmiotowym zagadnieniem, co oznacza, że materiał dowodowy w sprawie został wyczerpany. Zaznaczono, że żądanie wydania zaświadczenia nie może prowadzić do konieczności zebrania przez organ administracji nowych informacji, jakkolwiek może się wiązać z potrzebą aktualizacji lub przetworzenia posiadanych informacji, co uczyniono przeprowadzając w koniecznym zakresie postępowanie wyjaśniające. Organ rozpatrując żądanie strony, przed wydaniem zaświadczenia uwzględnia dane z ewidencji, rejestrów, zbiorów dokumentów lub zbiorów danych utrwalonych innymi technikami. W sytuacji, gdy dowody posiadane przez organ nie pozwalają na uwzględnienie wniosku, organ ten może wydać jedynie postanowienie o odmowie wydania zaświadczenia. W dalszej części powołano się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 1998 r. sygn. akt II SA/Łd 1119/96, zgodnie z którym postępowanie wyjaśniające prowadzone zgodnie z art. 218 § 2 k.p.a. musi odnosić się do faktów i okoliczności wynikających z posiadanych przez organ ewidencji, rejestru czy zbioru danych innego rodzaju, bo nie ma podstaw do wydania zaświadczenia, co do innych faktów lub okoliczności, które zostały udowodnione tylko samym zeznaniem świadka, wydanie zaświadczenia w takiej sytuacji narusza bowiem przepis art. 218 k.p.a. Innymi słowy organ może wydać jedynie takie zaświadczenie, którego treść wynika z posiadanych dokumentów, a niedopuszczalne jest – na przykład w drodze zeznań świadków – tworzenie na potrzeby wydania danego zaświadczenia nowych dokumentów, bowiem zeznania te mogą jedynie uzupełniać tę sferę, ale nie mogą wprost jej kreować. W przypadku, gdy nie można spełnić żądania strony ze względu na treść posiadanych danych lub braku dokumentów będących w dyspozycji organu, należy odmówić wydania żądanego zaświadczenia i w tej sytuacji zarzut dotyczący zaniechania powołania świadków w sprawie uznano za bezprzedmiotowy. Z kolei odnosząc się do zarzutów dotyczących niekonstytucyjności przepisów kluczowego rozporządzenia podkreślono, że zgodnie z poglądem utrwalonym zarówno w doktrynie, jak i judykaturze, Konstytucja na mocy art. 178 ust. 1 daje sędziom prawo do uznania przepisu rangi niższej niż ustawowa za niezgodny z ustawą, w celu doprecyzowania której został wydany. Jednakże możliwość uchylenia przepisu ze względu na jego niekonstytucyjność przysługuje wyłącznie Trybunałowi Konstytucyjnemu, a co za tym idzie ustawodawca nie wyposażył w takie kompetencje organów administracji publicznej, co tym samym oznacza, że organy te są zobligowane do każdorazowego rozstrzygania spraw dokładnie według litery obowiązujących przepisów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca R. T. wniosła o uchylenie zaskarżonego oraz poprzedzającego go postanowienia zarzucając, że:

– oparto się na dyspozycji § 4 pkt 1 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków podwyższania emerytur funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej (Dz. U. Nr 86, poz. 734) jako akcie niższego rzędu, którego interpretacja winna pozostawać w zgodzie art. 15 ustawy z dnia 18 lutego 1995 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Straży Granicznej i nie może wykraczać poza ustawową delegację,

– rozstrzygnięto sprawę w oparciu o ustalenia opatrzone błędem, co do stanu faktycznego, polegającym na przeprowadzeniu wybiórczego i skróconego postępowania dowodowego, z naruszeniem zasady obiektywizmu i rzetelności gromadzenia dowodów i przepisów art. 218 k.p.a. w związku z art. 7 i 6 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy,

– naruszono zapisy art. 80 k.p.a., tj. dokonano ustaleń z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów.

W uzasadnieniu – powołując się na opisany powyżej stan faktyczny oraz zarzuty z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – podała, że nie mogła zweryfikować źródeł, na które powołuje się organ. Ponadto w teczce akt osobowych w jej opinii mogą się znajdować dokumenty umożliwiające wydanie wnioskowanego zaświadczenia i organ powinien podać, jakie zbadał dokumenty. Zatem dotychczasowy przebieg postępowania nie uwzględnia celów postępowania wyjaśniającego określonego w art. 218 k.p.a. Postępowanie w sprawach zaświadczeń uregulowane zostało w dziale VII (art. 217 i nast.) i regulacja ta ma zastosowanie również w postępowaniu o wydanie zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby przez funkcjonariusza w warunkach zagrażających życiu lub zdrowiu. Postępowanie wyjaśniające winno być prowadzone w zakresie pozwalającym na urzędowe stwierdzenie znanych faktów lub stanu prawnego. W dalszej części podniosła, że służba w Straży Granicznej traktowana jest jako praca w warunkach szczególnych, uprawniająca do wcześniejszej emerytury oraz korzystniejszego przelicznika lat służby. Bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia wiąże się natomiast z faktycznym, a nie hipotetycznym zagrożeniem dóbr.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie, wskazując na dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości m. in., poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie. Na samym wstępie stwierdzić należy, że regulacje zawarte w przepisach Działu VII k.p.a. dotyczące zaświadczeń, znajdują również zastosowanie w postępowaniu o wydanie zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby przez funkcjonariusza Straży Granicznej w warunkach szczególnie zagrażających zdrowiu i życiu. Postępowanie w sprawie wydawania zaświadczeń jest postępowaniem uproszczonym oraz w znacznym stopniu odformalizowanym i choć art. 218 § 2 k.p.a. daje możliwość przeprowadzenia przez organ, przed wydaniem zaświadczenia, postępowania wyjaśniającego, jednakże tylko w niezbędnym zakresie. Mianowicie ogranicza się ono do ustalenia źródeł danych i następnie stwierdzenia, czy posiadane przez organ dane odnoszą się do wnioskodawcy i potwierdzają zaistnienie określonego stanu faktycznego lub też potwierdzają dany stan prawny. Zaświadczenie jest bowiem aktem wiedzy, a nie woli organu. Do postępowania tego nie znajdują zatem zastosowania te same reguły, co do postępowania w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej, a postępowanie wyjaśniające, zmierzające do wydania zaświadczenia, prowadzone jest jedynie w zakresie pozwalającym na urzędowe stwierdzenie znanych faktów lub stanu prawnego.

Stosownie natomiast do treści art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy z 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 67 ze zm.), ustawodawca przewidział podwyższenie emerytury funkcjonariusza o 0,5 % podstawy za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu. Konieczność udokumentowania uprawnień do podwyższenia emerytury na podstawie art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy w formie zaświadczenia, stanowiącego środek dowodowy w postępowaniu przed organami emerytalnymi, przewidziana z kolei została w § 14 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2004 r. w sprawie trybu postępowania i właściwości organu w zakresie zaopatrzenia emerytalnego funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu i Państwowej Straży Pożarnej oraz ich rodzin (Dz. U. Nr 239, poz. 2404 ze zm.) i zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, środkiem dowodowym potwierdzającym okresy służby pełnionej w szczególnych warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury jest zaświadczenie o okresach służby pełnionej w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury, sporządzone na podstawie akt osobowych funkcjonariusza lub innych dokumentów potwierdzających pełnienie służby w tych warunkach, wystawione przez właściwe organy Policji. Ponadto w rozpoznawanej sprawie organ uwzględnił przepis § 4 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków podwyższania emerytur funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej (Dz. U. Nr 86, poz. 734 ze zm.). Z kolei w art. 15 ust. 6 ustawy zawarto delegację do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki podwyższania emerytury, o których mowa w ust. 2 i 3 i na jej podstawie wydane zostało wskazane wyżej rozporządzenie, którego zapisy, jako obowiązujące w dniu wydania postanowienia winny być zastosowane przez organy administracji publicznej i co w rzeczywistości miało miejsce. Jednakże w ocenie Sądu uznać należy, że wskazana regulacja § 4 pkt 1 rozporządzenia obarczona jest wadą, powodującą konieczność odmowy zastosowania powyższego przepisu przez Sąd w niniejszej sprawie. Otóż zgodnie z nim, emeryturę podwyższa się o 0,5 % podstawy wymiaru za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, jeżeli funkcjonariusz w czasie wykonywania obowiązków służbowych podejmował, co najmniej 6 razy w ciągu roku, czynności operacyjno – rozpoznawcze lub dochodzeniowo – śledcze albo interwencje w celu ochrony osób, mienia lub przywrócenia porządku publicznego w sytuacjach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 6 ustawy, Rada Ministrów w drodze rozporządzenia miała określić szczegółowe warunki podwyższania emerytury, o których mowa w ust. 2 i 3, uwzględniając dla poszczególnych grup normy roczne: przebywania pod wodą i w podwyższonym ciśnieniu dla nurków i płetwonurków, wykonywania lotu w składzie personelu latającego na samolotach tłokowych i śmigłowcach, wykonania skoków spadochronowych, okres pełnienia służby na jednostkach pływających; liczbę dni w roku:

1) w rozminowaniu i oczyszczaniu terenu z przedmiotów wybuchowych, w służbie wywiadowczej za granicą z wykonywaniem czynności operacyjno-rozpoznawczych lub kierowaniem takimi czynnościami, działaniach ratowniczych, w fizycznej ochronie osób i mienia w warunkach zagrożenia,

2) bezpośredniej ochrony i opieki nad osadzonymi w oddziałach dla nosicieli wirusa HIV, dla osadzonych wymagających stosowania szczególnych środków leczniczo-wychowawczych i osadzonych szczególnie niebezpiecznych w okresie do dnia 31 sierpnia 1998 r. oraz w oddziałach dla osadzonych niebezpiecznych i w oddziałach terapeutycznych dla skazanych z zaburzeniami psychicznymi lub upośledzonych umysłowo po dniu 1 września 1998 r., oraz okresy pełnienia służby na froncie w czasie wojny i w strefie działań wojennych.

Zatem treść przepisu art. 15 ustawy należy mieć na uwadze przy wykładni § 4 pkt 1 rozporządzenia, bowiem ten drugi akt prawny, jako akt niższego rzędu winien pozostawać w zgodzie z ustawą i nie może wykraczać poza ustawową delegację. Ustalając zaś na gruncie niniejszej sprawy znaczenie i zakres normy prawnej wynikającej z § 4 pkt 1 rozporządzenia stwierdzić należy, że – zdaniem Sądu – jest on niezgodny ze wskazaną już wyżej regulacją ustawową oraz z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Raz jeszcze zaznaczyć należy, że przepis art. 15 ust. 2 ustawy, do którego odsyła art. 15 ust. 6 ustawy, w pkt 3 przewiduje podwyższenie emerytury za każdy rok służby pełnionej "w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu." Z kolei przepis art. 15 ust. 6 ustawy zawiera delegację upoważniającą Radę Ministrów do określenia szczegółowych warunków podwyższania emerytury, w tym dotyczących służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu (jak określa art. 15 ust. 2 pkt 3 tej ustawy), przez uwzględnienie liczby dni w roku, w fizycznej ochronie osób i mienia w warunkach zagrożenia. W ramach uwzględnienia liczby dni w roku, w fizycznej ochronie osób i mienia w warunkach zagrożenia, niewątpliwie nie mieści się określenie kryterium "bezpośredniości" zagrożenia życia lub zdrowia, wprowadzone przez § 4 pkt 1 rozporządzenia. Analiza treści przepisu § 4 pkt 1 rozporządzenia, w zestawieniu z treścią art. 15 ust. 6 ustawy prowadzi do wniosku o jego niezgodności z regulacją ustawową, jako aktem wyższego rzędu, we wskazanym wyżej zakresie.

Ponadto w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy ustawodawca nie posługuje się zwrotem "bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia", a zwrotem "szczególnie zagrażających życiu lub zdrowiu" . Wszak w ustawie brak jest upoważnienia do zawężenia w rozporządzeniu kryterium podwyższenia emerytury, określonego w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy, co uczyniono w § 4 pkt 1 rozporządzenia, używając zwrotu "bezpośrednio".

Stąd unormowanie zawarte w przepisie § 4 pkt 1 rozporządzenia, w zakresie, w jakim wprowadza kryterium bezpośredniości w odniesieniu do zagrożenia życia lub zdrowia podczas wykonywania przez funkcjonariusza wymienionych w tym przepisie obowiązków służbowych, wykracza poza upoważnienie ustawowe zawarte w art. 15 ust. 6 ustawy. Wobec powyższego uzasadniony jest wniosek o niezgodności unormowania rozporządzenia w tej części z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Z regulacji art. 178 Konstytucji, zgodnie z którą sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, wynika dla sądu obowiązek odstąpienia od stosowania przepisów rozporządzenia, które uznaje za sprzeczne z ustawą i Konstytucją. Stwierdzenie niezgodności – w określonym wyżej zakresie – przepisu § 4 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. z Konstytucją i ustawą, uzasadnia zatem odmowę zastosowania zakwestionowanej regulacji w rozpoznawanej sprawie. W konsekwencji prowadzi to również do uznania, że zaskarżone postanowienie, jak i postanowienie utrzymane nim w mocy, wydane na podstawie przepisu rozporządzenia niezgodnego z Konstytucją i ustawą, naruszają przepisy prawa. Jak wynika bowiem z ich treści, dokonując analizy dostępnych danych, organ ocenił je w sposób wynikający z treści § 4 pkt 1 rozporządzenia, czyli w sposób uwzględniający istnienie bezpośredniego zagrożenia życia lub zdrowia. Innymi słowy mówiąc, organ prowadząc postępowanie oceniał, czy skarżąca pełniła służbę w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, poprzez podejmowanie co najmniej 6 razy w ciągu roku czynności operacyjno – rozpoznawczych lub dochodzeniowo – śledczych albo interwencji w celu ochrony osób, mienia lub przywrócenia porządku publicznego w sytuacjach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia. Zatem postępowanie to zostało przeprowadzone wadliwie, gdyż podstawą oceny był niekonstytucyjny przepis. Naruszone zostało więc prawo materialne w zakresie podstaw rozstrzygnięcia wniosku skarżącej o wydanie zaświadczenia, które miało wpływ na wynik sprawy. Na marginesie dodać należy, że ów pogląd nie jest odosobniony w judykaturze, jeśli się wskaże np. na wyroki WSA w Gliwicach z 1 grudnia 2011 r. sygn. akt IV SA/GL 347/1 i z 28 listopada 2007 sygn. akt II SA/GL 525/07, WSA w Opolu z 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Op 178/10, WSA w Gdańsku z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 464/10, WSA w Warszawie z 8 września 2010 r. sygn. akt VIII SA/Wa 393/10, z dnia 8 września 2010 r. sygn. akt SA/Wa 393/10 i z dnia 12 lipca 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 864/12.

Rację należy również przyznać skarżącej, że organ uniemożliwił jej zapoznanie się ze zgromadzonymi dowodami w sprawie i w tej sytuacji nie mogła ona zweryfikować źródeł powołanych w zaskarżonym postanowieniu, co stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 19 § 1 k.p.a.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że rozstrzygnięcie Komendanta Głównego Straży Granicznej po ponownym rozpatrzeniu sprawy sprzeczne jest z przywołaną podstawą prawną, a mianowicie z przepisem zawartego w postanowieniu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w myśl którego organ odwoławczy wydaje decyzję w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, bowiem organ w sentencji utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy.

Przy ponownym rozpoznaniu wniosku skarżącej o wydanie zaświadczenia dotyczącego pełnienia służby w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury, organ orzekający kierując się treścią art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uwzględni odmówienie zastosowania przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kryterium wprowadzonego w § 4 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r., dotyczącego "bezpośredniości zagrożenia życia lub zdrowia", jak również umożliwi skarżącej zapoznanie się z aktami sprawy.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i c) w zw. z art. 152 i art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), należało orzec jak w sentencji wyroku.