Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania dokonywania badań oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (organ II instancji) decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] po ponownym rozpatrzeniu sprawy ze skargi (skarżącej) Spółki D. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (organ I instancji) w [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję

Organ II instancji działał na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 1, 2, 5, 8 i 9 i art. 90 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

Decyzją organ I instancji z dnia [...] sierpnia 2011 r. nakazał skarżącej zaprzestanie dokonywania badania (analizy) stanu skóry i włosów za pomocą aparatu do mierzenia stopnia nawilżenia skóry, jej elastyczności, gładkości, przebarwienia, porów, wrażliwości, zmarszczek oraz utraty owłosienia, gęstości, grubości i struktury włosów, skóry głowy oraz naskórka (zwanymi potocznie dermo konsultacjami) i świadczenia pacjentom wyłącznie usług farmaceutycznych wskazanych w art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Od powyższej decyzji skarżąca odwołała się do organu II instancji wnosząc o uchylenie decyzji i zarzucając jej naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ II instancji utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję.

Inspektorzy farmaceutyczni z Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] przeprowadzili kontrolę okresową w aptece ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. F., prowadzonej przez skarżącą. Na okoliczność kontroli został sporządzony protokół podpisany przez kontrolujących i kierownika apteki. W protokole na stronie 4 stwierdzono: "Apteka prowadzi badania skóry w zakresie dermokonsultacji, badania prowadzone są aparatem firmy [...] kompatybilnym z komputerem PC do określania typu cery. Aparat znajduje się na wyposażeniu apteki. Badanie prowadzone jest w pomieszczeniu izby ekspedycyjnej. Deromokonsultacje przy użyciu preparatu prowadzą pracownicy apteki. Wyjaśnienie dotyczące pracy dermokonsultantek w aptece podczas ekspedycji przedstawia pismo mgr farm. A. P. - kierownika apteki z dnia [...] marca 2010 r., z którego wynika, że warunkiem obsługi stoiska kosmetycznego wraz z prowadzoną dermo konsultacją jest wcześniej zapewniona ciągłość pracy ekspedycji i receptury".

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2.

Z ust. 2 wskazanego przepisu wynika, iż nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych określonych w odrębnych przepisach;

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin;

3) sporządzanie leków aptecznych;

4) udzielania informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zgodnie z art. 90 ustawy - Prawo farmaceutyczne, przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudniani wyłącznie farmaceuci i technicy farmaceutyczni w granicach ich uprawnień zawodowych.

W świetle art. 86 ust. 1 i art. 90 wskazanej ustawy, "osobami uprawnionymi" są farmaceuci i technicy farmaceutyczni, którzy wykonują czynności fachowe (w graniach posiadanych uprawnień zawodowych) związane ze świadczeniem usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2. Z przepisu art. 86 ust. 1 ww. ustawy wynika, że osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne co oznacza, że osoby te - poza wykonywaniem czynności fachowych związanych ze świadczeniem usług farmaceutycznych - mogą wykonywać również inne czynności.

Rozważając zakres przedmiotowy czynności innych niż fachowe należy mieć na względzie art. 86 ust. 5 i ust. 8 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z ust. 5 wskazanego przepisu, w aptekach ogólnodostępnych mogą być wydawane na podstawie recepty lekarza weterynarii produkty lecznicze lub leki recepturowe przeznaczone dla ludzi, które są stosowane u zwierząt.

Natomiast przepis art. 86 ust. 8 wspomnianej ustawy stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty i zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Na mocy art. 72 ust. 5 pkt 3 ustawy, hurtownie farmaceutyczne mogą również prowadzić obrót hurtowy środkami kosmetycznymi, w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach (Dz. U. z 2001 r. Nr 42, poz. 473 z późn. zm.), z wyłączeniem kosmetyków przeznaczonych do perfumowania lub upiększania.

Zgodnie z jurysdykcją sądów administracyjnych, aktualną jeszcze na podstawie wcześniejszych przepisów apteka jest przeznaczona w szczególności do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze i wyroby medyczne oraz wykonywania czynności wymienionych w przepisach ustawy. Wszelka inna działalność nie jest więc możliwa.

Minister Zdrowia nie skorzystał z delegacji zawartej w tym przepisie należy uznać, że katalog usług, wymieniony w ust. 2, 5 i 8 jest wyczerpujący i nie ma podstawy prawnej upoważniającej apteki do prowadzenia innej działalności poza wymienioną w ustawie, w tym do przeprowadzenia bezpłatnego pomiaru ciśnienia krwi (...)".

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż organy słusznie nakazał stronie usunięcie nieprawidłowości poprzez zaprzestanie dokonywania badania (analizy) stanu skóry i włosów za pomocą aparatu do mierzenia stopnia nawilżenia skóry, jej elastyczności, gładkości, przebarwienia, porów, wrażliwości, zmarszczek oraz utraty owłosienia, gęstości, grubości i struktury włosów, skóry głowy oraz naskórka (zwanymi potocznie dermo konsultacjami) i świadczenia pacjentom wyłącznie usług farmaceutycznych wskazanych w art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdyż powyższe czynności nie mieszczą się w katalogu usług świadczonych przez aptekę, określonych w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

Skargę na tę decyzję wniosła skarżąca "D." Sp. z o.o. zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wniosła o jej uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego w [...] i zasądzenia kosztów postępowania. Zdaniem skarżącej, w analizowanym stanie faktycznym organy błędnie uznały, iż przepis art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz przepis art. 72 ust. 5 tej ustawy stanowią numerus clausus usług jakie świadczyć mogą apteki.

Jej zdaniem nie można się zgodzić z ww. wykładnią, iż tzw. dermokonsultacje, w przypadku kiedy są przeprowadzane przez farmaceutów albo techników farmaceutycznych nie wchodzą w zakres art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zgodnie bowiem z tym przepisem apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne wymienione w ust. 2 w art. 86 tej ustawy. Z literalnego brzmienia wyżej wymienionego przepisu art. 86 ust. 1 wynika, iż apteki mogą świadczyć również inne, niż enumeratywnie wymienione w ust. 2 tego artykułu usługi farmaceutyczne.

W jej ocenie z literalnego brzmienia art. 86 ust. 2 wynika, iż apteki mogą świadczyć również inne usługi poza farmaceutycznymi (M. Kondrat, M. Koremba, W. Masełbas, W. Zieliński, Prawo Farmaceutyczne, Komentarz, ABC, 2009 do art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne). Wskazał, że o tym, iż w aptekach mogą być dokonywane inne czynności niż usługi farmaceutyczne świadczą m.in. uprawnienia aptek wynikające z art. 86 ust. 8 Prawa farmaceutycznego dotyczące sprzedaży artykułów określonych w art. 72 ust. 5. Wśród produktów wymienionych w tym artykule do obrotu dopuszcza się m.in. środki spożywcze, kosmetyki czy przedmioty do pielęgnacji niemowląt i chorych, czyli artykuły niezwiązane bezpośrednio z profesją farmaceutyczną. Podniósł, że zgodnie z art. 2a ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856) wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Jej zdaniem bez wątpienia tzw. dermokonsultacje są jednym z elementów opieki farmaceutycznej.

Mając na względzie powyższe uznała, że skarga jest uzasadniona i wnosi jak na wstępie.

Organ podtrzymał stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2011r.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2.

Z ust. 2 wskazanego przepisu wynika, iż nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych określonych w odrębnych przepisach;

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin;

3) sporządzanie leków aptecznych;

4) udzielania informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zgodnie z art. 90 ustawy - Prawo farmaceutyczne, przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudniani wyłącznie farmaceuci i technicy farmaceutyczni w granicach ich uprawnień zawodowych.

W świetle art. 86 ust. 1 i art. 90 wskazanej ustawy, "osobami uprawnionymi" są farmaceuci i technicy farmaceutyczni, którzy wykonują czynności fachowe (w graniach posiadanych uprawnień zawodowych) związane ze świadczeniem usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2. Z przepisu art. 86 ust. 1 ustawy wynika, że osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne co oznacza, że osoby te - poza wykonywaniem czynności fachowych związanych ze świadczeniem usług farmaceutycznych - mogą wykonywać również inne czynności.

Rozważając zakres przedmiotowy czynności innych niż fachowe należy mieć na względzie art. 86 ust. 5 i ust. 8 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z ust. 5 wskazanego przepisu, w aptekach ogólnodostępnych mogą być wydawane na podstawie recepty lekarza weterynarii produkty lecznicze lub leki recepturowe przeznaczone dla ludzi, które są stosowane u zwierząt.

Natomiast przepis art. 86 ust. 8 wspomnianej ustawy stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty i zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Na mocy art. 72 ust. 5 pkt 3 ustawy, hurtownie farmaceutyczne mogą również prowadzić obrót hurtowy środkami kosmetycznymi, w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach (Dz. U. z 2001 r. Nr 42, poz. 473 z późn. zm.), z wyłączeniem kosmetyków przeznaczonych do perfumowania lub upiększania.

Z komentowanych przepisów nie wynika natomiast, czy apteki mogą świadczyć inne usługi poza wymienionymi w ustawie. Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2.

Z ust. 2 wskazanego przepisu wynika, iż nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych określonych w odrębnych przepisach;

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin;

3) sporządzanie leków aptecznych;

4) udzielania informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zgodnie z art. 90 ustawy - Prawo farmaceutyczne, przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudniani wyłącznie farmaceuci i technicy farmaceutyczni w granicach ich uprawnień zawodowych.

W świetle art. 86 ust. 1 i art. 90 wskazanej ustawy, "osobami uprawnionymi" są farmaceuci i technicy farmaceutyczni, którzy wykonują czynności fachowe (w graniach posiadanych uprawnień zawodowych) związane ze świadczeniem usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2. Z przepisu art. 86 ust. 1 ustawy wynika, że osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne co oznacza, że osoby te - poza wykonywaniem czynności fachowych związanych ze świadczeniem usług farmaceutycznych - mogą wykonywać również inne czynności.

Rozważając zakres przedmiotowy czynności innych niż fachowe należy mieć na względzie art. 86 ust. 5 i ust. 8 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z ust. 5 wskazanego przepisu, w aptekach ogólnodostępnych mogą być wydawane na podstawie recepty lekarza weterynarii produkty lecznicze lub leki recepturowe przeznaczone dla ludzi, które są stosowane u zwierząt.

Natomiast przepis art. 86 ust. 8 wspomnianej ustawy stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty i zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Na mocy art. 72 ust. 5 pkt 3 ustawy, hurtownie farmaceutyczne mogą również prowadzić obrót hurtowy środkami kosmetycznymi, w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach (Dz. U. z 2001 r. Nr 42, poz. 473 z późn. zm.), z wyłączeniem kosmetyków przeznaczonych do perfumowania lub upiększania.

Zawarty w definicji apteki zapis "w szczególności" należy odczytywać z uwzględnieniem treści art. 86 ust. 9 u.p.f. Tym samym tylko minister właściwy ds. zdrowia może określić, w drodze rozporządzenia, inne rodzaje działalności niż określone w art. 86 ust. 2-4 i 8, związane z ochroną zdrowia, które mogą być prowadzone w aptece. Do czasu uchwalenia rozporządzenia brak jest podstawy prawnej upoważniającej apteki do prowadzenia jakiejkolwiek innej działalności, poza wskazaną w ustawie.

Ze wskazanych przepisów nie wynika czy apteki mogą świadczyć inne usługi poza wymienionymi w ustawie.

W aptece ogólnodostępnej nie może być prowadzona działalność inna niż określona w art. 86 ust. 2, 5 i 8 ustawy - Prawo farmaceutyczne. W aptece ogólnodostępnej nie może być prowadzona działalność polegająca na dokonywania badania (analizy) stanu skóry i włosów za pomocą aparatu do mierzenia stopnia nawilżenia skóry, jej elastyczności, gładkości, przebarwienia, porów, wrażliwości, zmarszczek oraz utraty owłosienia, gęstości, grubości i struktury włosów, skóry głowy oraz naskórka (zwanymi potocznie dermokonsultacjami), gdyż działalność taka nie mieści się w zakresie czynności, które mogą być wykonywane w aptece.

Ustawodawca pozwolił na udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, z brzmienia przywołanych przepisów ustawy o izbach aptekarskich oraz ustawy Prawo farmaceutyczne farmaceuta zatrudniony w aptece może i powinien udzielać informacji na temat danych kosmetyków. Nie oznacza to jednak, iż nabywa on uprawnienie do przeprowadzania badania skóry ("dermokonsultacji"), tak samo jak fakt obowiązku udzielania informacji o produkcie leczniczym nie wiąże się z przeprowadzaniem badania lekarskiego i stawianiem diagnozy. Zdaniem Sądu do usług dopuszczonych do świadczenia w aptece nie można zaliczyć dokonywanie badania stanu skóry w tym przypadku urządzeniem [...].

To, że wszelkie czynności fachowe dopuszczone do wykonywania w aptece powinni wykonywać farmaceuci i technicy farmaceutyczni w ramach ich uprawnień zawodowych nie jest i nie może być negowane. Jednak kwestionowana jest dopuszczalność świadczenia usługi w postaci badania stanu skóry a nie kto tą usługę świadczy, a w ocenie Sądu taka działalność w ogóle nie powinna być prowadzona w aptece.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, takie usługi są świadczone w innych aptekach, należy uznać, iż przedmiotem postępowania toczącego się przed organami była działalność prowadzona w konkretnej aptece, a nie działalność prowadzona w innych aptekach.

Zgodnie z art. 2 Konstytucji, Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Stosownie zaś do art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. W świetle powołanych wyżej przepisów decyzja administracyjna, a w szczególności, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, nakładająca na podmiot obowiązki, jest oparta na obowiązującym przepisie prawa i zgodna z jego treścią.

Zdaniem Sądu należy jednocześnie uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł jak w sentencji.