Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt I SA/Bk 453/14 w sprawie ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy R. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 24 września 2014r. oddalił skargę Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu udzielonego dofinansowania.

Powyższy wyrok został oparty na następujących ustaleniach prawnych i faktycznych.

Umową o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. zawartą pomiędzy Gminą R. a Województwem [...], strona postępowania w ramach projektu "Instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej w gminie R." zobowiązała się do zachowania dziedzictwa środowiska naturalnego poprzez inwestycje infrastrukturalne zmniejszające negatywne skutki cywilizacji, wykorzystując odnawialne źródła energii słonecznej. Kluczową rolę przy wykorzystaniu energii odnawialnej miała odgrywać instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej. Gmina zobowiązała się również - zgodnie z zapisami § 12 ust. 1 umowy - do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim p.z.p. ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. W sprawie ustalono, że Beneficjent opublikował w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 171750-2013 ogłoszenie o zamówieniu "Instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej w gminie R". Powyższe zamówienie zostało zakwalifikowane do robót budowlanych. Pismem z dnia 19 sierpnia 2013 r., znak [...] Zarząd Województwa [...] poinformował Gminę R. o zastosowaniu korekty finansowej z tytułu błędnego zakwalifikowania przez beneficjenta przedmiotu zamówienia do robót budowlanych, wskazując, że przedmiot powinien być zakwalifikowany do dostaw, a ogłoszenie o zamówieniu powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. i skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25 % zgodnie z tabelą nr 1 poz. 2 taryfikatora, stanowiącego załącznik do umowy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 określił kwotę dofinansowania w wysokości 208.219,03 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 5 września 2013 r. do dnia ich zwrotu, przypadającą do zwrotu od Gminy R. (dalej przywoływanej także jako: strona, skarżąca, beneficjent). Kwota ta została wypłacona w związku z realizacją projektu "Instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej w gminie R." na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 lipca 2013 r., nr [...].

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się Gmina R. zarzucając jej we wniosku o ponowne rozparzenie sprawy naruszenie art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 7 i art. 7 ust. 1; art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwanej dalej p.z.p. poprzez zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Dodatkowo sporna decyzja naruszyła § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).

Decyzją z [...] czerwca 2014 r., nr [...] Zarząd Województwa [...] na lata 2007-2013 utrzymał w mocy w/w rozstrzygnięcie.

Ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ stwierdził, że nie jest możliwe zakwalifikowanie instalacji kolektorów słonecznych do robót budowlanych, gdyż nie jest ona wymieniona w wykazie robót budowlanych, który ma zastosowanie na gruncie zamówień publicznych. Sugerowane przez stronę zakwalifikowanie instalacji kolektorów słonecznych do grupy 45.3 (wykonywanie instalacji budowlanych) wykazu robót budowlanych nie jest możliwe z uwagi na odpowiadający tej grupie kod CPV 45300000 przyjęty w rozporządzeniu Komisji WE nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz Dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPV (Dz. Urz. UE L 74 z dnia 15 marca 2008 r.). Kod CPV 45300000 odnosi się do robót instalacyjnych w budynkach obejmujących m.in. roboty instalacyjne, elektryczne, izolacyjne, wodno-kanalizacyjne i sanitarne.

Organ nie podzielił również stanowiska Gminy R. w zakresie zakwalifikowania instalacji kolektorów słonecznych do grupy 45.3, klasa 45.31. Wyszczególnienie tej klasy wyraźnie wskazuje na roboty związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu, do tej kategorii nie można natomiast przypisać kolektorów słonecznych, gdyż zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.) kolektory słoneczne są określone jako źródło ciepła, a nie jako instalacja elektryczna. Podobnie nie można przypisać instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.33 obejmującej wykonanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych.

Do powyższej klasy należą bowiem instalacje wodociągowe i sanitarne, instalacje gazowe, urządzenia i przewody grzewcze, wentylacyjne lub klimatyzacyjne, systemy spryskiwaczy. Jest to katalog zamknięty, nie ujmujący w swym zakresie instalacji kolektorów słonecznych. Pojęcie robót budowlanych powinno być definiowane na podstawie p.z.p. oraz wykazu robót wyszczególnionego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012, poz. 1372). W związku z powyższym organ administracji podtrzymał stanowisko w przedmiocie kwalifikacji instalacji kolektorów słonecznych i stwierdził brak możliwości zakwalifikowania ich do klasy 45.33. Wskazano, że niezasadnym pozostaje również przypisanie przez stronę instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.34. Klasa ta w swym wyszczególnieniu wskazuje na wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych. Obejmuje ona instalacje drogowe, kolejowe, lotniskowe, portowe systemy oświetleniowe i sygnalizacyjne, instalacje w budynkach lub innych obiektach budowlanych sprzętu i wyposażenia gdzie indziej niesklasyfikowanego. W ocenie organu niepoprawne jest zaliczenie kolektorów słonecznych do kategorii sprzętu i wyposażenia, gdyż są to urządzenia do konwersji energii promieniowania słonecznego na ciepło. Ponadto kody CPV odpowiadające klasie 45.34 wskazują że roboty budowlane ujęte w tej klasie związane są z robotami w zakresie instalacji sygnalizacji kolejowej (kod CPV 45234115), instalowaniem systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych (kod CPV 45316000) oraz z instalowaniem ogrodzeń, płotów i sprzętu ochronnego (kod CPV 45340000). Wobec powyższego organ podtrzymał stanowisko, iż jeżeli pewien rodzaj prac nie został wymieniony w rozporządzeniu w sprawie wykazu robót budowlanych, nie ma możliwości zakwalifikowania ich do robót budowlanych.

Następnie organ odwołując się do regulacji art. 6 p.z.p. stwierdził, że dzięki nabyciu kolektorów słonecznych możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja. Gdyby nie nabycie kolektorów słonecznych wraz z osprzętem roboty budowlane nie miałyby miejsca. Nieistotne jest przy tym, czy zamocowanie lub montaż urządzeń stanowi usługę, czy robotę budowlaną. Każda instalacja przedmiotu dostawy, niezależnie czy jest usługą, czy robotą będzie zgodnie z art. 6 ust 2 p.z.p. podlegała klasyfikacji jako czynność zainstalowania przedmiotu dostawy i w związku z tym zamówienie będzie udzielane w sposób właściwy dla dostaw. Zdaniem organu nietrafne jest w tym kontekście wnioskowanie, że art. 6 ust 2 p.z.p. nie obejmuje swym zakresem instalacji polegającej na wykonaniu pewnego rodzaju robót budowlanych.

W konsekwencji organ stwierdził, iż beneficjent powinien zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawy oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Skarżąca była zobligowana do wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2011 r., Nr 282, poz. 1649 ze zm.) nakazuje w § 1 pkt 2 lit. a przekazanie zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro dla dostaw lub usług. W postępowaniu o zamówienie publiczne wartość szacunkowa zamówienia została określona na 964.675,08 euro, zatem przekraczając wskazany w powyższym rozporządzeniu próg kwotowy 200.000 euro, zamówienie należało przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje naruszeniem art. 40 ust. 3 p.z.p. oraz zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z tabelą nr 1 poz. 2 taryfikatora. W sprawie niniejszej zgodnie z ustaleniami dotyczącymi wartości szacunkowej zamówienia, wartość kolektorów słonecznych stanowiła 98,6 %, tj. 3.823.256,28 zł przy całkowitej wartości zamówienia 3.877.607,96 zł. Wartościowy udział robót budowlanych w stosunku do dostaw jest nieznaczny i stanowi około 1 %,tj. 31.301,92 zł.

Zdaniem organu skarżąca naruszyła także art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez brak wezwania wykonawcy – firmy Sanito Sp. z o.o. z Warszawy do wyjaśnienia treści zaświadczenia z banku. W świetle § 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) niezasadne jest przyjęcie założenia, że jeżeli w zamówieniu określono wymagania w zakresie daty wystawienia zaświadczenia z banku, to nieistotne są informacje o aktualności treści dokumentu. Wykonawca - firma S. Sp. z o.o. z W. przedłożyła Informację Banku Pekao Warszawa wystawioną 12 marca 2013 r., jednak w treści przedmiotowej informacji bank wskazał saldo na rachunku prowadzonym na rzecz ww. firmy na dzień 13 stycznia 2013 r., czyli jest to termin wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu (14 maja 2013 r.) składania ofert. Z uwagi na powyższe organ uznał, że informacja złożona przez wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku zdolności finansowej wymaganego przez zamawiającego.

W ocenie organu wskazane naruszenie nie miało charakteru formalnego. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia wskazanych dokumentów skutkowało udzieleniem zamówienia wykonawcy, który być może, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Powyższe naruszenia stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ RPOWP korekty finansowej w wysokości 5 % zgodnie z Tabelą nr 4 poz. 5 Taryfikatora.

Ostatnie stwierdzone naruszenie dotyczyło art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zdaniem organu, zgodnie § 1 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia zamawiający nie może wymagać, aby z "referencji" potwierdzających należyte wykonanie robót wynikała wartość ich wykonania. Organ wskazał, że treść zapisu zawartego w SIWZ pkt VII ust. 1 pkt 2 jest niejednoznaczna. W jego świetle nie jest oczywiste, aby z dokumentu "referencje" miał wynikać jedynie fakt należytego wykonania robót, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a z wykazu miały wynikać pozostałe informacje. Beneficjent wyraźnie wskazał, iż z dokumentów ma wynikać co najmniej (..) itd., a zatem w myśl takiego zapisu, w pełni wystarczające do oceny spełnienia warunku było ustalenie, iż wymagane informacje zawarte są w wykazie. Organ podniósł, że zamawiający pismem z 17 maja 2013 r. wezwał wykonawcę - firmę S. Sp. z o.o. W. do uzupełnienia treści listu referencyjnego o termin wykonania oraz wartość montażu instalacji solarnej. Dowodzi to, że w świetle wymagań beneficjenta z dokumentu "referencje" ma wynikać rodzaj robót budowlanych oraz wartość ich wykonania. Naruszenie wskazanych przepisów skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5 % zgodnie z Tabelą nr 4 poz. 5 Taryfikatora.

Od powyższej decyzji skargę złożyła Gmina, podnosząc, że organ błędnie przyjął, że wykonanie instalacji solarnej nie stanowi roboty budowlanej. Zdaniem skarżącej, kolektory słoneczne stanowią element instalacji ogrzewczej wodnej. Pełnią one w tej instalacji funkcję źródła ciepła, analogiczną do innych źródeł ciepła takich jak kotłownia, czy węzeł ciepłowniczy. Kolektor słoneczny jako element instalacji solarnej może być kwalifikowany jako urządzenie grzewcze, dla którego źródłem energii jest słońce. Urządzenie to wraz z pozostałymi elementami instalacji solarnej takimi jak np. pompa solarna, regulator solarny, układ zabezpieczający oraz rurociągi solarne łączące kolektory z zasobnikiem tworzą instalację solarną. Konsekwencją kwalifikacji wykonania instalacji solarnej do kategorii robót budowlanych jest konieczność przyjęcia, że wszelkie zakupy urządzeń niezbędnych do wykonania tej instalacji, w tym zakup kolektorów, składają się na dostawy niezbędne do wykonania robót budowlanych, podobnie jak w przypadku innych instalacji (np. wodociągowych) objętych klasą 45.33. Nie można natomiast przyjąć, iż celem udzielonego zamówienia była dostawa kolektorów słonecznych, a nie wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji budowlanej, jaką jest instalacja solarną. Gmina Radziłów konsekwentnie wskazywała, że zakup urządzeń grzewczych był służebny w stosunku do celu zamówienia, tj. wykonania instalacji solarnej. Sam ten zakup, bez wmontowania w instalację solarną, nie pełni żadnej funkcji użytkowej.

Skarżąca uznała, że organ nie miał podstaw do kwestionowania przedłożonych przez wybranego wykonawcę dokumentów finansowych. Strona określiła bowiem wyłącznie wymagania w zakresie daty wystawienia dokumentu pochodzącego z banku, natomiast nie określiła wymagań w zakresie aktualności tej informacji, tj. dnia, na który stan konta ma być wykazany. Skarżąca wymagała przedstawienia dokumentu wystawionego w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert i taki dokument został przedstawiony przez wybranego wykonawcę. Żądanie od wykonawcy dokumentów innych niż określone w warunkach przetargu mówiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Zdaniem skarżącej organ w sposób dowolny zastosował tabelę korekt finansowych i błędnie zastosował w opisywanym stanie fatycznym korektę, o której mowa w tabeli nr 4 poz. 5. Pozycja ta odnosi się bowiem do nieprawidłowości polegającej na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, z którą związane są naruszenia takich artykułów jak: art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., w okoliczności gdy żadna z takich sytuacji nie została stwierdzona przez organ.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, oddalając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę, po dokonaniu analizy ustalonego stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów, uznał za prawidłowe stanowisko wyrażone przez organ, że beneficjent powinien zakwalifikować przedmiot zamówienia "Instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej w gminie Radziłów" jako dostawy oraz zastosować procedurę dotycząca dostaw. Uznanie to wiąże się z obowiązkiem wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro dla dostaw lub usług ogłoszenie winno być przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz. U. z 2011 r., Nr 282, poz. 1649 z późn. zm.). W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne wartość szacunkowa zamówienia została określona na 964.675,08 euro, zatem zamówienie należało przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje naruszeniem art. 40 ust. 3 p.z.p. oraz zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 2) p.z.p. ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. W pkt 8) tego artykułu wskazano, że przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Według pkt 10) usługi to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b.

Przepis art. 2c p.z.p. stanowi, że Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, wykaz robót budowlanych, z uwzględnieniem postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Wykaz takich robót określono w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U.poz. 1372).

W przypadku zamówień mieszanych (wielorodzajowych) zasady stosowania przepisów prawa zamówień publicznych reguluje art. 6 p.z.p. Przepis ten rozstrzyga, czy zamawiający będzie przygotowywał i przeprowadzał postępowanie zgodnie z przepisami przewidzianymi dla dostaw, usług lub robót budowlanych. I tak stosownie do art. 6 ust. 1 p.z.p. jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Według ust. 2 jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. W ust. 3 wskazano, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych. Ust. 4 stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi oraz roboty budowlane niezbędne do wykonania usług, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące usług.

W pierwszej kolejności należało zatem ustalić, czy przedmiotem zamówienia skarżącej była dostawa, roboty budowlane, usługa, czy też było to zamówienie mieszane, które podlega ocenie przy zastosowaniu art. 6 p.z.p.

Niewątpliwie analizowane zamówienie obejmowało nabycie kolektorów słonecznych, czyli ich dostawę. W związku z tym, że zamówienie obejmowało także instalację kolektorów słonecznych, analizie poddano możliwość zakwalifikowania tych prac jako robót budowlanych. Punktem odniesienia tej analizy był Wykaz robót budowlanych zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r.

Sąd zgodził się z poglądem organu, że niemożliwe jest zakwalifikowanie instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.31 (Roboty związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu), ponieważ wyszczególnienie tej klasy wyraźnie wskazuje na roboty związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu. Podobnie trzeba ocenić przypisanie instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.34. Klasa ta obejmuje bowiem instalacje drogowe, kolejowe, lotniskowe oraz portowe systemy oświetleniowe i sygnalizacyjne, instalacje w budynkach lub innych obiektach budowlanych sprzętu i wyposażenia gdzie indziej niesklasyfikowanego. Kody CPV odpowiadające klasie 45.34 wskazują, że roboty budowlane ujęte w tej klasie związane są z robotami w zakresie instalacji sygnalizacji kolejowej (kod CPV 45234115), instalowaniem systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych (kod CPV 45316000) oraz z instalowaniem ogrodzeń, płotów i sprzętu ochronnego (kod CPV 45340000).

Sąd podzielił stanowisko organu, że instalacja kolektorów słonecznych nie została wprost wskazana w omawianej klasie 45.33 i dodał, że nawet ewentualne przyjęcie, iż instalacja kolektorów słonecznych mieści się w zakresie wykonywania instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych nie upoważnia do określenia przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, bowiem omawiane zamówienie ma charakter wielorodzajowy obejmujące dostawę kolektorów słonecznych i ich instalację (ewentualnie roboty budowlane), które podlega ocenie według zasad opisanych w art. 6 p.z.p.

Podstawową regułą kwalifikacji jest stosowanie do udzielenia zamówienia przepisów dotyczących tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (ust. 1). Normy wyrażone w art. 6 ust. 2 i 3 p.z.p. są normami szczególnymi w stosunku do powyższej zasady. Jak wskazano wcześniej stanowią one, że w przypadku, gdy zamówienie polega na dostawie i rozmieszczeniu lub instalacji dostarczonej rzeczy lub innego dobra ustawa nakazuje stosować przepisy dotyczące dostaw (ust. 2), zaś w przypadku zamówienia na roboty budowlane i jednocześnie dostawy niezbędne dla wykonania robót budowlanych ustawa nakazuje stosowanie przepisów dla robót budowlanych, nawet jeśli wartość dostaw jest większa od wartości robocizny (ust. 3).

Sąd zauważył, że w kontekście art. 6 ust. 2 p.z.p. nie ma znaczenia, czy instalacja przedmiotu dostawy stanowi usługę, czy robotę budowlaną. Każda instalacja przedmiotu dostawy zgodnie z tym przepisem będzie podlegała kwalifikacji jako czynność zainstalowania dostawy i w związku z tym zamówienie będzie udzielane w sposób właściwy dla dostaw.

Definicje "dostawy" i "robót budowlanych" zostały zaimplementowane z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114). Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. b) "Zamówienia publiczne na roboty budowlane" oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. "Obiekt budowlany" oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Z kolei stosownie do art. 1 ust. 2 lit. c) "Zamówienia publiczne na dostawy" oznaczają zamówienia publiczne, inne niż określone w lit. b), których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing, z opcją lub bez opcji wykupu, produktów. Zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest dostawa produktów i które obejmuje dodatkowo ich rozmieszczenie i instalację, uznaje się za "zamówienie publiczne na dostawy". Ponadto w pkt 10) preambuły do dyrektywy wskazano, że zamówienie uważane jest za zamówienie publiczne na roboty budowlane jedynie wówczas, gdy jego przedmiot obejmuje jednoznacznie wykonanie czynności wymienionych w załączniku I, nawet jeśli zamówienie obejmuje również świadczenie innych usług niezbędnych do wykonania tych czynności. Zamówienia publiczne na usługi, zwłaszcza w zakresie usług zarządzania mieniem, mogą, w pewnych okolicznościach, obejmować roboty budowlane. Jednakże, o ile roboty takie mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane.

Sąd, biorąc pod uwagę przedstawione regulacje w przypadku zamówień obejmujących zarówno dostawy, jak i roboty budowlane, uznał, że przesądzające znaczenie ma cel zamówienia. Jeśli jest nim wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również dokonanie dostaw, ale to wykonanie robót spełni cel zamawiającego, to wówczas zamówienie udziela się według przepisów właściwych dla zamawiania robót publicznych. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to nie nabywane rzeczy są konieczne dla wykonania robót (np. zakup cegły do wybudowania domu), lecz odwrotnie – roboty w postaci prac instalacyjnych są niezbędne dla możliwości prawidłowego korzystania z rzeczy.

Sąd uznał za słuszny pogląd organu, że w analizowanym przypadku elementem niezbędnym do dostawy kolektorów słonecznych jest ich instalacja (roboty budowlane). Podstawowym świadczeniem jest dostawa, a inne świadczenia występujące przy dostawie mają charakter dodatkowy, służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. To dzięki nabyciu kolektorów słonecznych oraz innych składników możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja, gdyby nie nabycie tych urządzeń roboty budowlane nie miałyby miejsca. Instalacja stanowi element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia. W konsekwencji w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 6 ust. 2 p.z.p. – zamówienie obejmuje równocześnie dostawę oraz instalację dostarczonej rzeczy, zatem do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. Jak wskazano wcześniej, nieprawidłowe jest w tym kontekście wnioskowanie, że art. 6 ust. 2 p.z.p. nie obejmuje swym zakresem instalacji polegającej na wykonaniu pewnego rodzaju robót budowlanych. Tylko dodatkowo należy zauważyć, że wartość kolektorów słonecznych stanowiła 98,6 % całkowitej wartości zamówienia.

Reasumując, Sąd przyjął, że przedmiotem zamówienia skarżącej była dostawa, mimo, że niezbędne do jej dokonania było wykonanie prac instalacyjnych (robót budowlanych. Celem zamówienie był bowiem zakup kolektorów słonecznych, a nie robót budowlanych.

Beneficjent powinien zatem zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawy oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Tym samym ogłoszenie o zamówieniu, ze względu na jego wartość, powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nie zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. skutkujące zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25 % zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców.

Kolejne stwierdzone w sprawie naruszenie dotyczyło art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy - firmy S. Sp. z o.o. z W., której ofertę uznano za najkorzystniejszą. Firma ta przedłożyła informację Banku Pekao Warszawa wystawioną 12 marca 2013 r., w treści której bank wskazał saldo na rachunku na dzień 13 stycznia 2013 r., czyli w terminie wcześniejszym niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (14 maja 2013 r.).

Zgodnie z § 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć informację z banku, z której będzie wynikało potwierdzenie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. Należy zgodzić się z organem, że informacja banku o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, ale i w tym okresie powinna potwierdzić wysokość środków finansowych. Dokument ten jest przedkładany w celu potwierdzenia spełnienia warunku zdolności finansowej wykonawcy i uprawdopodobnienia wykonania przez tego wykonawcę danego zamówienia, musi być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert i powinien potwierdzać na moment wystawienia wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Przyjęcie innej wykładni jest nieracjonalne i dopuszcza składanie przez wykonawców informacji potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w odległych terminach. Jak zaś wskazuje art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wykonawcy w chwili ubiegania się o zamówienie powinni znajdować się w sytuacji finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia.

Z uwagi na powyższe informacja złożona przez wykonawcę nie potwierdzała spełnienia wymaganego warunku zdolności finansowej, natomiast skarżąca zaniechała wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Sąd przyjął, że zaistniałe naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie ma charakteru formalnego. Nie wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści zaświadczenia z banku, skutkowało udzieleniem zamówienia wykonawcy, który mógł nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zaniechanie mogło mieć zatem wpływ na wynik postępowania. Zgodnie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodą w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wydatek poniesiony z naruszeniem ustawy p.z.p. stanowi zatem nieprawidłowość w rozumieniu przywołanego rozporządzenia.

Skarżąca, jako zamawiający, nie wzywając wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. oraz ewentualnie nie wykluczając go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zachowała zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Powyższe naruszenia stanowiły podstawę do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5 % zgodnie z Tabelą nr 4 poz. 5 Taryfikatora.

Organ stwierdził, że skarżąca naruszyła także art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Zdaniem Sądu, zbyt daleko idące jest twierdzenie, że skarżąca, jako zamawiający, wymagała aby z "referencji" wynikała wartość wykonanych robót. Niewątpliwe nieprawidłowym było natomiast wezwanie wykonawcy do uzupełnienia treści listu referencyjnego o wartość montażu instalacji solarnej.

Organ nie wykazał jednak, że wskazane naruszenie powodowało lub mogłoby spowodować szkodą w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a zatem stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ nie wyjaśnił w jaki sposób mogło wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie publiczne żądanie uzupełnienia listu referencyjnego o wartość montażu instalacji solarnej, zamiast poprzestania na tym, by dane te wynikały z wykazu robót budowlanych. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia z tego tytułu korekty finansowej w wysokości 5 %.

Powyższe nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, bowiem nie zmienia wysokości nałożonej przez organ korekty za pierwsze naruszenie. W świetle obowiązujących zapisów Taryfikatora, jeżeli beneficjent w jednym postępowaniu o zamówienie publiczne dopuści się więcej niż jednego naruszenia, a każde z nich będzie podlegało nałożeniu korekty finansowej, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W odniesieniu do naruszenia przez Beneficjenta art. 40 ust. 3 p.z.p. korekta ta stanowi 25 %.

W tych okolicznościach organ miał podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych zgodnie, z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Pod pojęciem "procedur" należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej przepisach wykonawczych oraz "inne procedury", tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie. Stwierdzone naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 40 ust. 3 p.z.p. skutkowały zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25 %.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Gmina R., która w granicach wskazanych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła mu naruszenie prawa materialnego tj.:

1. art. 6 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, pomimo, że na przedmiot udzielonego przez skarżącego zamówienia składały się roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy p.z.p. oraz dostawy niezbędne do ich wykonania (kolektory słoneczne), a tym samym w świetle tego przepisu do udzielenia zamówienia znajdowały zastosowanie przepisy dotyczące robót budowlanych, a nie jak błędnie przyjął sąd I instancji przepisy dotyczące dostaw;

2. art. 6 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie pomimo, że przepis ten nie znajduje zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym oraz poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że znajduje on zastosowanie w sytuacji w której rozmieszczenie lub instalacja rzeczy, o których mowa w treści art. 6 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi robotę budowlaną w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp;

3. art. 2 pkt 8 ustawy p.z.p. w związku z §1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz.U. z 2012 r. poz. 1372), poprzez błędną ich wykładnię i wadliwie zastosowanie, polegające na przyjęciu, że wykonanie w obiekcie budowlanym instalacji solarnej nie stanowi roboty budowlanej wymienionej w klasie 45.33 ww. rozporządzenia;

4. § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) - dalej: "rozporządzenie w sprawie dokumentów", w zw. z art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy p.z.p. - poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na przyjęciu, że informacja z banku, składana w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego sytuacji finansowej, ma być nie tylko wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, ale również ma potwierdzać wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, ewentualnie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/199 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że zaniechanie wezwania wykonawcy Sanito sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, stanowi "nieprawidłowość";

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji w której przekazane skarżącemu środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w ustawie p.z.p.

Natomiast w granicach wskazanych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Gmina R. zarzuciła ww. wyrokowi naruszenie przepisów postępowania tj.:

1. art. 141 § 4 i 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na braku dokonania oceny prawnej i rozważenia podniesionego przez skarżącego w skardze zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegającego na dowolnym ustaleniu kwoty do zwrotu z tytułu stwierdzonego przez organ naruszenia przez skarżącego art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust.1 i 3 ustawy p.z.p. (korekta nr 2), w sytuacji w której Taryfikator, na podstawie którego organ wymierzył korektę finansową, nie przewiduje korekty za tego rodzaju naruszenie, co miało wpływ na wynik postępowania w ten sposób, że Sąd wskazał, iż za ww. naruszenie konieczne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% zgodnie z Tabelą nr 4 poz. 5 Taryfikatora;

2. art. 141 § 4 i 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na braku dokonania oceny prawnej i rozważenia podniesionej przez skarżącego okoliczności dotyczące posiadania przez wybranego wykonawcę, w świetle informacji z Banku Pekao S.A. z dnia 26.02.2014 r., na swoim koncie, wymaganych środków finansowych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, co miało wpływ na wynik postępowania w ten sposób, że Sąd dowolnie ustalił, iż naruszenie procedur ustawy p.z.p. nie miało charakteru wyłącznie formalnego, a tym samym, że stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.;

Składając powyższe zarzuty Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania podług norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do przepisu art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten - inaczej niż wojewódzkie sądy administracyjne -zobligowany jest jedynie do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Zatem to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Sąd nie może samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Przy skorzystaniu w skardze kasacyjnej z podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zakres oceny Sądu jest ograniczony do badania, czy wskazane przepisy prawa materialnego zostały naruszone przez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i na czym to naruszenie polegało. Natomiast w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Sąd kontroluje, czy w trakcie orzekania przed sądem pierwszej instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z powyższego wynika, że skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być tak skonstruowane, ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym, podziela wyrażany już w orzecznictwie pogląd, że zarzut "błędnej wykładni" lub "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga wykazania i wyjaśnienia, na czym polega błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie przepisu prawa materialnego, naruszenie którego zarzuca skarżący, przy jednoczesnym wykazaniu, jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, bądź jak powinien być on stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu, dlaczego powinien być zastosowany (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt I GSK 934/12).

Autor skargi kasacyjnej w zarzutach opartych na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie zakwestionował stanu faktycznego ustalonego przez organy, a zaaprobowanego przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny przyjął zatem, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny, co oznacza, że dla oceny trafności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego miarodajny jest stan faktyczny ustalony przez organy.

Dla rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie miało ustalenie przedmiotu zamówienia pn. "Instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej w gminie R.", czy była to dostawa, czy też roboty budowlane. Z niekwestionowanych ustaleń faktycznych sprawy wynika, że planowane zamówienie miało charakter mieszany. Skarżący kasacyjnie, zarzucając Sądowi I instancji błędne zastosowanie art. 6 ust. 2 p.z.p., podnosi, że wchodzące w zakres zamówienia kolektory słoneczne stanowią jedynie element instalacji solarnej, sam ich zakup bez wmontowania, jest służebny w stosunku do celu zamówienia jakim jest wykonanie instalacji solarnej. Kolektory słoneczne stanowią element instalacji ogrzewczej wodnej. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, w sprawie ma zastosowanie art. 6 ust. 3 p.z.p.

Odnosząc się do tego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, że w art. 6 p.z.p. ustawodawca określił reguły klasyfikacji zamówień wielorodzajowych, tj. takich w których zamawiający przewiduje równocześnie wykonanie świadczeń, które na podstawie definicji zawartych w art. 2 p.z.p. zostałyby zakwalifikowane jako co najmniej dwa z trzech zamówień ( dostawy, usługi, roboty budowlane ). Regulacja ta wskazuje zamawiającemu, który zamierza udzielić zamówienia mieszanego, które przepisy - odnoszące się do którego rodzaju zamówień - będzie stosował przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. I tak w ust. 1 art. 6 p.z.p. wskazano generalną zasadę, zgodnie z którą w przypadku, gdy zamówienie obejmie jednocześnie usługi i dostawy albo jednocześnie roboty budowlane i usługi, o stosowaniu przepisów do danego rodzaju zamówienia decydować będzie wartościowy udział w całkowitej wartości zamówienia. Ustawa przewiduje również trzy sytuacje szczególne:

1) w przypadku gdy zamówienie polega na dostawie i towarzyszących jej usługach lub robotach budowlanych, rozmieszczeniu i instalacji zakupionych rzeczy lub innych dóbr, ustawa nakazuje stosować przepisy dotyczące dostaw bez względu na wartość towarzyszących im usług lub robót budowlanych;

2) w przypadku zamówienia na roboty budowlane i jednocześnie dostawy niezbędne do wykonania robót budowlanych ustawa nakazuje stosowanie przepisów dla robót budowlanych, nawet jeśli (a tak jest zwykle) wartość dostaw jest większa od wartości robocizny;

3) w przypadku zamówienia na usługi i roboty budowlane niezbędne do wykonania usług do udzielenia zamówienia należy stosować przepisy dotyczące usług ( por. Małgorzata Stachowiak – Komentarz do art. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych ).

Sąd I instancji, biorąc pod uwagę ww. przepisy oraz zaimplementowane przepisy Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, słusznie stwierdził, że w przypadku zamówień obejmujących zarówno dostawy, jak i roboty budowlane przesądzające znaczenie ma cel zamówienia. Prawidłowo też Sąd wywiódł, że podstawowym celem zamówienia był zakup kolektorów słonecznych. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą pomiędzy Gminą R. a Województwem Podlaskim, Gmina w ramach projektu miała na celu dążenie do zachowania dziedzictwa środowiska naturalnego poprzez inwestycje infrastrukturalne zmniejszające negatywne skutki cywilizacji, wykorzystując odnawialne źródła energii słonecznej. Kluczową rolę przy wykorzystaniu energii odnawialnej miała odgrywać instalacja kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie budzi wątpliwości, że roboty budowlane związane z instalacją kolektorów słonecznych są świadczeniami mającymi - przy ich dostawie - charakter uboczny, dodatkowy, roboty te służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. Instalacja stanowi, co prawda, element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia. To dzięki nabyciu kolektorów słonecznych oraz innych składników możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja w budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej, gdyby nie nabycie tych urządzeń roboty budowlane nie miałyby miejsca. Niewątpliwie celem zamówienia było dostarczenie kolektorów słonecznych ( mienia ruchomego ), które bez szkody dla ich normalnego korzystania można przemieścić w inne miejsce. W konsekwencji rację miał Sąd I instancji akceptując w pełni stanowisko organu, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 6 ust. 2 p.z.p. – skoro zamówienie obejmuje równocześnie dostawę oraz instalację dostarczonej rzeczy, to do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw.

Nieprawidłowe jest w tym kontekście stanowisko autora skargi kasacyjnej, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowej instalacji solarnej, a zakup kolektorów słonecznych stanowi dostawę niezbędną do wykonania tych robót budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 8 p.z.p.

Zauważyć należy, że wbrew skarżącego kasacyjnie, instalacja kolektorów słonecznych nie stanowi robót budowalnych w rozumieniu ww. przepisu, gdyż nie została wymieniona w Wykaz robót budowlanych zawartym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. wydanym na podstawie art. 2 c p.z.p. Gmina wskazywała, że instalacja kolektorów słonecznych powinna być przypisana do grupy 45.3 (wykonywanie instalacji budowlanych), klasa 45.31, ewentualnie 45.33 lub 45.34, jednakże brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw.

Należy zgodzić się ze Sądem I instancji, który przyjął za organem, że niemożliwe jest zakwalifikowanie instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.33 obejmującej wykonanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych. Komentarz do powyższej klasy wylicza, że są to instalacje wodociągowe i sanitarne, instalacje gazowe, urządzenia i przewody grzewcze, wentylacyjne lub klimatyzacyjne, systemy spryskiwaczy. Katalog ten nie obejmuje w swym zakresie instalacji kolektorów słonecznych, i co najistotniejsze, klasa 45.33 obejmuje jedynie instalacje wewnętrzne budynku, w związku z tym nie może dotyczyć instalacji kolektorów słonecznych na budynkach.

Jednakże nawet ewentualne przyjęcie, że instalacja kolektorów słonecznych mieści się w zakresie wykonywania instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych nie upoważnia do określenia przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych. Nie można bowiem tracić z punktu widzenia tego, że w rozpoznawanej sprawie zamówienie ma charakter wielorodzajowy obejmującym dostawę kolektorów słonecznych i ich instalację (ewentualnie roboty budowlane), które podlega ocenie według zasad opisanych w art. 6 p.z.p.

Konsekwencją nieuwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w pkt 1-3 petitum skargi kasacyjnej jest uznanie, że kolejny zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych jest również bezzasadny. W sytuacji bowiem stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Naczelny Sąd Administracyjny za uzasadniony uznał zarzut naruszenia § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 26 ust. 3 i 4w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. Z literalnej wykładni §1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów wynika, że przepis ten określa - wbrew stanowisku Sądu I instancji - tylko datę wystawienia informacji z banku, a nie również dzień na jaki ta informacja ma potwierdzać wysokość środków finansowych, jakimi dysponuje wykonawca. Nie można zgodzić się z oceną Sądu I Instancji, że przyjęcie innej wykładni byłoby nieracjonalne i dopuszczałoby składanie przez wykonawców informacji potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w odległych terminach. Należy bowiem wskazać, że określenie na jaki dzień informacja z banku ma wskazywać wysokość środków finansowych jest rolą opisu warunku udziału w postępowaniu, a nie dokumentu składanego w celu potwierdzenia jego spełnienia. W świetle art. 22 ust. 4 p.z.p. zamawiający uprawniony jest do dokonania opisu warunku i w tym opisie określa wymagania dotyczące aktualności informacji z banku. Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów określają natomiast jedynie wymagania w zakresie daty wystawienia informacji przez Bank. Organ nie miał zatem podstaw do kwestionowania przedłożonych przez wybranego wykonawcę dokumentów finansowych. Zamawiający określił bowiem wyłącznie wymagania w zakresie daty wystawienia dokumentu pochodzącego z banku, natomiast nie określiła wymagań w zakresie aktualności tej informacji, tj. dnia, na który stan konta ma być wykazany. Skoro zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu wystawionego w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert i taki dokument został przedstawiony przez wybranego wykonawcę, to żądanie od wykonawcy dokumentów innych niż określone w warunkach przetargu stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Uwzględnienie powyższego zarzutu sprawia, że nie zachodzi konieczność ustosunkowywania się do pozostałych zarzutów określonych w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przepisów postępowania.

Zauważyć należy, że uwzględnienie zarzutu naruszenia wskazanych wyżej przepisów nie miało wpływu na wynik sprawy, bowiem nie powoduje zmiany wysokości nałożonej przez organ korekty za naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p.. W świetle obowiązujących zapisów Taryfikatora, jeżeli beneficjent w jednym postępowaniu o zamówienie publiczne dopuści się więcej niż jednego naruszenia, a każde z nich będzie podlegało nałożeniu korekty finansowej, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (por. zalecenia MRR pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" s. 5, dostępny na stronie www.wrotapodlasia.pl).

W odniesieniu do stwierdzonego naruszenia przez Gminę R. przepisu art. 40 ust. 3 p.z.p. korekta ta stanowi 25 % - zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora. W świetle omówionych wyżej okoliczności sprawy, nie ulega wątpliwości, że skarżąca kasacyjnie Gmina powinna zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawę oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Tym samym ogłoszenie o zamówieniu, ze względu na jego wartość, powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nie zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.