Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Dudar, sędzia WSA Elżbieta Lemańska, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 września 2022 r. sprawy ze skarg A. R. i Rzecznika Praw Obywatelskich przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w B. na czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] września 2021 r. w przedmiocie zawrócenia do linii granicy państwowej 1. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności; 2. zasądza od Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. na rzecz skarżącej A. R. kwotę 797,00 (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W dniu 8 grudnia 2021 r. do sądu administracyjnego wpłynęła skarga pochodząca od obywatela Iraku – A. R. K. K. na czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. (dalej: "Komendant") polegającą na zawróceniu do granicy państwowej. Skarga ta została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Bk 893/21. W skardze wskazano, że w dniu 27 września 2021 r. skarżący wraz z rodziną został zatrzymany przez patrol Straży Granicznej w miejscowości S., a następnie przewieziony na teren strefy objętej stanem wyjątkowym w okolice miejscowości N. i Z., skąd został przekazany na terytorium Białorusi. Wedle informacji udzielonej pełnomocnikowi skarżącego przez Komendanta pismem z dnia 5 października 2021 r., względem skarżącego zostały zastosowane przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu granicznego na określonych przejściach granicznych (Dz.U. 2020, poz. 435, ze zm.; dalej: "rozporządzenie graniczne"), w brzmieniu zmienionym na mocy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 sierpnia 2021 r. (Dz.U. 2021, poz. 1536; dalej: "rozporządzenie zmieniające"). W skardze podniesiono ponadto, że zawrócenie skarżącego do granicy państwowej nastąpiło, mimo uprzedniego zadeklarowania przez niego chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazano także, że w przypadku stwierdzenia nielegalnego pobytu cudzoziemca, zastosowanie powinna znaleźć regulacja dotycząca wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu zawarta w art. 302 i nast. ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. 2020, poz. 35 ze zm.; dalej: "u.o.c."), a w przypadku złożenia przez niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, powinno dojść do zawieszenia postępowania o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu, a cudzoziemiec ma prawo pozostania na terytorium Polski do chwili rozpatrzenia tego wniosku. Z tego względu skarżący wniósł o uznanie zaskarżonej czynności za niezgodną z prawem.

W odpowiedzi na skargę Komendant wskazał, że zaskarżona czynność została dokonana w trybie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego oraz poinformował, że skarżący przebywa wraz z rodziną w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców w B., gdzie został umieszczony na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim. Organ poinformował również, że względem skarżącego i jego rodziny, Komendant Placówki Starszy Granicznej w C. prowadził postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Do skargi załączono: odpis oświadczenia skarżącego z dnia 26 listopada 2021 r. sporządzonego w języku angielskim (k. 15) oraz notatkę służbową funkcjonariusza Straży Granicznej – specjalisty Sekcji Edukacyjnej Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w B. z dnia 29 listopada 2021 r., w której wskazano, że w wyniku rozmowy przeprowadzonej m.in. ze skarżącym, ustalono, że ustanowiony przez niego pełnomocnik miał sporządzić skargę na funkcjonariuszy białoruskiej Straży Granicznej, którzy dopuścili się złego traktowania jego rodziny podczas ich pobytu na terytorium Białorusi oraz, że nie zgłasza on żadnych pretensji, ani zastrzeżeń względem funkcjonariuszy polskiej Straży Granicznej (k. 14).

W dniu 21 grudnia 2021 r. do sądu administracyjnego wpłynęło pismo procesowe pełnomocnika skarżącego – radcy prawnego J. B., datowane na 13 grudnia 2021 r., w którym podtrzymał on skargę oraz doprecyzował i uzupełnił jej zarzuty:

1. Zarzut nie wzięcia pod uwagę deklaracji skarżącego o chęci ubiegania się w Polsce o udzielenie ochrony międzynarodowej – w tym względzie pełnomocnik sprecyzował, że zarzut ten dotyczy naruszenia art. 24 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 2021, poz. 1108 ze zm.; dalej: "u.u.c.o.") w zw. z art. 2 lit. b. i c. oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona; Dz.U.UE L 180/60 z 29 czerwca 2013 r.; dalej: "dyrektywa 2013/32") w zw. z art. 18 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U.UE C 202/389 z 7 czerwca 2016 r.; dalej: "KPP"). Pełnomocnik wyjaśnił, że w chwili zatrzymania skarżącego przez funkcjonariuszy Straży Granicznej (dalej: "SG") w dniu 27 września 2021 r. składał on ustną deklarację o chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową. Tego samego dnia udzielił on pełnomocnictwa ówczesnemu pełnomocnikowi. W ocenie pełnomocnika, o tym, że celem przyjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową świadczy również fakt, że po ponownym przyjeździe do Polski w dniu 21 października 2021 r., skarżący złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, który jest procedowany przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: "Szef UdSC") pod sygn. akt [...]. W ocenie pełnomocnika organ zignorował deklarację skarżącego z 27 września 2021 r. o chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami, wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej może nastąpić w dowolnej formie i w dowolnym miejscu na granicy lub na terytorium państwa członkowskiego UE. Wniosek ten winien zaś skutkować dalszymi czynnościami – tj. jego formalnym złożeniem i zarejestrowaniem, o czym mowa w art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 2013/32. Art. 9 ust. 1 tej dyrektywy stanowi ponadto, że od mementu wystąpienia z wnioskiem cudzoziemiec ma prawo pozostania na terytorium danego państwa członkowskiego. Obowiązkiem funkcjonariuszy SG było zatem uznanie skarżącego za wnioskującego o udzielenie ochrony międzynarodowej i umożliwienie mu złożenia formalnego wniosku. W ocenie pełnomocnika przepisy prawa, na podstawie których dokonano zaskarżonej czynności naruszają art. 56 ust. 2 Konstytucji RP, art. 18 KPP oraz art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U. 2019, poz. 1776), a ponadto zostały wydane poza granicami upoważnienia ustawowego, co oznacza naruszenie art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

2. Zarzut niezbadania przez organ sytuacji skarżącego w sposób indywidualny, w tym ryzyka narażenia na złe traktowanie w Białorusi – w tym względzie pełnomocnik podniósł zarzut naruszenia art. 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. 1993, Nr 61, poz. 284 ze zm.; dalej: "Konwencja") oraz art. 4 Protokołu nr 4 do Konwencji (Dz.U. 1995, Nr 36, poz. 175/2; dalej: "Protokół nr 4"), które ze względu na art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, powinny być stosowane bezpośrednio i mieć pierwszeństwo przez przepisami krajowymi w przypadku kolizji. Istotą zarzutu jest natomiast zaniechanie przez organ dokonania oceny, czy wykonanie zaskarżonej czynności nie narazi skarżącego na naruszenie praw człowieka. Powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: "ETPC") pełnomocnik wskazał, że jakkolwiek państwa mają prawo kontroli wjazdu, pobytu i wyjazdu cudzoziemców ze swojego terytorium, to jednak przy wykonywaniu tego prawa, nie mogą naruszać zapisów Konwencji, w tym zakazu tortur, zakazu okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania oraz zakazu zbiorowych wydaleń cudzoziemców. W ocenie pełnomocnika, brak indywidualnego rozpoznania przez organ sytuacji skarżącego, stanowi o niedochowaniu zasady non-refoulement, wedle której państwa powinny wstrzymać się od wydalenia cudzoziemca, jeżeli wskutek tego zostanie on narażony na naruszenia praw człowieka opisane w art. 3 Konwencji. Pełnomocnik wskazał przy tym, że było wiadome, że cudzoziemcy po zawróceniu ich do Białorusi, narażenia będą na przemoc, a Białoruś nie posiada skutecznego systemu azylowego i nie jest krajem bezpiecznym dla uchodźców, co oznacza, że skarżący nie miał możliwości ubiegania się tam o ochronę międzynarodową.

3. Zarzut braku wszczęcia wobec skarżącego postępowania w sprawie o zobowiązanie do powrotu w oparciu o art. 302 i nast. u.o.c. Pełnomocnik doprecyzował, że zarzut ten polega na naruszeniu art. 13 ust. 1 Rozporządzenia parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (Dz.U.UE L 77/1 z 23 marca 2016; dalej: "KG Schengen") w zw. z art. 1, art. 2, art. 6 ust. 1 i art. 4 ust. 4 lit. b. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U.UE L 348/98 z 24 grudnia 2008 r.; dalej: "dyrektywa 2008/115") w zw. z art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10, art. 304 i art. 305 u.o.c. Pełnomocnik dodał, że jakkolwiek art. 2 ust. 2 lit. a. dyrektywy 2008/115 pozwala państwom członkowskim na odstąpienie od stosowania jej przepisów, to jednak zgodnie z jej art. 4 ust. 4 lit. b. zawsze powinna być przestrzegana zasada non-refoulement oraz przepisy o dostępie do ochrony międzynarodowej. W sytuacji zaś, gdy skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie mu takiej ochrony, obowiązkiem organu było przyjęcie tego wniosku oraz zawieszenie postępowania w sprawie o zobowiązanie do powrotu, co najmniej do ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie o udzielenie ochrony międzynarodowej.

4. Zarzut naruszenia art. 13 Konwencji zw. z art. 3 i art. 4 Protokołu nr 4 do Konwencji oraz art. 47 KPP – w tym względzie pełnomocnik zwrócił uwagę, że art. 13 Konwencji daje jednostce prawo do skutecznego środka odwoławczego, w przypadku naruszenia jej praw zawartych w Konwencji, podczas gdy przepisy rozporządzenia granicznego nie przewidują możliwości zaskarżenia czynności materialno-technicznej (jaką było cofnięcie skarżącego do granicy państwowej), czy też wstrzymania jej wykonania.

Pełnomocnik wniósł o stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności, a także o przeprowadzenie dowodów z załączonej do pisma dokumentacji: wydruku wystąpienia generalnego Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: "RPO") do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 25 sierpnia 2021 r. w sprawie zmian rozporządzenia wraz z komunikatem zamieszczonym w BIP RPO oraz wydruki informacji prasowych i korespondencji e-mailowej prowadzonej przez poprzedniego pełnomocnika skarżących z funkcjonariuszami SG przed wniesieniem skargi.

W piśmie procesowym z dnia 19 stycznia 2022 r. Komendant wniósł o odrzucenie skargi, jako wniesionej po terminie, ewentualnie o umorzenie postępowania w całości w związku z jej cofnięciem przez skarżącego, zaś w przypadku nie uwzględnienia żadnego z ww. wniosków, o oddalenie skargi w całości z uwagi na jej bezprzedmiotowość. Komendant wyjaśnił, że zwrócił się do Naczelnika Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w B. z prośbą o poczynienie ustaleń w przedmiocie wystosowania przez skarżącego przedmiotowej skargi. W odpowiedzi uzyskano dwa oświadczenia pochodzące od skarżącego i jego rodziny datowane na 4 i 5 stycznia 2022 r., sporządzone odpowiednio w języku kurdyjskim i angielskim (k. 70 i 71) oraz notatkę służbową sporządzoną dnia 5 stycznia 2022 r. przez funkcjonariusza Straży Granicznej – specjalistę Sekcji Edukacyjnej Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w B. na okoliczność rozmowy przeprowadzonej ze skarżącym i jego rodziną (k. 69). W notatce tej wskazano, że skarżący nie wie kto jest jego pełnomocnikiem, bowiem po przekroczeniu przez niego granicy białorusko-polskiej, zwróciło się do niego siedem osób z różnych organizacji, które przedłożyły dokumenty do podpisu. Wedle notatki, skarżący miał również wyrazić chęć cofnięcia skargi dotyczącej polskiej Straży Granicznej.

Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. swój udział w postępowaniu zgłosił RPO, wnosząc o stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności Komendanta, naruszającej w jego ocenie następujące przepisy prawa:

1. art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 1 i art. 28 ust. 1, 3 i 6 u.u.c.o. w zw. z:

a. art. 7, art. 56 ust. 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, a także w zw. z

b. art. 6 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 dyrektywy 2013/32 i w zw. z

c. art. 18 i art. 19 KPP i w zw. z

d. art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców, sporządzonej w Genewie w dniu 28 lipca 1951 r. (Dz.U. z 1991 r. Nr 119, poz. 515; dalej: "Konwencja genewska") i w zw. z

e. art. 4 Protokołu nr 4, a także w zw. z

f. art. 3 Konwencji,

przez ich niezastosowanie, a w ich miejsce zastosowanie norm hierarchicznie niższych, mimo tego, że organ i działający z jego upoważnienia funkcjonariusze SG, zobowiązani byli w pierwszej kolejności stosować przepisy ustawy, które co do zasady, zobowiązują organ do przyjęcia od cudzoziemca deklarującego zamiar ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową, wniosku o udzielenie takiej ochrony i nie dają podstawy do wykonania czynności materialno-technicznej polegającej na zawróceniu cudzoziemca do linii granicy, zaś działając tak, funkcjonariusze SG dokonali zbiorowego wydalenia skarżącego i jego rodziny w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 oraz narazili ich na nieludzkie lub poniżające traktowanie;

W przypadku gdyby sąd uznał za nieudowodniony fakt deklarowania przez cudzoziemca, w momencie ujawnienia jego pobytu w Polsce, zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową, RPO podniósł ewentualne zarzuty naruszenia:

2. art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 u.o.c. w brzmieniu z dnia wykonania skarżonej czynności w zw. z:

a. art. 7 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz w zw. z

b. art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 Konwencji w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 Konwencji,

przez ich niezastosowanie, a w ich miejsce zastosowanie norm hierarchicznie niższych, mimo że organ i działający z jego upoważnienia funkcjonariusze SG zobowiązani byli w pierwszej kolejności stosować przepisy u.o.c., a więc - w przypadku ujawnienia cudzoziemca, który przekroczył granicę wbrew przepisom prawa oraz przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "RP") bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego ją do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim - przeprowadzić kontrolę legalności pobytu i wszcząć postępowanie w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu do kraju pochodzenia, a w przypadku stwierdzenia ku temu przesłanek wydać wobec niego decyzję o zobowiązaniu do powrotu; zaś odstąpienie od wszczęcia postępowania i wydania decyzji, pozbawiło skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z tym praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 Konwencji, natomiast zawracając skarżącego na terytorium Białorusi funkcjonariusze organu dokonali zbiorowego wydalenia skarżącego w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 oraz narazili go na nieludzkie lub poniżające traktowanie;

3. § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego w zw. z:

a. art. 7, art. 56 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz w zw. z

b. art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 Konwencji w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 Konwencji,

przez jego zastosowanie, tj. zawrócenie skarżącego do linii granicy państwowej, mimo istniejących norm hierarchicznie wyższych (wymienionych w zarzutach 1 i 2 skargi), które nie przewidywały możliwości wykonania takiego zawrócenia, a wręcz obligowały organ do: (-) przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i doprowadzenia tym samym do wszczęcia przez uprawniony organ (tj. przez Szefa UdSC) postępowania administracyjnego w tej sprawie, ewentualnie (-) do wszczęcia wobec cudzoziemca postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania do powrotu; zaś działanie takie ostatecznie doprowadziło do pozbawienia skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z nim praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 Konwencji, a także skutkowały zbiorowym wydaleniem skarżącego oraz członków jego rodziny w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 i naraziły ich na nieludzkie lub poniżające traktowanie;

4. Art. 6, art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 9, art. 11, art. 14 § 1a, art. 15 I art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z:

a. art. 7 Konstytucji RP oraz w zw. z

b. art. 13 Konwencji w zw. z art. 4 Protokołu nr 4,

przez bezzasadne odstąpienie od obowiązku przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie mu w Polsce ochrony międzynarodowej, ewentualnie od wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania go do powrotu, co było działaniem nie na podstawie przepisów prawa, wiązało się z nieuwzględnieniem interesu strony i doprowadziło do zaniechania czynności niezbędnych do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, było działaniem godzącym w zaufanie strony do organów władzy publicznej, wiązało się z zaniechaniem poinformowania skarżącego o podstawach podjęcia wobec niego czynności i nie wyjaśnieniem mu przesłanek podjęcia wobec niego czynności, zaniechaniem prowadzenia sprawy w formie pisemnej i uniemożliwieniem skarżącemu wniesienia środka odwoławczego, a więc załatwieniem sprawy w jednej tylko instancji oraz odstąpieniem od zebrania jakiegokolwiek materiału dowodowego w sprawie;

W ocenie RPO powyższe naruszenia miały oczywisty i istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziły do wykonania czynności materialno-technicznej względem skarżącego bez ustalenia stanu faktycznego, nieprzyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ewentualnie niewydania wobec niego decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

W uzasadnieniu ww. pisma procesowego RPO wskazał, że ochrona praworządności oraz praw człowieka wymagają jego wstąpienia do postępowania. RPO podkreślił przy tym, że zaskarżona czynność materialno-techniczna jest rezultatem zastosowania rozporządzenia granicznego, niezgodnego nie tylko z Konstytucją RP, ale również z obowiązującymi ustawami i wiążącymi Polskę przepisami prawa międzynarodowego. W dalszej części uzasadnienia RPO umotywował ww. zarzuty, podzielając co do zasady argumentację przedstawioną w skardze oraz w piśmie procesowym pełnomocnika skarżącego z dnia 13 grudnia 2021 r. Dodał, że żaden przepis rangi ustawowej nie wyłączał, w dniu 27 września 2021 r., stosowania przepisów u.o.c. i u.u.c.o. na rzecz regulacji o randze rozporządzenia.

Kolejnym pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę, wniósł o pominięcie pisma organu z dnia 19 stycznia 2022 r. jako złożonego po terminie na przedstawienie odpowiedzi na skargę, a także wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma: opinii psychologicznej dotyczącej rodziny skarżącego z dnia 28 grudnia 2021 r., wydruku opracowania sporządzonego przez organizację H. dotyczącego odpowiedzialności Białorusi i Polski za nadużycia na granicy, kserokopię postanowienia Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 17 grudnia 2021 r. sygn. akt VIII Kz 979/21 w przedmiocie przedłużenia okresu pobytu cudzoziemca (skarżącego) w ośrodku strzeżonym, a także wydruk artykułu ze strony internetowej Rady Europy w języku angielskim. W dalszej części pisma pełnomocnik odniósł się do okoliczności podniesionych przez organ w piśmie z dnia 19 stycznia 2022 r. wskazując, że z treści ww. opinii psychologicznej oraz okoliczności faktycznych zaistniałych w dacie dokonania zaskarżonej czynności, wynika, że skarżący nie miał możliwości złożenia skargi w terminie 30 dni od chwili dokonania tej czynności. Ponadto złożone przez niego oświadczenie, mające w opinii organu na celu cofnięcie skargi, nie zostało skierowane bezpośrednio do sądu, zaś składając je, skarżący nie mógł czuć się swobodnie bowiem znajdował się w trudnej sytuacji motywacyjnej. Pełnomocnik podkreślił przy tym, że nie uzyskał od skarżącego instrukcji dotyczącej cofnięcia skargi, która pozostaje w interesie skarżącego. Pełnomocnik wskazał, że nie wiadomo którego postępowania przedmiotowe oświadczenie się tyczy – czy postępowania prowadzonego przed Sądem Rejonowym w Bielsku Podlaskim w sprawie o umieszczenie w strzeżonym ośrodku, czy postępowania o przedłużenie pobytu w strzeżonym ośrodku, prowadzonego przed Sądem Rejonowym w Białymstoku, czy może postępowania o zobowiązanie do powrotu, toczącego się przed Komendantem Placówki SG w C., czy też postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej, toczącego się przed Szefem UdSC. W konsekwencji oświadczenie to jest bezskuteczne i niedopuszczalne. Końcowo pełnomocnik oświadczył, że z ostrożności procesowej cofa oświadczenie skarżącego o cofnięciu skargi i wnosi o jej rozpoznanie.

W dniu 14 lutego 2022 r. Komendant złożył do akt tłumaczenie przysięgłe na język polski oświadczenia skarżącego i jego rodziny z dnia 5 stycznia 2022 r. sporządzonego w języku angielskim oraz tłumaczenie na język polski ich oświadczenia z dnia 4 stycznia 2022 r. sporządzonego w języku kurdyjskim (k. 132-134).

W piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2022 r. pełnomocnik skarżącego wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: oświadczenia Komisarza Praw Człowieka Rady Europy z dnia 19 listopada 2021 r. oraz oświadczenia rzecznika Wysokiego Komisarza ONZ ds. Praw Człowieka z dnia 21 grudnia 2021 r. – wydane po wizycie na granicy polsko-białoruskiej, które złożył do akt sprawy.

Pismem procesowym z dnia 21 lutego 2022 r. Komendant poinformował, że w dniu 11 stycznia 2022 r. skarżący i jego rodzina opuścili Ośrodek Recepcyjny w D. oraz, że w dniu [...] stycznia 2022 r. Szef UdSC wydał decyzję nr [...] o umorzeniu postępowania o nadanie statusu uchodźcy skarżącemu, jego żonie A. D. S. S. i czwórce ich małoletnich dzieci. Komendant poinformował również, że organ prowadzący postępowanie w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej, wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w przypadku gdy nie jest to sprzeczne z interesem społecznym, a wnioskodawca w sposób dorozumiany wycofał wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wniosek ten uznaje się zaś za wycofany w sposób dorozumiany w przypadku, gdy wnioskodawca opuścił ośrodek i nie powrócił do niego przez okres dłuższy niż 7 dni bez usprawiedliwionej przyczyny.

W dniu 10 marca 2022 r. swój udział w postępowaniu zgłosił Prokurator Prokuratury Regionalnej w Białymstoku (dalej: "Prokurator PR").

W piśmie procesowym z dnia 14 marca 2022 r. Komendant podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz odniósł się do wniosków pełnomocnika skarżącego, załączając odpisy kwitów depozytowych nr 72 i 73 wystawionych dnia 30 września 2021 r. na dane skarżącego, a także pismo Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji stanowiące odpowiedź na wystąpienie RPO z dnia 20 sierpnia 2021 r. Organ podkreślił, że fakt ucieczki skarżącego i jego rodziny z ośrodka recepcyjnego, podważa argumentację pełnomocnika skarżącego, że szukał on ochrony w Polsce, w której zamierzał pozostać. Nie deklarował on bowiem w dniu 27 września 2021 r. wobec funkcjonariuszy SG chęci ubiegania się o ochronę na terytorium Polski, gdyż wedle jego ówczesnych zamiarów, Polska była jedynie krajem tranzytowym. W innym przypadku organ przyjąłby taki wniosek, jak to miało miejsce dnia 21 października 2021 r. Organ ponadto odniósł się do twierdzeń pełnomocnika dotyczących narażenia skarżącego i jego rodziny na złe traktowanie w Białorusi, wskazując m.in., że cześć cudzoziemców współpracuje ze stroną białoruską a także, że cudzoziemcy trafiają na terytorium Białorusi legalnie, posiadając stosowne wizy, zaś ich migracja nie jest wynikiem prześladowań lub następstwem kryzysów humanitarnych w państwach pochodzenia, lecz w przedmiotowym przypadku ma podłoże ekonomiczne (wedle informacji posiadanych przez organ, skarżący wraz z rodziną znajdują się obecnie w Niemczech).

Odnosząc się z kolei do merytorycznej argumentacji pełnomocnika skarżącego, organ wskazał, że gdyby zadeklarował on w dniu 27 września 2021 r. chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to taki wniosek zostałby przyjęty, tak jak miało to miejsce dnia 21 października 2021 r. W tym miejscu organ podkreślił, że skarżący wraz z rodziną i grupą innych osób został wówczas ujawniony po ponownym nielegalnym przekroczeniu granicy dnia 30 września 2021 r., zaś przedmiotowy wniosek złożył w okresie późniejszym. Świadczy to zdaniem organu o braku chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową w Polsce, który to wniosek uniemożliwiłby skarżącemu ubieganie się o taką ochronę w innym kraju członkowskim. W ocenie organu, szereg powołanych przez pełnomocnika przepisów prawa, zobowiązujących organ do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, które miałyby zostać naruszone przepisami rozporządzenia granicznego, ma wspólny i niezbędny element, jakim jest wola ubiegania się przez cudzoziemca o ochronę międzynarodową, czego w przedmiotowej sprawie nie było. Organ wskazał także, że mimo tego, że rozporządzenie graniczne bezpośrednio nie odnosi się do regulacji dotyczących udzielania ochrony międzynarodowej nie oznacza, że wyklucza ich stosowanie. Oczywistym jest bowiem, że akty te mają pierwszeństwo przed rozporządzeniem i są stosowane przez organy SG. Końcowo organ wskazał na cele rozporządzenia zmieniającego oraz powody jego wejścia w życie, który to jako akt prawny niższego rzędu względem Konwencji oraz u.u.c.o., nie wywiera uszczerbku dla ich stosowania. Reasumując organ podtrzymał wniosek o oddalenie skargi w całości.

W dniu 16 marca 2022 r. Komendant przesłał na adres poczty elektronicznej sądu, otrzymane od Szefa UdSC pismo z dnia 16 marca 2022 r., informujące, że decyzja Szefa UdSC z dnia [...] stycznia 2022 r. nr [...] kończąca postępowanie o udzielenie ochrony międzynarodowej wszczęte na wniosek skarżącego, stała się ostateczna dnia 14 lutego 2022 r. (k. 218). Tego samego dnia Komendant nadesłał na adres poczty elektronicznej sądu, decyzję Szefa UdSC z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej bratu żony skarżącego (A. D. S. SI.), w związku z samowolnym opuszczeniem przez niego w dniu 11 stycznia 2022 r. Ośrodka dla Cudzoziemców w P., a tym samym skreśleniem go z listy osób przebywających w tym ośrodku (k. 212-213 akt sprawy o sygn. II SA/Bk 894/21).

W piśmie procesowym z dnia 17 marca 2022 r., złożonym na rozprawie, Prokurator PR wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 161 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), ze względu na ujawnione w toku postepowania okoliczności, w następstwie których przestała istnieć sprawa administracyjna, zaś w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, o zobowiązanie pełnomocnika do przedłożenia oświadczenia skarżącego o woli podtrzymania przedmiotowej skargi, złożonego w języku kurdyjskim z poświadczonym tłumaczeniem na język polski. Argumentując wniosek o umorzenie postępowania Prokurator PR, opierając się na aktach sprawy, poddał w wątpliwość, aby rzeczywistą wolą skarżącego było wniesienie skargi na czynność funkcjonariuszy polskiej Straży Granicznej. Prokurator PR zwrócił uwagę na sporządzenie skargi w języku polskim, którym skarżący nie włada, co w jego ocenie świadczy o niemożliwości zrozumienia przez skarżącego jej treści przed jej podpisaniem; a także wskazał na ogólny charakter pełnomocnictwa procesowego, z którego nie wynika, aby wolą mocodawcy było zaskarżenie w trybie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. czynności funkcjonariuszy polskiej Straży Granicznej. Prokurator PR powołał się ponadto na oświadczenia złożone przez skarżącego w styczniu 2022 r., z których wynika, że nie chce on skarżyć czynności podjętych przez polską Straż Graniczną i nie ma zastrzeżeń do jej działań, a więc nie można przyjąć, aby jego wolą było wniesienie przedmiotowej skargi. Prokurator PR zwrócił uwagę, że jedno z oświadczeń zostało sporządzone w języku kurdyjskim, będącym językiem ojczystym skarżącego. W konsekwencji Prokurator PR uznał, że ujawniony w toku postępowania brak woli skarżącego do wywiedzenia środka zaskarżenia, powoduje stan, w którym przestała istnieć sprawa administracyjna. Powołując się zaś na orzecznictwo podkreślił, że w przypadku kolizji treści czynności podejmowanych przez pełnomocnika, a woli wyrażonej przez mocodawcę, pierwszeństwo ma wola mocodawcy.

W trakcie rozprawy w dniu 17 marca 2022 r. sąd postanowił połączyć, na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. sprawy II SA/Bk 892/21, II SA/Bk 893/21 i II SA/Bk 894/21 do wspólnego rozpoznania i odrębnego wyrokowania, z uwagi na fakt, że sprawy te mają wspólne akta administracyjne i oparte są na tym samym stanie faktycznym. Uczestniczący w rozprawie: pełnomocnik skarżącego, organ, pełnomocnik RPO oraz Prokurator PR, podtrzymali dotychczasowe stanowiska oraz wnioski.

Postanowieniem z dnia 17 marca 2022 r. wydanym w sprawie II SA/Bk 893/21 sąd umorzył postępowanie sądowe w sprawie, działając na mocy art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. W uzasadnieniu sąd wskazał na moc wiążącą oświadczenia skarżącego z dnia 4 stycznia 2022 r. co do cofnięcia skargi, uznając, że nie stwierdzono aby zmierzało ono do obejścia prawa lub doprowadziło do utrzymania w mocy czynności dotkniętej wadą nieważności. Sąd zwrócił uwagę, że zostało ono sporządzone w języku ojczystym skarżącego (kurdyjskim) oraz jest zbieżne z treścią jego oświadczenia z dnia 5 stycznia 2022 r. sporządzonego w języku angielskim. Sąd uznał, że treść oświadczenia z dnia 4 stycznia 2022 r. nie budzi wątpliwości co do faktycznych intencji skarżącego, sprowadzających się do zakończenia przedmiotowego postępowania sądowego, pozostających w zbieżności ze zdarzeniami, które zaistniały w trakcie jego dotychczasowego biegu, tj. opuszczenia przez skarżącego i jego rodzinę w dniu 11 stycznia 2022 r. Ośrodka Recepcyjnego w D., co stanowiło podstawę umorzenia w dniu 28 stycznia 2022 r. przez Szefa UdSC, postepowania o nadanie statusu uchodźcy skarżącemu, jego żonie oraz czwórce ich małoletnich dzieci.

W dniu 8 kwietnia 2022 r. pełnomocnik skarżącego wniósł zażalenie na ww. postanowienie. W piśmie procesowym z dnia 31 maja 2022 r. (wniesionym na etapie postępowania zażaleniowego) pełnomocnik skarżącego oświadczył, że w trakcie konsultacji ze skarżącym, przeprowadzonej z udziałem tłumacza języka kurdyjskiego, powziął informację o chęci skarżącego w kontynuowaniu niniejszej sprawy oraz załączył pełnomocnictwo szczególne, uprawniające go do reprezentacji skarżącego w niniejszym postępowaniu.

Wskutek rozpatrzenia zażalenia pełnomocnika skarżącego na postanowienie sądu umarzające postępowanie w sprawie II SA/Bk 893/21 z dnia 17 marca 2022 r., NSA postanowieniem z dnia 22 czerwca 2022 r. wydanym w sprawie sygn. akt II OZ 371/22, uchylił je i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi administracyjnemu. NSA uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że skarżący skutecznie cofnął skargę na przedmiotową czynność, bowiem z treści oświadczenia z dnia 4 stycznia 2022 r. nie wynika jakiej sprawy ono dotyczy i czy w ogóle dotyczy sprawy prowadzonej w WSA w Białymstoku. W ocenie NSA oświadczenie to też nie brzmi jak środek zmierzający do wycofania skargi, ponieważ zasadniczo wskazuje na określoną sytuację wielu osób, którzy po traumie związanej z podróżą przez terytorium białoruskie, spotkały się z odmiennie lepszym traktowaniem przez polską SG. Ponadto oświadczenie to nie odwołuje się do żadnej konkretnej sprawy toczącej się przed sądem I instancji, w szczególności nie wskazuje czego ta sprawa dotyczy, i co znamienne, nie wynika z niego wiedza o skutkach procesowych takiego oświadczenia. W takiej sytuacji nie można zatem było uznać, aby owo oświadczenie wyraźnie uzewnętrzniało wolę cofnięcia skargi i było skuteczne, w zakresie o jakim mowa w art. 60 p.p.s.a. W ocenie NSA ze złożonych oświadczeń skarżącego nie wynika, aby rozumiał ona sytuację w jakiej się znalazł w związku z czynnością zawrócenia na granicę państwową. Potwierdza to, w ocenie NSA, argumentacja zażalenia podkreślająca, że to SG uzyskała stosowne oświadczenia skarżącego i to SG przekazała je do WSA w Białymstoku. Skarżący nie kierował takich oświadczeń do sądu, czy to samodzielnie też za pośrednictwem swoich pełnomocników, którzy wyraźnie oświadczyli, że popierają skargę złożoną przez skarżącego. Wobec zatem braku podstaw do stwierdzenia w sposób niewątpliwy, że skarżący cofnął skargę, nie istnieją względy, które pozwalałyby na aprobatę poglądu, że między stanowiskami skarżącego i jego pełnomocnika istniał dysonans co do dalszych losów postępowania sądowoadministracyjnego.

W dniu 28 marca 2022 r. skargę na przedmiotową czynność złożył RPO, wnosząc o stwierdzenie jej bezskuteczności. Skarga ta została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Bk 292/22. Treści skargi stanowi w istocie powtórzenie zarzutów i argumentacji zawartych w piśmie procesowym RPO z dnia 2 lutego 2022 r. złożonym w sprawie sygn. akt II SA/Bk 893/21.

W odpowiedzi na tą skargę z dnia 27 kwietnia 2022 r. organ wniósł o jej odrzucenie z uwagi na brak legitymacji do jej wniesienia po stronie RPO, który uczestniczył w postępowaniu sygn. akt II SA/Bk 893/21 na prawach strony. W ocenie organu, w związku z tym nie obowiązuje 6-miesięczny termin na wniesienie przez RPO skargi wskazany w art. 53 § 3 p.p.s.a. W tym względzie organ powołał się na orzecznictwo, wedle którego prawo wniesienia przez prokuratora (RPO) skargi w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia stronie rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, a w pozostałych przypadkach w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie aktu lub podjęcia innej czynności uzasadniającej wniesienie skargi, przysługuje jedynie w sytuacji gdy nie jest on skarżącym, któremu doręcza się rozstrzygnięcie w danej sprawie, co oznacza, że termin ten nie dotyczy sytuacji, gdy prokurator (RPO) brał udział w postępowaniu administracyjnym. Wedle zaś art. 8 § 1 p.p.s.a. RPO działa na prawach strony, a co za tym idzie, nabywa takie same uprawnienia i obowiązki procesowe co strona. Organ podkreślił, że co prawda przytoczone przez niego stanowiska orzecznicze dotyczą sytuacji, kiedy prokurator (RPO) uczestniczył w postępowaniu administracyjnym, to jednak skoro udział w tym postępowaniu na prawach strony wyłącza możliwość stosowania art. 53 §3 p.p.s.a., tym bardziej nie ma on zastosowania w przypadku wcześniejszego czynnego udziału RPO w postępowaniu sądowo-administracyjnym ze skargi na tą samą czynność materialno-techniczną. W konsekwencji, w ocenie organu, RPO miałby prawo wniesienia skargi na zasadzie art. 53 § 3 p.p.s.a., w sytuacji gdyby wcześniej nie uczestniczył na prawach strony w tożsamym postępowaniu sądowo-administracyjnym. W przedmiotowej sprawie RPO uczestnicząc we wcześniejszym postępowaniu "skonsumował" swoje uprawnienie i w takiej sytuacji nie korzysta on już z przywileju złożenia skargi w ww. okresie 6 miesięcy.

Ponadto organ wskazał, że brak jest podstawy prawnej do działania RPO, określonej w art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz.U. 2020, poz. 627; dalej: "u.RPO"), tj. cudzoziemcy nie znajdują się pod władzą RP. Organ powołał się w tym względzie na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który wyraźnie podkreśla związanie podległości pod władzą RP z przebywaniem na terytorium RP. Tymczasem, jak wynika z akt sprawy, skarżący wraz z rodziną opuścił w dniu 10 stycznia 2022 r. ośrodek recepcyjny i bez wątpienia nie przebywa na terytorium RP, zaś jego celem dostania się do Polski, wbrew temu co przedstawia RPO, nie było uzyskanie ochrony międzynarodowej, lecz tranzyt do Niemiec. Organ podkreślił, że żaden polski organ uprawniony do działania w innym państwie nie prowadzi względem skarżącego jakiegokolwiek postępowania – w dniu 28 stycznia 2022 r. Szef UdSC umorzył postępowania w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej skarżącemu i jego rodzinie.

Abstrahując od powyższego, organ wniósł o zawieszenie postępowania na zasadzie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., w związku z tym, że rozstrzygnięcie sprawy o sygn. akt II SA/Bk 893/21 nie jest prawomocne, co oznacza zawisłość sprawy. Organ wskazał, że pełnomocnik skarżącego złożył zażalenie na postanowienie sądu umarzające postępowanie z dnia 17 marca 2022 r. W związku z tym postępowanie ze skargi RPO powinno zostać zawieszone do czasu, aż postępowanie w sprawie sygn. akt II SA/Bk 893/21 będzie prawomocne. Bez wątpienia rozstrzygnięcie, które zapadnie w tej sprawie ma wpływ na postępowanie ze skargi RPO, ponieważ w sytuacji gdyby NSA uwzględnił zażalenie, sprawa byłaby rozpatrywana merytoryczne w tożsamym zakresie co skarga RPO. Ewentualnie organ wniósł o oddalenie skargi z uwagi na jej bezzasadność, przedstawiając argumentację analogiczną do tej dotychczas wyrażonej.

Postanowieniem z dnia 25 maja 2022 r. wydanym w sprawie II SA/Bk 292/22 starszy referendarz sądowy WSA w Białymstoku ustanowił, na zasadzie art. 78 i art. 79 p.p.s.a., dla A. R. K. K., ostatnio zamieszkałego w Ośrodku Recepcyjnym w D., którego miejsce pobytu nie jest znane, kuratora procesowego w osobie pracownika WSA w Białymstoku oraz ogłosił publicznie o powyższym w budynku sądu oraz w budynku Urzędu Miasta P. Ogłoszenia te zostały udostępnione publicznie w dniach od 7 czerwca do 7 lipca 2022 r. (k. 370, k. 373).

Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału I WSA w Białymstoku z dnia 1 lipca 2022 r. sprawę II SA/Bk 292/22 połączono ze sprawą II SA/Bk 493/22 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia (pod sygn. akt II SA/Bk 493/22).

W dniu 18 lipca 2022 r. do sądu administracyjnego wpłynęło pismo Prokuratora PR, który zgłosił swój udział w sprawie II SA/Bk 292/22. W odpowiedzi poinformowano Prokuratora PR o połączeniu tej sprawy ze sprawą II SA/Bk 493/22.

W piśmie procesowym z dnia 4 września 2022 r. RPO odniósł się do wniosków zawartych w odpowiedzi organu na skargę RPO, wnosząc o ich nieuwzględnienie. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów wskazał, że RPO nie brał udziału w postępowaniu administracyjnym, które zostałoby zakończone wykonaniem zaskarżonej czynności, bowiem takiego postępowania nie było. RPO przystąpił natomiast do postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą skarżącego, która to czynność procesowa nie była tożsama z wniesieniem przez niego samodzielnej skargi, a w związku z tym, skarga RPO wniesiona w niniejszej sprawie jest jego pierwszą skargą. Podkreślił przy tym, że ewentualny udział RPO w postępowaniu zainicjowanym skargą strony nie wyłącza jego uprawnienia do wniesienia własnej skargi na tą samą czynność/akt organu administracji. Wyjaśnił w tym względzie, że postępowanie inicjowane przez stronę prowadzone jest w celu dochodzenia jej indywidualnych praw i wolności, zaś postepowanie inicjowane przez RPO może być prowadzone wyłącznie w celu określonym w art. 208 ust. 1 Konstytucji RP i w art. 1 ust. 2 u.RPO (stanowiących, że RPO stoi na straży wolności i praw człowieka i obywatela określonych w Konstytucji RP oraz w innych aktach normatywnych). RPO nie może zaś działać w charakterze pełnomocnika strony. Co więcej uniemożliwienie RPO wniesienia skargi po uprzednim umorzeniu postępowania zainicjowanego skargą strony, w którym RPO uczestniczył na prawach strony, w praktyce pozbawiłoby RPO jego ustawowego uprawnienia procesowego, którego realizacja w tym wypadku zależałaby wyłącznie od woli strony. Podejściu takiemu przeczy zaś ustrojowa pozycja RPO oraz fakt, że organ ten nigdy nie działa we własnym interesie, lecz w celu ochrony praw i wolności człowieka i obywatela, co oznacza, że realizuje swoje kompetencje dla dobra publicznego. Z punktu widzenia systemowego oraz celowościowego, podjęcie przez RPO konkretnego działania nie wymaga więc zgody osób, których praw lub obowiązków działania te mogłyby dotyczyć. W sytuacji zatem cofnięcia przez skarżącego skargi w postępowaniu, do którego przystąpił RPO, nie wyłącza jego uprawnienia do wniesienia skargi umotywowanej ochroną praw i wolności człowieka i obywatela. Tym samym nie mogło dojść do "skonsumowania" uprawnienia RPO do wniesienia samodzielnej skargi na zaskarżoną czynność, na skutek uprzedniego przystąpienia przez RPO do postępowania sądowoadministracyjnego, które zostało umorzone.

Odnosząc się z kolei do argumentacji o braku znajdowania się przez skarżącego pod władzą RP, RPO podniósł, że w chwili wykonania zaskarżonej czynności musiał on pod taką władzą się znajdować, bowiem w innym razie organ nie miałby podstawy prawnej do swojego działania. Z punktu widzenia rozpatrzenia skargi nie ma zaś znaczenia, czy w chwili jej sporządzenia przebywał on na terytorium RP.

W trakcie rozprawy w dniu sąd postanowił na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. połączyć do łącznego rozpoznania i odrębnego wyrokowania sprawy o sygn. akt: II SA/Bk 492/22, II SA/Bk 493/22 i II SA/Bk 494/22, bowiem sprawy te pozostają ze sobą w związku. Pełnomocnik organu cofnął wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia zażalenia przez NSA na postanowienie sądu z dnia 17 marca 2022 r. w przedmiocie umorzenia postępowania, z uwagi na jego bezprzedmiotowość, a także wniósł o oddalenie skarg, podnosząc wątpliwości co do skuteczności ich wniesienia i popierania przez skarżących. Wskazał, że skarżący nie składali deklaracji o objęcie ich ochroną międzynarodową. Odnoście zaś rozporządzenia granicznego stwierdził, że organy działały w gracach prawa i nie mają możliwości kontrolowania zgodności tego aktu z prawem. Podał, że był to akt stosunkowo nowy, wydany w wyjątkowej sytuacji związanej z COVID-em, a migracja miała wpływ na jego stosowanie. Prokurator PR wniósł o odrzucenie skargi RPO, wskazując, że nie posiada on legitymacji procesowej w tym układzie procesowym, w którym wcześniej zgłosił udział w postępowaniu jako jego uczestnik, stając się tym samym podmiotem postępowania na prawach strony. Co do merytorycznych zarzutów skarg wniósł o ich oddalenie jako bezzasadnych, podzielając w tym względzie stanowisko pełnomocnika organu. Pełnomocnik skarżących ustosunkowując się do stanowiska Prokuratora PR podał, że pozostaje ze skarżącymi w stałym kontakcie i porozumiewa się z nimi przez tłumacza ich języka ojczystego oraz, że wyrażają oni chęć dalszego prowadzenia postępowania. Pełnomocnik RPO podniósł, że zarzuty Prokuratora PR odnośnie legitymacji procesowej RPO są bezprzedmiotowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Obie skargi zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. (Komendant) z dnia 27 września 2021 r. polegająca na zawróceniu do linii granicy państwowej skarżącego A. R. K. K. będącego obywatelem Iraku. Podstawą prawną przedmiotowej czynności jest § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego (dodany na mocy rozporządzenia zmieniającego z dniem 21 sierpnia 2021 r.), wedle którego w przypadku ujawnienia osób, o których mowa w ust. 2a (tj. osób nienależących do kategorii osób uprawnionych do przekroczenia granicy państwowej, wymienionych w ust. 2) w przejściu granicznym, na którym ruch graniczny został zawieszony lub ograniczony oraz poza zasięgiem terytorialnym przejścia granicznego, osoby takie zawraca się do linii granicy państwowej. Zgodnie zaś z § 2 rozporządzenia granicznego (w brzmieniu obowiązującym dnia 27 września 2021 r.) ogranicza się, od dnia 15 marca 2020 r. od godz. 0.00 do odwołania, ruch graniczny na przejściach granicznych z Federacją Rosyjską oraz Republiką Białorusi, których wykaz, wraz z rodzajem ruchu granicznego dozwolonego przez te przejścia, określony jest w załączniku nr 2 do rozporządzenia, w lotniczych przejściach granicznych w zakresie połączeń lotniczych z Federacją Rosyjską i Republiką Białorusi oraz w morskich przejściach granicznych.

Nie budzi wątpliwości sądu, że zaskarżona czynność spełnia kryteria czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2022, poz. 329 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.), co otworzyło sądowi drogę do skontrolowania jej legalności. W orzecznictwie wskazuje się trafnie, że o akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., można mówić wówczas, gdy akt (czynność) podjęty jest w sprawie indywidualnej, skierowany do oznaczonego podmiotu administrowanego, dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, zaś samo uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, są określone w przepisie prawa powszechnie obowiązującego (por m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 kwietna 2014 r., VII SA/Wa 2679/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach NSA pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Nie budzi wątpliwości sądu, że powyższe kryteria zostały spełnione w niniejszej sprawie.

Co więcej dopuszczalność skargi skarżącego została potwierdzona przez NSA, którego prawomocnym rozstrzygnięciem uchylającym postanowienie sądu z dnia 17 marca 2022 r. o umorzeniu postępowania sąd orzekający jest związany i tym samym obowiązany do merytorycznego rozpatrzenia tej skargi, uznanej przez NSA (w sposób dorozumiany) za wniesioną skutecznie. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie, badanie dopuszczalności złożonego oświadczenia o cofnięciu skargi, jak i umorzenie postępowania sądowego, będące skutkiem cofnięcia skargi (art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a.), może mieć miejsce tylko wówczas, gdy skarga została wniesiona skutecznie, a więc gdy wszczęła postępowanie sądowoadministracyjne. Jeżeli skarga zawiera braki uniemożliwiające jej nadanie dalszego biegu, sąd skargę odrzuca (por. m.in. postanowienie NSA z 10 czerwca 1987 r., SA/Gd 537/87, OSP 1990 z. 4, poz. 207, czy postanowienie NSA z 3 stycznia 2008 r., I OSK 1829/07, CBOSA).

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek organu o odrzucenie skargi RPO z uwagi na brak jego legitymacji do jej wniesienia spowodowany "skonsumowaniem" tego uprawnienia wskutek uprzedniego przystąpienia przez niego do postępowania w sprawie sygn. akt II SA/Bk 893/22 i uczestniczenia w nim na prawach strony. Podstawę prawną udziału RPO w postępowaniu sądowoadministracyjnym stanowi art. 8 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym Prokurator oraz RPO mogą wziąć udział w każdym toczącym się postępowaniu, a także wnieść skargę, skargę kasacyjną, zażalenie oraz skargę o wznowienie postępowania, jeżeli według ich oceny wymagają tego ochrona praworządności lub praw człowieka i obywatela. W takim przypadku przysługują im prawa strony. Uprawnienie to konkretyzuje art. 50 § 1 p.p.s.a. stanowiący wprost, że RPO jest uprawniony do wniesienia skargi bez konieczności wyczerpania środków zaskarżenia (art. 52 § 1 p.p.s.a.). W tym względzie dopuszczalność skargi wyznacza jedynie termin do wniesienia skargi, o którym mowa w art. 53 § 2 i 3 p.p.s.a. Przedmiotowe uprawnienie skorelowane jest z zapisem art. 14 pkt 6 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz.U. 2020, poz. 627; dalej: "u.RPO") stanowiącym, że po zbadaniu sprawy Rzecznik Praw Obywatelskich może wnosić skargi do sądu administracyjnego, a także uczestniczyć w tych postępowaniach na prawach przysługujących prokuratorowi (prawa te, na gruncie p.p.s.a. zostały uregulowane analogicznie względem prokuratora oraz Rzecznika Praw Obywatelskich).

Zgodzić się należy z RPO, że podmiot ten, inicjując postępowanie przed sądem administracyjnym, nie działa we własnym interesie, lecz w imieniu obiektywnie pojętego porządku prawnego (ochrony praworządności lub praw człowieka i obywatela). Jego udział w postępowaniu sądowoadministracyjnym (czy to na skutek wniesienia skargi, czy to na skutek przystąpienie do toczącego się postępowania) jest jednym z aspektów realizacji zasady państwa prawnego. Oznacza to, że jego decyzja w tym względzie należy wyłącznie do tego podmiotu, a jej słuszność nie podlega ocenie sądu. Legitymacja RPO do wniesienia skargi do sądu administracyjnego nie jest ograniczona przesłankami materialnoprawnymi, a jedyną podstawą jego legitymacji skargowej jest ochrona obiektywnego porządku prawnego, definiowana w kontekście kompetencji tego organu wynikających z przepisów doprecyzowujących jego pozycję ustrojową i rolę w systemie prawa. W konsekwencji sąd podziela argumentację RPO, że jego udział w postepowaniu zainicjowanym skargą strony, nie wyłącza jego własnego uprawnienia do wniesienia skargi na tą samą czynność organu administracji. Sąd zgadza się z twierdzeniem, że

uniemożliwienie RPO wniesienia skargi, po uprzednim umorzeniu postępowania zainicjowanego skargą strony na tą samą czynność, w którym RPO uczestniczył na prawach strony, faktycznie pozbawiłoby RPO jego uprawnienia procesowego, a tym samym możliwości realizacji jego uprawnień ustawowych, służących ochronie ogółu, a nie konkretnej jednostki. Tym samym, wbrew twierdzeniu organu, nie mogło dojść do "skonsumowania" uprawnienia RPO do wniesienia samodzielnej skargi na zaskarżoną czynność, na skutek uprzedniego przystąpienia przez RPO o postępowania sygn. akt II SA/Bk 893/21.

Nie ma racji organ również kiedy twierdzi, że brak jest podstawy prawnej do działania RPO, określonej w art. 18 pkt 1 u.RPO (tj. cudzoziemcy nie znajdują się pod władzą RP), bowiem pod władzą RP znajduje się również ta osoba, która nie przebywa na terenie Polski, lecz do której stosuje się regulacje polskie określające jej uprawnienia i obowiązki (S. Trociuk [w:] Ustawa o Rzeczniku Praw Obywatelskich. Komentarz, wyd. II, Lex/el. 2020, art. 18). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia na gruncie kontrolowanej sprawy.

Przechodząc do merytorycznej oceny legalności zaskarżonej czynności, przypomnieć należy, że pełnomocnik skarżącego konsekwentnie podnosi, że w dniu 27 września 2021 r. skarżący deklarował funkcjonariuszom SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Komendant stoi natomiast na stanowisku, że gdyby taki wniosek był wówczas przez skarżącego zgłoszony, to zostałby przyjęty, podobnie jak wniosek skarżącego z dnia 21 października 2021 r. Faktem jest, że w aktach sprawy brak jest dokumentacji wskazującej, że skarżący w dniu 27 września 2022 r. wyraził wobec funkcjonariuszy SG zamiar ubiegania się o ochronę międzynarodową. Nie wiadomo zatem, czy deklaracja taka została faktycznie przez niego zgłoszona, ale nie została odnotowana przez funkcjonariuszy SG, czy też deklaracji takiej wówczas skarżący nie złożył. Okoliczność ta pozostaje nieweryfikowalna na tym etapie postępowania, co jednak, w ocenie sądu, nie uniemożliwia dokonania oceny legalności zaskarżonej czynności. Tak czy inaczej, została ona bowiem dokonana z naruszeniem (pominięciem) norm prawnych hierarchicznie wyższych, tj. niżej wskazanych przepisów u.u.c.o. - w przypadku wyrażenia przez skarżącego deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową, zaś poniższych przepisów u.o.c. – w przypadku gdyby takiej deklaracji nie było.

W pierwszej z opisanych wyżej potencjalnych sytuacji, tj. gdyby skarżący w dniu 27 września 2021 r. faktycznie zgłosił funkcjonariuszom SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ich obowiązkiem było uznanie skarżącego za wnioskującego o udzielenie takiej ochrony oraz umożliwienie mu złożenia wniosku na formularzu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 u.u.c.o. O ile wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej powinien zostać złożony przez cudzoziemca osobiście lub w imieniu jego małoletnich dzieci mu towarzyszących (art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 u.u.o.c.) wobec Szefa UdSC za pośrednictwem komendanta oddziału SG albo komendanta placówki SG (art. 24 ust. 1 u.u.c.o.), to sama deklaracja złożenia takiego wniosku powinna zostać przyjęta przez funkcjonariusza SG, który jako pierwszy wchodzi w kontakt z cudzoziemcem. Jakkolwiek przepisy krajowe stanowią (w odniesieniu do deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, odpowiadającej "wystąpieniu z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej" na gruncie dyrektywy 2013/32) jedynie, że w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu SG nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ SG informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności (art. 28 ust. 1 u.u.c.o.), a następnie rejestruje tą deklarację w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1 u.u.c.o. (art. 28 ust. 6 u.u.c.o.), to ze względu na brzmienie art. 6 ust. 2 dyrektywy 2013/32 (nakazującego państwom członkowskim zapewnienie, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielnie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku), a także motyw 27 tej dyrektywy (uznający obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców, którzy wyrazili chęć wystąpienia o udzielenie ochrony międzynarodowej za wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową oraz nakładający na państwa członkowskie powinność jak najszybszego zarejestrowania tego faktu), uznać należy, że cudzoziemiec deklarujący na terytoriom, w tym na granicy państw członkowskich lub w ich strefach tranzytowych (art. 3 ust. 1 dyrektywy 2013/32), funkcjonariuszowi SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, powinien mieć zapewnioną możliwość jak najszybszego formalnego złożenia takiego wniosku oraz być traktowany jak wnioskodawca. Tym samym powinien podlegać ochronie, w tym zakazowi wydalenia - oznaczającego na gruncie prawa krajowego zakaz wykonania zobowiązania do powrotu (wedle art. 303 ust. 4 u.o.c. nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, jeżeli toczy się postępowanie w sprawie udzielenia temu cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej, chyba że cudzoziemiec złożył kolejny wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, zaś wedle art. 330 ust. 1 pkt 1 i 8 u.o.c. decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wykonuje się gdy wobec cudzoziemca toczy się postępowanie w sprawie udzielenia mu ochrony międzynarodowej oraz gdy cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa m.in. w art. 28 ust. 1 u.u.c.o.).

Od momentu wystąpienia z wnioskiem, tj. złożenia deklaracji o zamiarze złożenia przedmiotowego wniosku, cudzoziemiec ma więc prawo pozostania na terytorium państwa członkowskiego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") wskazuje się, że deklaracja taka nie tylko może zostać złożona w dowolnym miejscu (tj. na terytorium państwa członkowskiego, na granicy lub w strefie tranzytowej) ale również nie może ona podlegać żadnym formalnościom administracyjnym (wyrok TSUE z 17 grudnia 2020 r., Komisja Europejska p. Węgrom, C-808/18, pkt 96-97; czy powołany tam wyrok TSUE z 25 czerwca 2020 r., VL przy udziale Ministerio Fiscal, C-36/20 PPU, pkt 93- 94). Przeciwne wnioskowanie uniemożliwiłoby zapewnienie cudzoziemcowi skutecznego dostępu do podstawowych zasad i gwarancji przewidzianych w dyrektywie 2013/32, implementowanej do polskiego porządku prawnego m.in. przepisami u.u.c.o. znowelizowanymi w dniu 10 września 2015 r. (Dz.U. 2015, poz. 1607), a także stanowiłoby brak poszanowania dla prawa do azylu, zagwarantowanego nie tylko na mocy art. 56 ust. 1 Konstytucji RP, ale również na mocy art. 18 KPP, będącej dokumentem prawnie wiążącym państwa członkowskie (a tym samym i jego organy publiczne - zarówno centralne, jak i regionalne oraz lokalne) w zakresie, w jakim stosują one prawo UE (art. 51 ust. 1 KPP).

W przypadku natomiast założenia, że skarżący nie zadeklarował względem funkcjonariuszy SG zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową, podstawowym ustawowym obowiązkiem funkcjonariuszy SG było przeprowadzenie kontroli legalności pobytu skarżącego na terytorium RP, w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących warunków wjazdu cudzoziemców na to terytorium i pobytu na nim, o czym stanowi art. 289 ust. 1 u.o.c. W przypadku zaś gdyby po przeprowadzeniu ww. kontroli okazało się, że pobyt skarżącego jest niezgodny z tymi przepisami, funkcjonariusze SG winni byli sporządzić protokół kontroli legalności pobytu skarżącego na terytorium RP, o którym mowa w art. 296 ust. 1 pkt 1 u.o.c., a którego elementy zostały wyszczególnione w art. 297 ust. 1 u.o.c. W dalszej kolejności, obowiązkiem organu SG było wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania skarżącego powrotu. Wedle bowiem art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 u.o.c. (w brzmieniu z dnia 27 września 2021 r., a więc przed nowelizacją z dnia 26 października 2021 r.) cudzoziemcowi, który przebywa lub przebywał na terytorium RP bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli dokumenty takie są lub były wymagane, lub który przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa, komendant oddziału SG lub komendant placówki SG, który stwierdził istnienie przesłanki uzasadniającej wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu (art. 310 ust. 1 pkt 1 u.o.c.), wydaje z urzędu decyzję o zobowiązaniu do powrotu. Rację ma przy tym RPO, że w dacie dokonania zaskarżonej czynności, nie obowiązywała jeszcze procedura wydawania postanowień o opuszczeniu terytorium RP cudzoziemcom zatrzymanym niezwłocznie po nielegalnym przekroczeniu granicy, stanowiącej granicę zewnętrzną UE, która została wprowadzona na mocy nowelizacji z dnia 26 października 2021 r. (tj. ustawa z dnia 14 października 2021 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. z 2021 r., poz. 1918). Dodać przy tym należy że wedle art. 13 ust. 1 KG Schengen, głównym celem ochrony granicy jest zapobieganie niedozwolonemu przekraczaniu granicy, zwalczanie przestępczości transgranicznej oraz podejmowanie środków w stosunku do osób, które przekroczyły granicę nielegalnie. Osoba, która nielegalnie przekroczyła granicę i która nie ma prawa przebywać na terytorium danego państwa członkowskiego, zostaje zatrzymana i poddana procedurom spełniającym wymogi dyrektywy 2008/115/WE, (której dyspozycje zostały implementowane do polskiego porządku prawnego m.in. za pośrednictwem ww. przepisów u.o.c.).

Po ujawnieniu zatem przez funkcjonariuszy SG nielegalnego przekroczenia przez skarżącego granicy RP (będącej jednocześnie granicą zewnętrzną UE) właściwy organ SG powinien był – w zależności od zaistniałej sytuacji – albo wszcząć postępowanie w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu, albo umożliwić mu jak najszybsze formalne złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Niezależnie od tego, które z ww. postępowań administracyjnych zostałoby wszczęte, skarżący uzyskałby w nim status strony, a tym samym gwarancje procesowe, w tym prawo do czynnego udziału w postępowaniu, obejmujące m.in. prawo do zainicjowania instancyjnej kontroli wydanego aktu. Dopiero po wyczerpaniu drogi odwoławczej (ewentualnie skargowej), zakończonej finalnie wydaniem ostatecznej decyzji o zobowiązaniu skarżącego do powrotu (niezależnie od tego, czy postępowanie to byłoby poprzedzone negatywnie zakończonym postępowaniem o udzielenie skarżącemu ochrony międzynarodowej) oraz stwierdzeniem, że nie opuścił on dobrowolnie terytorium RP w określonym w decyzji terminie, decyzja ta mogłaby podlegać przymusowemu wykonaniu (art. 329 ust. 1 u.o.c.), co oznaczałoby hipotetyczną możliwość usunięcia (wydalenia) skarżącego z terytorium RP.

W tym miejscu podkreślić jednak należy, że przed wykonaniem decyzji o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, organ SG miałby obowiązek zbadania z urzędu przesłanek warunkujących udzielenie mu zgody na pobyt na terytorium RP ze względów humanitarnych, wymienionych w art. 348 u.o.c., zaś w przypadku gdyby zachodziły okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, musiałby rozważyć, czy względem skarżącego zachodzą warunki udzielenia zgody na pobyt tolerowany (art. 351 pkt 1 u.o.c.). Obie te instytucje (tj. zgoda na pobyt ze względów humanitarnych i zgoda na pobyt tolerowany) są bezpośrednio powiązane z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu i wraz z instytucją ochrony uzupełniającej (uregulowanej w art. 15 u.u.c.o.), której przesłanki rozpatrywane są z urzędu w przypadku niespełnienia wymogów niezbędnych do nadania statusu uchodźcy (a więc w postępowaniu o udzielenie ochrony międzynarodowej), stanowią trzy formy tzw. ochrony subsydiarnej, będącej ochroną dodatkową względem ochrony wynikającej z Konwencji genewskiej.

Według art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej żadne umawiające się państwo nie wydali lub nie zawróci w żaden sposób uchodźcy do granicy terytoriów, gdzie jego życiu lub wolności zagrażałoby niebezpieczeństwo ze względu na jego rasę, religię, obywatelstwo, przynależność do określonej grupy społecznej lub przekonania polityczne. W powyższym przepisie została ujęta zasada non-refoulement (zakaz refoulement), stanowiąca jedną z najistotniejszych zasad szeroko rozumianego międzynarodowego prawa uchodźczego, a także główny element systemu praw podstawowych UE. Podkreślić przy tym należy, że państwo będące stroną Konwencji genewskiej obowiązane jest stosować się do zakazu refoulement tam, gdzie rozciąga się jego jurysdykcja, a więc wszędzie, gdzie dana jednostka znajduje się pod efektywną kontrolą jego organów (M. Grześkowiak, Transpozycja zasady non-refoulement do polskiego systemu ochrony uchodźców, Studia Iuridica LXXVI, s. 202). Nie ma bowiem znaczenia, gdzie dana sytuacja ma miejsce, a jedynie to, czy dane działanie można przypisać określonemu państwu. Wskazuje na to literalna wykładnia ww. przepisu, zapewniająca najszerszą możliwą formułę ochrony, stanowiąc, że "państwo nie wydali ani nie zawróci w żaden sposób uchodźcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że w zakres znaczeniowy tej hipotezy wchodzi również zakaz odmowy wjazdu na granicy (B. Mikołajczyk, Osoby ubiegające się o status uchodźcy: ich prawa i standardy traktowania, Katowice 2004, s. 112). Wyjaśnić przy tym należy, że osobą chronioną na gruncie art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej jest osoba zdefiniowana w hipotezie art. 1A ust. 2 Konwencji genewskiej zmodyfikowanego przez art. I ust. 2 Protokołu sporządzonego w Nowym Jorku dnia 31 stycznia 1967 r. (Dz.U.1991.119.517, dalej: "Protokół nowojorski’), bez względu na to, czy uzyskała ona oficjalny status uchodźcy w danym państwie, czy też nie.

Wracając do trzech uprzednio wspomnianych instytucji ochrony subsydiarnej, zauważyć należy, że mają one zapewniać osobie, której w razie odesłania groziłoby niebezpieczeństwo określone w przesłankach przewidzianych w przepisach ustanawiających zakres ochrony subsydiarnej, że nie zostanie względem niej wykonana decyzja zobowiązująca ją do powrotu. Instytucje te uznaje się za realizujące zasadę non-refoulement w polskim systemie prawnym, zaś obecny ich kształt jest rezultatem implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony (Dz.Urz. UE L 337/9 z 20 grudnia 2011 r.). Podkreślić przy tym należy, że przesłanki każdej z trzech form ochrony subsydiarnej, odwołują się do prawa do życia oraz zakazu tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, zaś przesłanki ochrony udzielanej w powiązaniu z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu, odwołują się dodatkowo do: prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego, zakazu pracy przymusowej, prawa do rzetelnego procesu sądowego i zakazu karania bez podstawy prawnej, a także (w przypadku zgody na pobyt ze względów humanitarnych) prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Brzmienie art. 348 pkt 1 i 2 oraz art. 351 pkt 1 u.o.c. stanowi wprost, że przesłanki te należy interpretować w świetle postanowień Konwencji (art. 1-8).

Konieczność przestrzegania zasady non-refoulement przez państwa członkowskie wybrzmiewa nie tylko na gruncie czynności ustawodawczych związanych z implementacją dyrektyw (vide np. art. 4 ust. 4 lit. b. w zw. z art. 2 ust. 2 lit. a., czy art. 5 dyrektywy 2008/115/WE wdrożonej do polskiego porządku prawnego przepisami u.o.c.), lecz wynika wprost z prawa pierwotnego UE. Art. 19 ust. 2 KPP wyraźnie formułuje bowiem zakaz refoulement, w brzmieniu zbliżonym do art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej. Stanowi on bowiem, że: nikt nie może być usunięty z terytorium państwa, wydalony lub wydany w drodze ekstradycji do państwa, w którym istnieje poważne ryzyko, iż może być poddany karze śmierci, torturom lub innemu nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu. Jakkolwiek art. 19 ust. 2 KPP wymienia jedynie takie formy "powrotowe" jak: usunięcie, wydalenie lub wydanie w drodze ekstradycji, to niewątpliwie przepis ten należy odczytywać w świetle Konwencji genewskiej wyznaczającej minimalny standard ochrony uchodźców, z którym unijny system ich ochrony musi pozostawać spójny - wszystkie państwa członkowskie są bowiem stronami Konwencji genewskiej. Należy zatem przyjąć, że formy wydalenia wymienione w art. 19 ust. 2 KPP nie mają charakteru enumeratywnego, zaś odesłanie (w tym zawrócenie) uchodźcy na terytorium, na którym groziłoby mu niebezpieczeństwo określone zarówno w tym przepisie, jak i w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej, zawsze jest zakazane i to niezależnie od prawnej formy tego odesłania (M. Grześkowiak, Transpozycja zasady non-refoulement do polskiego systemu ochrony uchodźców, Studia Iuridica LXXVI, s. 208-209; A. M. Potyrała, [w:] A. Wróbel (red.), Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 682.). Co więcej art. 18 KPP w sposób bezpośredni odwołuje się do Konwencji genewskiej, stanowiąc, że: gwarantuje się prawo do azylu z poszanowaniem zasad Konwencji genewskiej i Protokołu nowojorskiego oraz zgodnie z Traktatem o Unii Europejskiej i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Również prawo wtórne EU o randze rozporządzenia (a więc o zasięgu ogólnym, wiążące w całości i bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich), wprost nakazuje poszanowanie zasady non-refoulement w trakcie stosowania regulacji dotyczących przepływu osób przez zewnętrzne i wewnętrzne granice państw członkowskich (vide: art. 3 lit. b. KG Schengen, stanowiący, że akt ten stosuje się do każdej osoby przekraczającej granice wewnętrzne lub zewnętrzne państw członkowskich, bez uszczerbku dla praw uchodźców i osób ubiegających się o ochronę międzynarodową, w szczególności w odniesieniu do zasady non-refoulement). Art. 4 KG Schengen w sposób wyraźny nakazuje wszystkim państwom członkowskim, przy jego stosowaniu, przestrzeganie odpowiednich przepisów prawa Unii - w tym KPP, prawa międzynarodowego - w tym Konwencji genewskiej, zobowiązań związanych z dostępem do ochrony międzynarodowej, w szczególności zasady non-refoulement oraz praw podstawowych.

Wobec powyższego sąd stwierdził, że ani krajowy przepis prawa, ani okoliczności faktyczne (w tym kryzys migracyjny na granicy zewnętrznej UE wywołany przez czynniki zewnętrzne) nie mogą wyłączyć nakazu stosowania przez państwo członkowskie zasady non-refoulement, nawet względem cudzoziemców przekraczających granice RP w sposób nielegalny. Wykładnia zasady non-refoulement na gruncie krajowym powinna zmierzać zaś do równowagi między koniecznością ochrony granicy państwowej, a przestrzeganiem praw cudzoziemców, wynikających z powołanych wyżej przepisów prawa międzynarodowego i unijnego. W konsekwencji jakakolwiek procedura, na podstawie której państwo członkowskie dopuszcza możliwość przymusowego wydalenia cudzoziemca (lub inną formę jego usunięcia) z terytorium tego państwa, musi uwzględniać nie tylko interesy państwa, ale również jego międzynarodowe zobowiązania z zakresu ochrony cudzoziemców. Na gruncie kontrolowanej sprawy oznacza to, że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, stanowiący wyłączną podstawę prawną zaskarżonej czynności, nie może być stosowany automatycznie i autonomicznie, tj. ad hoc oraz z pominięciem ww. przepisów prawa międzynarodowego i unijnego, a także z ujednoliconymi z tymi przepisami, normami prawa krajowego, rangi ustawowej, zawierającymi kompleksowy zbiór zasad postępowania w przypadku ujawnienia na terytorium RP nielegalnego pobytu cudzoziemca. W związku zaś z tym, że ww. przepis dopuszcza arbitralne i przymusowe zawrócenie cudzoziemca do linii granicy państwowej (co w praktyce skutkuje niejako "automatycznym" usunięciem cudzoziemca z terytorium RP) bez uprzedniego wdrożenia procedur opisanych w u.o.c. lub u.u.c.o., a tym samym bez zagwarantowania mu prawa do azylu oraz bez poszanowania dla zasady non-refoulement, nie powinien był mieć zastosowania. Pozostaje on bowiem w sprzeczności z normami rangi ustawowej, a także z art. 56 ust. 1 Konstytucji RP - gwarantującym cudzoziemcom korzystanie z prawa do azylu w RP na zasadach określonych w ustawie.

Sąd przypomina w tym miejscu, że art. 87 ust. 1 Konstytucji RP określa hierarchię źródeł prawa, stanowiąc, że źródłami powszechnie obowiązującego prawa RP są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Ustanowiony w ustawie zasadniczej, zamknięty katalog źródeł prawa skonstruowany jest jednocześnie w oparciu o zasadę hierarchiczności. Wynika z niej, że umocowanie do wydawania aktów niższego rzędu musi wynikać z aktów wyższego rzędu, przy czym przepisy zawarte w aktach niższego rzędu nie mogą naruszać przepisów zamieszczonych w aktach wyższego rzędu. Oznacza to, że w razie kolizji między normami prawnymi, przepisy prawa zawarte w akcie wyższego rzędu stosuje się przed przepisami prawa zawartymi w akcie niższego rzędu. Hierarchiczność źródeł prawa wyklucza możliwość stosowania norm hierarchicznie niższych regulujących te same kwestie w sposób odmienny (por. m.in. wyrok WSA w Bydgoszczy z 6 lipca 2016 r., II SA/Bd 629/16, CBOSA). Ze względu natomiast na fakt, że pominięte przez organ procedury uregulowane w u.u.c.o. i u.o.c. odpowiadają standardom rozwiązań ustanowionych przez organy UE (tj. objęte są regulacją prawa unijnego), zaś zasada non-refoulement oraz zakaz wydaleń zbiorowych uregulowane zostały wprost w KPP stanowiącej prawo pierwotne UE, a także w wiążących Polskę umowach międzynarodowych, z uwagi na brzmienie art. 288 TFUE oraz art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP, w przypadku rozbieżności między przepisami prawa krajowego, a prawem unijnym/międzynarodowym, zastosowanie znajduje zasada pierwszeństwa prawa unijnego/międzynarodowego, jeżeli rozbieżności tej nie da się usunąć w drodze wykładni (por. wyrok NSA z 1 marca 2012 r., II GSK 295/11, CBOSA). Z tych powodów obowiązkiem organu było pominięcie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego i zastosowanie norm rangi ustawowej, stanowiących odzwierciedlenie przepisów prawa unijnego oraz respektujących postanowienia wiążących Polskę umów międzynarodowych. W ocenie sądu, samo już zastosowanie przez organ przepisu niższego rzędu, przy jednoczesnym pominięciu, nie dających się z nim pogodzić, regulacji ustawowych, prawa unijnego oraz postanowień umów międzynarodowych, stanowi istotne naruszenie prawa, uzasadniające stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności.

Usunięcie skarżącego z terytorium RP, które przybrało postać czynności materialno-technicznej organu polegającej na zawróceniu go do linii granicy państwowej, na podstawie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, skutkowało w praktyce uniemożliwieniem mu ubiegania się o ochronę międzynarodową (niezależnie od tego, czy o ochronę taką skarżący wówczas faktycznie wystąpił), a finalnie potencjalnym narażeniem go na niebezpieczeństwa opisane w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej oraz art. 19 ust. 2 KPP, stanowiącym istotne naruszenie zasady non-refoulement. Właściwy organ SG nie zweryfikował bowiem w żaden sposób indywidualnej sytuacji skarżącego, ani też nie ustalił jego pozycji prawnej oraz stanu faktycznego sprawy (brak w tym względzie jakiegokolwiek materiału dowodowego). Podejmując zaskarżoną czynność organ nie dysponował zatem żadnymi spersonifikowanym informacjami pozwalającymi na jednoznaczne ustalenie, że jej skutkiem nie będzie narażenie skarżącego na powyższe niebezpieczeństwa, co oznacza, że czynność ta została podjęta arbitralnie, wyłącznie na podstawie stwierdzenia przez organ, że skarżący nie należy do kategorii osób wymienionych w § 3 ust. 2 rozporządzenia granicznego oraz bez umożliwienia skarżącemu wypowiedzenia się. Indywidualne rozpoznanie sprawy każdego z wydalanych cudzoziemców i zagwarantowanie im możliwości przedstawienia argumentów przeciwko wydaleniu, stanowi warunek poszanowania zasady non-refoulement. Organ pominął przy tym zaistniałą wówczas na polsko-białoruskim pograniczu sytuację związaną z masowym napływem cudzoziemców do RP, a także specyfikę operowania służb białoruskich, polegającą na uniemożliwieniu im przemieszczenia się w głąb terytorium Białorusi, a nawet przetrzymywania w pasie granicznym niezależnie od warunków atmosferycznych, pory dnia, stanu zdrowia, czy wieku. Tym bardziej więc zachodziła konieczność przeprowadzenia rzetelnego postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy usunięcie skarżącego z terytorium RP w kierunku Białorusi, nie będzie narażało go na niebezpieczeństwa opisane w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej i art. 19 ust. 2 KPP, w szczególności zaś na nieludzkie lub poniżające traktowanie. Jedynie wszczęcie którejkolwiek z uprzednio opisanych procedur unormowanych w u.u.c.o. i u.o.c., umożliwiłoby organowi wywiązanie się z tego obowiązku.

Nakaz indywidualnego zbadania sprawy każdego z poszukujących ochrony cudzoziemców (również w razie ich masowego napływu), ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji w kraju, do którego miałoby nastąpić odesłanie, wypływa ponadto z zakazu wydaleń zbiorowych zawartego w art. 19 ust. 1 KPP oraz z art. 4 Protokołu nr 4. Przez wydalenie zbiorowe rozumie się każdy środek zmuszający cudzoziemców jako grupę do opuszczenia kraju, z wyjątkiem środka podjętego na podstawie rozważnego i obiektywnego zbadania danej sprawy w aspekcie każdego konkretnego cudzoziemca należącego do danej grupy. Obowiązkiem państwa wydalającego cudzoziemca jest również zbadanie, czy w państwie, do którego ma być on wydalony, będzie posiadał możliwość skutecznego złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W przypadku uzyskania negatywnej odpowiedzi, obowiązuje zakaz wydalania tam cudzoziemca Tymczasem w kontrolowanej sprawie skarżący został arbitralnie przymuszony do opuszczenia terytorium RP wraz z czwórką swoich małoletnich dzieci oraz żoną i jej bratem (których skargi sąd rozpoznał odpowiednio pod sygn. akt: II SA/Bk 492/22 I II SA/Bk 494/22). Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie (oraz w ww. sprawach) nie wynika, aby osoby te miały możliwość zaprezentowanie swoich racji, w tym motywu pobytu w RP, sytuacji osobistej, możliwości powrotu na Białoruś, czy też do kraju pochodzenia. Nie ustalono zatem sytuacji faktycznej i prawnej skarżącego i jego rodziny, co oznacza, że do jego wydalenia z terytorium RP doszło w sposób naruszający powołane wyżej przepis prawa unijnego i międzynarodowego.

Zaniechania poczynione przez organ w niniejszej sprawie, a zamiast tego automatyczne i arbitralne zastosowanie wyłącznie przepisu niższego rzędu (o randze rozporządzenia), który nie wyłącza ani przepisów ustaw krajowych, ani prawa unijnego, ani postanowień umów międzynarodowych wiążących RP, ani przede wszystkim Konstytucji RP, stanowi w ocenie sądu, w pierwszym rzędzie istotne naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP. Naruszenie to skutkowało z kolei naruszeniem art. 56 ust. 1 Konstytucji RP, art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej, art. 18 i art. 19 ust. 1 i 2 KPP, art. 13 ust. 1 zd. 2 KG Schengen, art. 4 Protokołu nr 4 oraz powołanych wyżej przepisów u.u.c.o. lub u.o.c., które wprost zakazują takich działań, jakie miało miejsce w kontrolowanej sprawie.

Zgodzić się należy ponadto z pełnomocnikiem skarżącego, że zaskarżona czynność (a przy tym i sama regulacja stanowiąca jej podstawę prawną) narusza art. 13 Konwencji stanowiący, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe. Wskutek zaniechania przez organ oceny indywidualnej sytuacji skarżącego, w tym warunków bytowych jakie skarżący zastanie po powrocie na Białoruś, w szczególności w kontekście zaistniałego w owym czasie kryzysu migracyjnego, nie można w pełni wykluczyć, że w chwili dokonania zaskarżonej czynności, nie istniało niebezpieczeństwo narażenia go na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o którym mowa w art. 3 Konwencji (stanowiącym, że nikt nie może być poddany torturom ani nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu). To zaś implikowało konieczność zapewnienia skarżącemu prawa do skutecznego środka odwoławczego, którego ustawodawca nie przewidział w odniesieniu do czynności opisanej w § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego. Wobec zaś nieuzasadnionego zaniechania wszczęcia odpowiedniej procedury unormowanej w u.u.c.o. lub u.o.c., organ pozbawił skarżącego tego prawa, zagwarantowanego ww. regulacjami.

Sąd zgadza się również z podniesionym w skargach twierdzeniem, że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego jest niezgodny z art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U 2022, poz. 295), bowiem został wydany poza granicami upoważnienia ustawowego, które dotyczyło jedynie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu na określonych przejściach granicznych z uwzględnieniem konieczności zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego albo ochrony przed zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, a także zapobiegania szerzeniu się chorób zwierząt. Sąd podziela przedstawiony w skardze RPO pogląd, że zakres przedmiotowy tego upoważnienia obejmuje wyłącznie kwestie dotyczące zarządzania ruchem na określonych przejściach granicznych, czyli np. czasowego zamknięcia przejść, zmniejszenia ich dobowej przepustowości, czy ograniczenia rodzajów dopuszczalnego ruchu. Regulacja ta nie stanowi podstawy do wprowadzenia jakiejkolwiek procedury związanej z zawracaniem cudzoziemców do linii granicy państwowej, a co więcej ujawnionych poza zasięgiem terytorialnym przejścia granicznego, do którego to miejsca delegacja ustawowa w ogóle się nie odnosi. W konsekwencji, wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP przepis ten nie może być uznany za spełniający cel wykonania ustawy zawierającej delegację do jego wydania, bowiem wykracza poza tą delegację. Co więcej, jako przepis niższej rangi oraz jednocześnie sprzeczny z obowiązującymi ustawami, prawem unijnym oraz postanowieniami wiążących Polskę umów międzynarodowych (o czym mowa była wyżej), nie może w żaden sposób wpłynąć na zmianę, czy zakres stosowania treści zawartych tam regulacji prawnych, a tym samym, w praktyce – nie nadaje się do wykonania.

Sąd podziela przy tym podniesioną przez RPO argumentację, wspartą uzasadnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 lutego 2010 r. (P 16/09, Lex nr 558683), w którym wskazano, że akt wykonawczy do ustawy nie może w sposób samoistny zmieniać ani modyfikować treści norm zawartych w aktach hierarchicznie wyższych. Zmiana albo modyfikacja taka jest możliwa jedynie wówczas, gdy jest to wyraźnie wyrażone w przepisie upoważniającym. Rozporządzenie nie może uzupełniać ustawy, rozbudowywać przesłanek zrealizowania jakiejś normy prawnej określonej w ustawie lub takich elementów procedury, które nie odpowiadają jej ustawowym założeniom. Jego wykonawczy charakter oznacza, że przepisy tego aktu muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym z rozwiązaniami ustawowymi, na co Trybunał Konstytucyjny wskazywał również w wyroku z 12 lipca 2007 r., (U 7/06, Lex nr 299987). W uzasadnieniu powołanego przez RPO wyroku, Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił ponadto, że powiązanie unormowań art. 87 ust. 1 i art. 92 Konstytucji RP z ogólnymi konsekwencjami zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) prowadzi do wniosku, że nie może obecnie w systemie prawa powszechnie obowiązującego, pojawiać się żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu, stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Sąd zgadza się z powyższymi twierdzeniami w pełnej rozciągłości. Podzielić również należy wyrażony w orzecznictwie TSUE pogląd, że państwa członkowskie muszą powstrzymywać się od wprowadzania legislacji, która uniemożliwiałaby lub znacząco utrudniałaby dostęp do praw gwarantowanych przez prawodawstwo UE, co oznacza (również na gruncie kontrolowanej sprawy), że państwo członkowskie nie może uchwalić i stosować takich przepisów, które mogą zagrozić realizacji celów wytyczonych przez daną dyrektywę i w konsekwencji pozbawić ją jej skuteczności (por. wyrok TSUE z 21 lipca 2011 r., Patrick Kelly p. National University of Ireland, /University College, Dublin/, C-104/10, pkt 35, czy powołany tam wyrok TSUE z 28 kwietnia 2011 r., El Dridi C-61/11 PPU, pkt 55).

Z powyższych względów sąd stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności materialno-technicznej, działając na zasadzie art. 146 § 1 p.p.s.a., o czym orzekł w punkcie 1 wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego od organu na rzecz skarżącego, w łącznej wysokości 797 zł, orzeczono w punkcie 2 wyroku na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składa się: kwota 200 zł, stanowiąca uiszczony przez skarżącego wpis sądowy od skargi (k. 19), kwota 100 zł stanowiąca uiszczony przez skarżącego wpis sądowy od zażalenia (k. 244), kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, wynikająca z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018, poz. 265) oraz uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł (k. 31).