Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Protokolant Monika Staniszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2008 r. sprawy ze skargi M. z siedzibą w D., Niemcy na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy ZALBION nr R-159 782 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej M. z siedzibą w D., Niemcy kwotę 1600 (jeden tysiąc sześćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2007 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej po rozpoznaniu sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy ZALBION R-159 782 udzielonego na rzecz przedsiębiorstwa B. S.A. z siedzibą w W. oddalił sprzeciw wniesiony przez M. z D. [...].

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 246 i 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm. – zwaną dalej p.w.p.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 i art. 8 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm. - zwaną dalej u.z.t.), w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

M. z D. [...] – zwana dalej skarżącą, wniosła 23 marca 2006 r. sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego z [...] stycznia 2005 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy ZALBION pod numerem R-159 782 na rzecz przedsiębiorstwa B. S.A. z siedzibą w W. (zwaną dalej uczestnikiem postępowania) przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 5: produktów farmaceutycznych.

Podstawę prawną sprzeciwu stanowiły art. 8 pkt 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p.

W zarzucie naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. podniesione zostało podobieństwo znaku towarowego ZALBION R-159 782 do chronionego z wcześniejszym pierwszeństwem znaku towarowego CEBION R-64136, przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 5: leki, produkty chemiczne do celów leczniczych i higienicznych, środki i preparaty farmaceutyczne, plastry, materiały opatrunkowe, środki do niszczenia chwastów i robactwa, środki dezynfekcyjne, środki wypełniające zęby.

Sprzeciwiający twierdził, że oba znaki są przeznaczone do oznaczania identycznych towarów, są podobne wizualnie i fonetycznie, a zatem istnieje podobieństwo towarów jak i podobieństwo oznaczeń. Ocena podobieństwa oznaczeń powinna uwzględniać sposób postrzegania przeciętnego odbiorcy (nie fachowca), który zachowuje jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia, gdzie decydujące są zbieżne elementy. Znaki towarowe ZALBION oraz CEBION są znakami słownymi, jednowyrazowymi zawierającymi człon - BION. Są podobne przy założeniu, że dla przeciętnego odbiorcy decydujące znaczenie mają zawsze elementy zbieżne porównywanych oznaczeń i dlatego może być przekonany, że znak sporny jest kolejnym znakiem wnoszącego sprzeciw, odbiorcy nie zauważą drobnych rozbieżności. Niebezpieczeństwo pomylenia znaków jest tym większe im bardziej znak jest znany na rynku.

Zarzucając naruszenie art. 8 pkt 1 u.z.t. skarżący wskazał na długoletnią działalność w branży produkcji leków, w Polsce od 1990 r., przy czym towary oznaczane znakiem CEBION znane są tu od 1980 r. Powołując się na przedłożone do akt sprawy materiały dowodowe dotyczące reklamy, prowadzenia konkursu i informacji prasowych podniósł, że znak towarowy CEBION jest powszechnie znany z ogromną renomą w Polsce i świecie. Renoma znaku CEBION jest wynikiem umiarkowanej ceny, szerokiej dostępności oraz skuteczności preparatu oznaczanego znakiem CEBION. Sławne znaki towarowe powinny korzystać z szerszej ochrony. Zarzucił uprawnionemu, że używanie i rejestracja znaku towarowego ZALBION dla identycznych towarów jest świadomym działaniem, mającym na celu wykorzystanie renomy znaku CEBION, a więc jego zgłoszenie nastąpiło w złej wierze. Istnienie towaru opatrywanego znakiem towarowym ZALBION, który jest myląco podobny do renomowanego znaku towarowego CEBION doprowadzi do osłabienia jego zdolności odróżniającej, atrakcyjności i prowadzi do jego "rozwodnienia".

Uprawniony ze spornej rejestracji nie zgadzając się z zarzutami, wskazywał na różnice w obu znakach, które powodują, że znaki nie są podobne. Pomimo wspólnej końcówki – BION - w płaszczyźnie wizualnej początkowa sylaba znaku CEBION jest dwuliterowa, a w znaku ZALBION trzyliterowa. W warstwie fonetycznej nie są podobne: część CE - w znaku CEBION, jest sylabą bezdźwięczną miękką, natomiast sylaba ZAL - w znaku ZALBION jest dźwięczna i twarda w wymowie. W płaszczyźnie znaczeniowej znak towarowy CEBION może kojarzyć się z preparatem zawierającym witaminę C, natomiast znak ZALBION nie kojarzy się z czymś konkretnym. Odnosząc się do podobieństwa towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami na rynku wskazał, że opatrywane znakiem CEBION - zawierają witaminę C, są dostępne w aptece bez recepty, mają charakter preparatu leczniczego i profilaktycznego, mogą być reklamowane. Znakiem ZALBION oznaczane są krople do oczu dostępne w aptece, wyłącznie na receptę wystawianą przez okulistę, a ich reklama jest możliwa jedynie w pismach specjalistycznych, co wyklucza to zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. Uprawniony zamieścił wykaz zarejestrowanych na jego rzecz znaków towarowych, w których występuje końcówka – BION - przeznaczonych do oznaczania leków ocznych.

Urząd Patentowy ustalił, że w trakcie rozpraw strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wnoszący sprzeciw podkreślał, że podobieństwo towarów może dotyczyć wyłącznie tych towarów, które są ujęte w wykazach porównywanych znaków towarowych, a w wykazie znaku towarowego ZALBION nie wskazano, że spornym oznaczeniem będzie oznaczany preparat przeznaczony do leczenia oczu. Przedłożył wyrok ETS-u w sprawie znaku towarowego Travatan, podkreślając na jego podstawie, że podobieństwo towarów należy rozpatrywać biorąc pod uwagę końcowego odbiorcę.

Uprawniony wskazywał na odmienny krąg odbiorców: ZALBION jest przeznaczony do oznaczania leków oftalmicznych dla osób powyżej 2 roku życia, a CEBION - preparat zawierający witaminę C, jest preparatem przeznaczonym dla dzieci i niemowląt. Powoduje to szczególną ostrożność podczas podawania medykamentów. Zakwestionował renomę znaku CEBION, o której nie świadczą reklamy preparatu. Powołując się na publikację "Leki Współczesnej Terapii", towar oznaczany znakiem CEBION - preparat zawierający witaminę C ma około 40 odpowiedników. Jednocześnie poinformował, że zostanie złożony wniosek o ograniczenie wykazu towarów spornego znaku towarowego tak, aby ochrona obejmowała produkty farmaceutyczne oftalmiczne.

Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego rozpatrując sprzeciw ustaliło, że znak towarowy słowny ZALBION R-159 782 został zgłoszony do rejestracji 25 lipca 2001 r., tj. w okresie obowiązywania ustawy o znakach towarowych. Z tego względu dokonało oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego, zgodnie z art. 315 ust. 3 p.w.p., według przepisów obowiązujących w tej dacie, wskazanych w sprzeciwie: art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t.

Dokonując oceny podobieństwa znaku towarowego ZALBION R-159 782 w świetle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. do zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem znaku CEBION R-64136 stwierdziło, że znaki nie są podobne. Ustaliło, że ochrona znaku spornego ZALBION obejmuje produkt farmaceutyczny, zaś znaku CEBION dotyczy: leków, produktów chemicznych do celów leczniczych i higienicznych, środków i preparatów farmaceutycznych, plastrów, materiałów opatrunkowych, środków do niszczenia chwastów i robactwa, środków dezynfekcyjnych, środków wypełniających zęby. Porównaniem objęło jedynie towary, do oznaczania których zostały przeznaczone porównywane znaki wskazane w wykazie towarów i na tej podstawie uznało podobieństwo towarów, dla oznaczania których je przeznaczono: produktów farmaceutycznych.

W świetle zakresu ich ochrony w wykazie towarów, oceniło jako bez znaczenia dla analizy podobieństwa argumenty uprawnionego co do:

- odmiennego przeznaczenia preparatów ZALBION (lek oczny) i CEBION (preparat witaminowy);

- zróżnicowanego kręgu odbiorców poprzez to, że lek ZALBION jest przeznaczony wyłączenie dla osób powyżej drugiego roku życia, a preparat CEBION dla niemowląt i dzieci;

- sposobu nabycia: ZALBION tylko poprzez receptę, CEBION dostępny bez recepty.

Dokonując następnie oceny podobieństwa znaków towarowych Kolegium Orzekające porównało znaki w warstwie fonetycznej, znaczeniowej oraz wizualnej. Stwierdziło, że w warstwie fonetycznej znaki odczytywane zgodnie z zasadami fonetyki jako ZALBION i CEBION, pomimo występowania identycznej końcowej części – BION, nie są podobne. Użyte przedrostki CE- i ZAL- są na tyle odmienne, że występowanie identycznego elementu - BION niweluje podobieństwo ich części końcowej.

Oceniając warstwę znaczeniową obu znaków stwierdziło, że oba słowa nie posiadają konkretnego znaczenia, mają charakter fantazyjny. Nie wykluczyło, że słowo CEBION może sugerować, iż preparat nim oznaczany zawiera witaminę C.

Dokonując porównania znaków słownych w warstwie graficznej także nie stwierdziło podobieństwa, oceniając, że są jedynie zapisem sekwencji liter tworzących słowa ZALBION i CEBION, różniących się wobec użycia innych liter w początkowych częściach tych słów.

Kolegium Orzekające przyjęło, że odmienność całościowo porównywanych znaków, mimo podobieństwa towarów wyklucza możliwość wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t.

Oceniło, że w sprawie nie znajduje analogii powołany wyrok ETS-u w sprawie o sygn. C-412/05P z dnia 26 kwietnia 2007 r., dotyczący odmowy zarejestrowania znaku towarowego TRAVATAN wobec wcześniejszej rejestracji znaku towarowego TRIVASTAN, przeznaczonych dla oznaczania farmaceutyków z kl. 5. W wyroku tym potwierdzono bowiem, wcześniejsze ustalenia Sądu dotyczące podobieństwa oznaczeń w warstwie wizualnej i fonetycznej z punktu widzenia części właściwego kręgu odbiorców, skutkujące prawdopodobieństwem wprowadzenia w błąd (art. 8 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego).

Kolegium Orzekające uznało także, że sporny znak nie został zarejestrowany z naruszeniem obowiązującego prawa lub zasad współżycia społecznego, o czym stanowi art. 8 pkt 1 u.z.t., ani w złej wierze z wykorzystaniem renomy cudzego znaku towarowego. Podkreśliło, że obowiązek wykazania renomy znaku leżał po stronie sprzeciwiającego, który go nie dopełnił.

Wskazało, powołując się na literaturę, że uznana renoma znaku jest symbolem potwierdzonej jakości towaru (U. Promińska, Prawo o rejestracji znaku towarowego, treść i naruszenie. Łódź '94, str. 39). Pojęcie renomy wskazuje na siłę atrakcyjną, wartość reklamową, ogół pozytywnych wyobrażeń o oznaczonych nim wyrobach. Jest to znak rozpoznawany przez potencjalnych odbiorców i służy w ich przekonaniu do oznaczania towarów pochodzących z tego samego, konkretnie lub abstrakcyjnie określonego źródła (posiada wtórną zdolność wyróżniającą) oraz wywołuje pozytywne skojarzenia wśród potencjalnych klientów, zachęcając ich do nabywania oznaczanych nim towarów, posiada siłę atrakcyjną (J. Piotrowska, Renomowane znaki towarowe i ich ochrona. Warszawa 2001 r., str. 9 i nast.). Renomą jest ogół pozytywnych wyobrażeń konsumentów o wyrobach z tym znakiem, jest ona rezultatem wysokiego poziomu cech jakościowych danego wyrobu oraz jego korzystnej oceny, naturalnych i nabytych cech oznaczenia, także reklamy w środkach masowego przekazu (R. Skubisz Prawo znaków towarowych Komentarz Warszawa 1997, str. 6).

Ocena renomy znaku korzysta z wielu kryteriów. Jednym z nich jest czas używania znaku, który potwierdza możliwość zapadnięcia znaku w świadomości odbiorców, następnym sytuacja towaru na rynku - jego ilość, dostępność, sposób i zasięg dystrybucji. Bierze się pod uwagę rozmiar nakładów wydatkowanych na reklamę i promocję towarów z uwzględnieniem form reklamy, czasu jej trwania, intensywności. Ocenia się także siłę odróżniającą znaku, ponieważ w pamięci odbiorców znak wyróżniający i oryginalny łatwiej zapada w pamięć.

Przyznało, że wykazanie wskazanych okoliczności możliwe jest przy pomocy dokumentów handlowych (faktur i rachunków), sondaży, ekspertyz, opinii, dokumentów potwierdzających wystawianie towarów na targach, uzyskania nagród czy dyplomów, a także dokumentów poświadczających sponsorowanie różnego rodzaju imprez, czy udział w akcjach charytatywnych.

Oceniając jednakże złożone przez sprzeciwiającego dowody: kopie reklam prasowych, informację o jego produktach, wśród których jest CEBION, o podjęciu w 1999 r. patronatu nad [...] w [...] ZOO, o historii przedsiębiorstwa pochodzącą ze strony internetowej - Kolegium Orzekającego uznało, że nie są wystarczające do przyjęcia renomy znaku towarowego CEBION. W ocenie organu brak jest dowodów jednoznacznie potwierdzających pozytywne skojarzenia wśród odbiorców związane z tym znakiem, nie wynika z nich siła atrakcyjna znaku, chociaż znak CEBION był reklamowany. Sama reklama czy też podejmowanie działań takich jak objęcie patronatem zwierząt w ZOO nie może przemawiać za uznaniem renomy znaku CEBION. Brak jest w materiałach dowodów świadczących o ilości, dostępności towarów oznaczanych znakiem CEBION, a także jakości tak oznaczanych towarów.

Ostatecznie, Kolegium Orzekające uznało, że kwestia renomy znaku towarowego wcześniejszego pozostaje bez wpływu na prawidłowe rozpatrzenie sprzeciwu, skoro nie został potwierdzony zarzut podobieństwa spornego znaku towarowego wobec wcześniej zarejestrowanego znaku, w świetle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. Powołało się na szereg orzeczeń tut. Sądu, także na wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia [...] lutego 2007 r. w sprawie [...] (pkt 43 oraz 44) gdzie odniósł się do renomy znaku towarowego oraz istnienia podobieństwa między znakami towarowymi jako przesłanki warunkującej możliwość uzyskania rozszerzonej ochrony renomowanego znaku towarowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 7, 8, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 8 pkt 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. poprzez błędne przyjęcie, że znak towarowy ZALBION nie jest podobny do znaku CEBION, a co za tym idzie brak jest złej wiary po stronie uprawnionego ze spornej rejestracji.

Podnosiła, że Urząd Patentowy potraktował powierzchownie podniesione zarzuty naruszenia art. 8 pkt 1 oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., przy czym istotna część materiału dowodowego nie została zbadana. Nie zgodziła się z przyjęciem, że znaki te różnią się zarówno w warstwie fonetycznej, znaczeniowej jak i wizualnej. Zakwestionowała dokonane ustalenia w zakresie braku podobieństwa oznaczeń. Zarzuciła pominięcie przez Urząd Patentowy, że oba znaki są znakami słownymi, jednowyrazowymi, oba zawierają identyczny człon bion i nie zgodziła się z przyjętymi różnicami zarówno w warstwie fonetycznej, znaczeniowej jak i wizualnej. Zarzuciła całkowicie dowolne dokonanie analizy tego podobieństwa pod względem wizualnym i fonetycznym, a także pominięcie ogólnego wrażenia, jakie wywierają one na odbiorcy - z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (konsumenta) towarów, biorąc pod uwagę zwykłe warunki obrotu i reakcję przeciętnego odbiorcy, a nie fachowca, jak to przyjmuje doktryna i orzecznictwo, które powołała.

Powołała się na Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie o sygn. C-412/-5P oddalił odwołanie uznając, że prawidłowo Sąd I Instancji Wspólnot Europejskich uznał mylące podobieństwo pomiędzy znakami TRAVATAN i TRIVASTAN przeznaczonymi do oznaczania towarów w klasie 5 i stwierdził, że "przeciętny konsument rzadko ma możliwość dokonania bezpośredniego porównania różnych oznaczeń i musi opierać się na zachowanym w pamięci niedoskonałym ich obrazie".

Podobne stanowisko zajął również Sąd I Instancji Wspólnot Europejskich w wyroku z dnia 10 października 2006 r. w sprawie T-172/05 dotyczącym znaków ARMAFOAM, NOMAFOAM. Powołując się na wcześniejsze orzecznictwo Sąd I Instancji zwrócił uwagę na zasadę wyrażoną w orzecznictwie "zgodnie z którą prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, z uwagi na to, że przeciętny konsument postrzega zwykle towar jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali" (punkt 65).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t., wskazał, że nie jest istotne wykazywanie używania znaku poprzez przedłożenie dokumentów handlowych (faktur, rachunków). Dla oceny renomy znaku istotne jest, aby był on w stanie przyciągać nabywców towarów, dla których towar jest przeznaczony. Należało zatem zbadać, czy znak towarowy CEBION zajmował szczególną pozycję na terenie Polski przed datą zgłoszenia znaku towarowego ZALBION. Przy tym Urząd Patentowy nie dokonał takiej wszechstronnej analizy złożonego przez stronę skarżącą materiału dowodowego, m.in. dokumentów wykazujących sponsorowanie różnego rodzaju imprez. Skarżący argumentował w sprzeciwie, że znak towarowy CEBION R-64136 to znak powszechnie znany z ogromną renomą w Polsce i na świecie, która wynika z umiarkowanej ceny, szerokiej dostępności oraz wysokiej skuteczności preparatów, które oznaczane są tym znakiem. Podnosił, że powszechną znajomość znaku towarowego CEBION uznał również uprawniony z prawa ochronnego nr 159 782. Stwierdził w odpowiedzi na sprzeciw z 5 czerwca 2007 r., że "cebion - witamina C jest lekiem powszechnie znanym tak specjalistycznemu jak i przeciętnemu odbiorcy. Jak powszechnie wiadomo podawana jest w zapobieganiu szkorbutowi i jego leczeniu jak też dla uzupełnienia niedoborów tej witaminy w organizmie". Dlatego renoma znaku towarowego CEBION R-64136 została udowodniona w wystarczający sposób, także poprzez przedłożenie szeregu dokumentów potwierdzających tę okoliczność.

Odnośnie naruszenia art. 7, 8, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. to zdaniem skarżącego, organ niedokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy, nie rozważył argumentów podnoszonych przez skarżącego oraz pominął szereg istotnych okoliczności sprawy podnoszonych przez skarżącego zarówno w sprzeciwie, jak i w trakcie rozprawy. Przy czym naruszona została zasada pogłębiania zaufania do organów państwa wyrażona w art. 8 k.p.a., skoro części argumentów nie uznał.

Ponadto Urząd Patentowy naruszył art. 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez sprzeczność ustaleń z zebranym materiałem dowodowym oraz brak prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, uzasadnienie decyzji zawiera sprzeczności.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie. Podtrzymał swoje stanowisko i nie zgodził się z argumentami skarżącej. Oceniając podobieństwo znaków towarowych korzysta z ustalonych kryteriów oceny, które pozwalają na prawidłową i zobiektywizowaną ocenę podobieństwa oznaczeń stanowiących znaki towarowe. W szczególności o wyrażoną przez przedstawicieli doktryny metodę prezentowaną przez R. Skubisza w "Prawie znaków towarowych. Komentarz.": Wydawnictwo Prawnicze Sp. z o.o. Warszawa '97 r., str. 91. Wykazany przez Urząd Patentowy brak podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi oznaczeniami ZALBION oraz CEBION w płaszczyźnie fonetycznej, graficznej i znaczeniowej prowadził do stwierdzenia o braku podobieństwa znaków przy całościowej ich ocenie. Urząd Patentowy wykazał, że istniejące różnice uniemożliwiają stwierdzenie podobieństwa, skutkującego wystąpieniem ryzyka wprowadzenia w błąd. Jednocześnie wzięto pod uwagę, że w znakach tych występuje identyczny element końcowy –bion, ale część ta poprzedzona jest odmiennymi sylabami, zal- i ce-.

Urząd Patentowy wskazując na konieczność wykazania okoliczności potwierdzających istnienie renomy znaku towarowego, na który powołał się skarżący stwierdził, że jednym z materiałów są te, które potwierdzają udział przedsiębiorstwa uprawnionego w działalności sponsorskiej. Dokonał oceny wszelkich złożonych materiałów i stwierdził, że w materiałach tych brak jest dowodu jednoznacznie potwierdzającego istnienie pozytywnych skojarzeń potwierdzających siłę atrakcyjną wśród odbiorców produktów ze znakiem CEBION. Ustalił jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie okoliczność, że uprawniony ze spornego znaku towarowego ZALBION stwierdził, że "cebion" - jest lekiem powszechnie znanym.

Podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia przepisów ustawy o znakach towarowych nie zostały zatem potwierdzone, tak jak i zarzuty dotyczące naruszenia przepisów administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153 z 2002r. poz.1270 ze zm. ), dalej zwanej p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że narusza ona zasady procedury administracyjnej w sposób istotny mający wpływ na rozstrzygnięcie, a także przepisy prawa materialnego, zatem skarga ma uzasadnione podstawy.

W niniejszej sprawie rzeczą pierwszorzędnej wagi, czyli do rozstrzygnięcia na wstępie – było, czy wobec argumentów sprzeciwu, przeciwstawionemu spornej rejestracji znakowi CEBION służy rozszerzona ochrona, jako, że sprzeciwiający twierdził, że jest znakiem: powszechnie znanym, renomowanym, czy wreszcie sławnym (czyli obie przesłanki łącznie). Organ wypowiadał się wyłącznie co do jednej kwestii – co do braku renomy, chociaż nie wzywał strony do sprecyzowania wniosku w pozostałym zakresie. Wobec związania podstawą prawną wskazaną przez stronę w związku z art. 255 ust. 4 p.w.p., która została oparta o art. 8 pkt 1, a nie o art. 9 ust. 1 pkt 2 u.z.t., nie ulega wątpliwości, że argument powszechnej znajomości znaku został także złożony, chociaż bez formalnego wskazania normy prawnej. Potwierdza to pośrednio złożona odpowiedź na wniosek, bowiem w świetle oświadczenia pełnomocnika uprawnionego na stronie 2 odpowiedzi na sprzeciw z dnia 5 czerwca 2006 r., uprawniona przyznaje, że "CEBION – witamina C jest lekiem powszechnie znanym tak specjalistycznemu jak i przeciętnemu odbiorcy".

Urząd Patentowy nie przesądził na wstępie pierwszego, wskazanego wyżej zasadniczego argumentu sprzeciwu. Materiał dowodowy, mimo że wymieniony w zaskarżonej decyzji, nie został oceniony, organ przesądził jednym zdaniem, że materiały nie są wystarczające.

Analizując z kolei renomę znaku, w pojęciu doktrynalnym, orzeczniczym, Urząd Patentowy w zasadzie nie wskazał w uzasadnieniu dlaczego odmówił wiarygodności przedstawionym przez sprzeciwiającego dowodom złożonym na okoliczność czasu używania znaku CEBION, sytuacji tego towaru na rynku - jego dostępności, sposobu i zasięgu dystrybucji. Tym bardziej, że z powołanej wyżej odpowiedzi na sprzeciw wynikało bezspornie, że preparat CEBION jest powszechnie znany i używany. Organ nie ocenił dowodów złożonych na okoliczność promocji towaru oznaczanego znakiem CEBION, nie zakwestionował jego dystrybucji w Polsce od 1980 r., czyli na 20 lat przed rejestracją znaku spornego. Nie ocenił dowodów na okoliczność przedstawionych form reklamy, czasu jej trwania, intensywności, mimo wskazania możliwości ich dowodzenia poprzez np. dowody świadczące o sponsorowaniu różnego rodzaju imprez, udział w aukcjach charytatywnych. Materiał dowodowy, mimo że wymieniony, skwitował jednym zdaniem, że nie jest wystarczający, nie podejmując jego analizy, ustalając jedynie, że chroniony z wcześniejszym pierwszeństwem znak CEBION był reklamowany.

Organ wymienił wprawdzie dowody jakie zostały złożone przez sprzeciwiającego się, ale brak jego analizy i lakoniczna ocena w zakresie braku renomy narusza z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 255 ust. 4 p.w.p. Z kolei ocena Kolegium co do braku dowodów świadczących o ilości, dostępności i jakości towarów, pozostaje także w sprzeczności z oświadczeniem przeciwnika sporu co do powszechnej znajomości preparatu CEBION, skuteczności leczenia nim szkorbutu.

Należy zwrócić uwagę, że taka ocena przeciwnika w postępowaniu spornym zawarta na etapie odpowiedzi na sprzeciw i nie wycofana w toku postępowania administracyjnego – determinowała zakres postępowania dowodowego. Gdyby bowiem uczestnik kwestionował powszechną dostępność, powszechną znajomość tego preparatu, jego jakość w odpowiedzi na sprzeciw, to sprzeciwiający miałby szansę uzupełnienia materiału dowodowego. W niniejszej sprawie nie było takich wątpliwości. Wprost przeciwnie – działanie uczestnika zmierzające do wycofania się z tak szerokiej rejestracji znaku ZALBION – de facto przekonywały sprzeciwiającego o sile jego argumentów i wystarczającym materiale dowodowym. Nie dowodzi się bowiem w postępowaniu spornym okoliczności przyznanych przez przeciwnika sporu.

Stanowiący drugą, materialnoprawną podstawę decyzji Urzędu Patentowego art. 9 ust. 1) pkt 1 u.z.t. mówi, że niedopuszczalna jest rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli: jest podobny w takim stopniu do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów.

Innymi słowy, naruszenie powyższego przepisu, co zarzucał sprzeciwiający, ma miejsce w przypadku jednoczesnego spełnienia wymienionych w nim przesłanek:

1/ jednorodzajowości towarów opatrywanych porównywanymi znakami;

2/ podobieństwa między znakami ZALBION i CEBION;

3/ stopień podobieństwa oceniony w zwykłych warunkach obrotu musi stwarzać ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów.

Brak łącznego spełnienia wymienionych przesłanek przemawiałyby za oddaleniem sprzeciwu o unieważnienie spornego znaku w oparciu o tę podstawę materialnoprawną. W ocenie Sądu, dokonana przez organ, niepełna ocena materiału dowodowego w oparciu o te przesłanki nie pozwala uznać, że przepis powyższy właściwie został zastosowany.

Podkreślić należy, że postępowanie administracyjne przed Urzędem Patentowym w wyniku wniesionego sprzeciwu toczy się w trybie spornym. W świetle art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Oznacza to, że na sprzeciwiającym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, na jakie się powołuje. Nie ulega jednak wątpliwości, że z zasad postępowania kontradyktoryjnego wynika, że nie muszą być dowodzone okoliczności przyznane przez przeciwnika sporu.

Innymi słowy, organ rozstrzygający sprzeciw, ustalając stan faktyczny i dokonując jego oceny w ramach wskazanych przez sprzeciwiającego norm, stanowiących podstawę materialnoprawną do unieważnienia jego prawomocnej decyzji, opiera się na stanie faktycznym ustalonym na podstawie złożonych przez strony dowodach, a także na faktach przyznanych przez przeciwnika sporu, jako na okolicznościach bezspornych.

Mając na względzie niesporny zakres ochrony obu znaków, Sąd podziela argumentację organu, że bez znaczenia dla analizy podobieństwa obu porównywanych znaków były argumenty uprawnionego w zakresie: odmiennego przeznaczenia preparatów ZALBION i CEBION - leku ocznego i preparatu witaminowego, zróżnicowanego kręgu odbiorców - leku ZALBION wyłączenie dla osób powyżej drugiego roku życia, zaś preparatu CEBION dla niemowląt i dzieci, jak i sposobu nabycia – pierwszego tylko poprzez receptę, drugi jest ogólnie dostępny bez recepty.

W niniejszej sprawie porównaniu mogły podlegać jedynie – wskazane w wykazie towarów w klasie 5 - towary, do oznaczania których znaki zostały przeznaczone, czyli produkty farmaceutyczne dla oznaczania których jest znak ZALBION i produkty (środki i preparaty) farmaceutyczne, dla oznaczania których jest znak CEBION, przy czym ten ostatni jeszcze dla: leków, produktów chemicznych do celów leczniczych i higienicznych, plastrów, materiałów opatrunkowych, środków do niszczenia chwastów i robactwa, środków dezynfekcyjnych, środków wypełniających zęby.

Nie ulega zatem wątpliwości, że organ prawidłowo ocenił pierwszą przesłankę: jednorodzajowość towarów opatrywanych porównywanymi znakami ZALBION i CEBION (produkty farmaceutyczne).

Okoliczność ta determinuje dalsze postępowanie, bowiem w przypadku stwierdzenia jednorodzajowości towarów, stosuje się zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami. Im bowiem bardziej podobne są towary, tym większa jest możliwość uznania znaków za podobne. Wynika to z pierwszoplanowej funkcji znaku towarowego jaką jest funkcja odróżniania pochodzenia towaru.

Dokonując zatem bardzo pobieżnej analizy podobieństwa samych słownych znaków ZALBION i CEBION w warstwach: fonetycznej, znaczeniowej i wizualnej Urząd Patentowy pominął okoliczność, że podobieństwo znaków towarowych ocenia się według ich cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Nie wziął pod uwagę, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy obu oznaczeń. Tym bardziej, że całkowicie pominął w ocenie, podnoszoną przez sprzeciwiającego dodatkową okoliczność, że obok znaku CEBION, posiada ochronę z wcześniejszym pierwszeństwem dla innego znaku w tej klasie: FEMIBION (czyli zawierającą końcówkę -BION).

Organowi umknęło także w ocenie, że uprawniony, w osobie profesjonalnego pełnomocnika złożył na rozprawie oświadczenie o złożeniu w ciągu 3 dni wniosku o ograniczenie wykazu towarów w klasie 5 jedynie do produktów farmaceutycznych – oftalmicznych. Z uwagi na to, rozprawa przed Urzędem Patentowym w dniu 23 maja 2007 r. uległa odroczeniu. Nie ocenił, że złożył 25 maja 2007 r. zapowiedziany wniosek. Został on rozpatrzony i decyzją z [...] lipca 2007 r. [...] uznane zostało za wygasłe prawo ochronne dla spornego znaku R-159 782 w dniu [...] maja 2007 r. dla towarów i/lub usług: produkt farmaceutyczny klasa 5.

Pominięcie przez organ wskazanych czynności prawnoprocesowych w postępowaniu spornym, wycofania się z dotychczasowego zakresu ochrony – świadczy o braku pełnej, w oparciu o art. 80 k.p.a. swobodnej oceny materiału dowodowego.

Odnośnie badania trzeciej przesłanki art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. - stopnia podobieństwa ocenionego w zwykłych warunkach obrotu, który musi stwarzać ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, to, w ocenie Sądu została ona pominięta w badaniu organu.

O ile bowiem analiza podobieństwa obu znaków, jak wskazano wyżej została dokonana, chociaż lakonicznie i nie uwzględniając pełnego materiału dowodowego, to należy podkreślić, że w sposób całkowicie oderwany od zwykłych warunków obrotu towarami oznaczonymi tymi znakami. Nie ulega wątpliwości, w świetle wskazanego przepisu prawa materialnego, że nie każde podobieństwo pomiędzy znakami powoduje niedopuszczalność rejestracji znaku towarowego, lecz tylko podobieństwo w takim stopniu, które mogłoby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów.

Należy stwierdzić, że sposób postrzegania znaków towarowych przez przeciętnych konsumentów danych towarów lub usług odgrywa w całościowej ocenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd decydującą rolę. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali (np. wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-162/01 Laboratorios RTB przeciwko OHIM – Giorgio Beverly Hills, Rec. str. II-2821, pkt 31–33). Dla potrzeb tej całościowej oceny przyjmuje się, że przeciętny konsument danych towarów jest właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny. Poza tym należy mieć na uwadze, że przeciętny konsument nieczęsto ma okazję dokonywania bezpośredniego porównania różnych znaków towarowych, lecz zmuszony jest polegać na niedoskonałym obrazie tych znaków zachowanym w pamięci. Należy także uwzględnić okoliczność, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od kategorii danych towarów lub usług (wyrok w sprawie Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 6, oraz ww. w pkt 42 wyrok w sprawie Fifties, pkt 28).

Innymi słowy, trzecią przesłankę, której istnienie jest niezbędne do całościowego badania zasadności żądania unieważnienia zarejestrowanego znaku - stopień podobieństwa oceniony w zwykłych warunkach obrotu, które musi stwarzać ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów - organ pominął. Nie ustalił bowiem, jaki jest jego właściwy krąg odbiorców, w stosunku do którego należy dokonać oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, czy są to przeciętni konsumenci, czy wymagający klient, czy są to towary z tzw. "wyższej półki", czy są przeznaczone do bieżącego użytku.

W ocenie Sądu powołane w decyzji orzeczenia Sądów nie znajdują odniesienia do niniejszej sprawy. Brak wyjaśnienia, dlaczego złożony materiał jest niewystarczający, brak oceny rejestracji innego znaku skarżącej z końcówką –BION, brak oceny przyznania przez uprawnionego powszechnej znajomości znaku zarówno specjalistycznemu jak i przeciętnemu odbiorcy, przyznanie powszechnej wiedzy co do jego skuteczności w zapobieganiu szkorbutowi i jego leczeniu, uzupełnianiu witaminy C w organizmie i wreszcie brak oceny organu co do wycofania się – w trakcie tego postępowania – z dotychczasowej szerokiej rejestracji w klasie 5 produktów farmaceutycznych, uniemożliwia ocenę prawidłowości zastosowania prawa materialnego.

Powyższe braki ustaleń faktycznych wymagają wyjaśnienia, naruszają podstawowe zasady procedury administracyjnej określone w art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., które mają zastosowanie w sprawie na podstawie art. 256 ust. 1 p.w.p., a naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jednocześnie uniemożliwiają zastosowanie wskazanej w decyzji podstawy materialnoprawnej opartej o art. 8 pkt. 1 i 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t.

W świetle art. 255 ust. 4 p.w.p. na sprzeciwiającym się spoczywał obowiązek udowodnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego, a jego przeciwnik (uprawniony ze spornego znaku) miał się bronić. Rola Urzędu Patentowego sprowadzała się do rozstrzygnięcia tak prowadzonego sporu, którego podstawą prawną i faktyczną był związany. Organ pominął także w swojej ocenie, że uprawniony jest profesjonalnym producentem leków i zgłaszając do rejestracji znak ZALBION miał świadomość istnienia od 20 lat produktów farmaceutycznych CEBION. Nie zakwestionował długoletniego używania znaku słownego CEBION, któremu sam uprawniony przyznał wypracowanie renomy poprzez dalej idące stwierdzenie: powszechność w świadomości profesjonalistów i nabywców.

Należy przypomnieć, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie unieważnienia znaku towarowego nie jest wyłączony obowiązek organu wyjaśnienia okoliczności sprawy, o którym mowa w art. 7 i 77 k.p.a. W sprawach, w których na stronie spoczywa ciężar wskazania konkretnych faktów i zdarzeń, z których wywodzi ona dla siebie określone skutki prawne, a twierdzenia strony w tym zakresie są ogólnikowe i lakoniczne, obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest wezwanie strony do uzupełnienia i sprecyzowania tych twierdzeń (wyrok NSA z dnia 19 października 1988 r., sygn. akt II SA 1947/87, ONSA nr 2/1988, poz. 82 oraz W. Chróścielewski, Organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym, Warszawa 2002).

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ ustali, które z zarzutów sprzeciwu są przez uczestnika ostatecznie kwestionowane. Nie można bowiem uznać za przekonywujące kwestionowanie renomy preparatu oznaczonego znakiem CEBION, w sytuacji przyznania jego powszechnej znajomości i skuteczności znanego zarówno specjalistycznemu jak i przeciętnemu odbiorcy. Dopiero dokonana ocena, po ponownym rozpatrzeniu w tym zakresie odpowie na pytanie, czy w dacie zgłoszenia do rejestracji spornego znaku – znak skarżącej nie miał dostatecznej renomy w ramach produktów farmaceutycznych.

Powyższej decyzji należy zarzucić także naruszenie prawa materialnego w zakresie art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., bowiem organ całkowicie pominął obowiązek ustalenia i analizę przesłanek występujących w tej normie – zwykłych warunków obrotu gospodarczego dla obu towarów jak i kręgu odbiorców. Nie wypowiedział się w tym zakresie, mimo, że art. 9 ust. 1 pkt 1 mówi jednoznacznie, że niedopuszczalność rejestracji znaków tego samego rodzaju, stopnia ich podobieństwa do innego zarejestrowanego znaku – powinna być odniesiona do zwykłych warunków obrotu gospodarczego, która mogłaby wprowadzać w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towaru. Na marginesie: zakwestionowana rejestracja znaku ZALBION dotyczy pełnego wykazu produktów farmaceutycznych w klasie 5 i w sytuacji obrotu na rynku, w dacie rejestracji towarów ze znakiem CEBION i FEMIBION.

Istnieją dwa ujęcia istoty renomowanego znaku towarowego. Pierwsze, opowiadające się za tzw. bezwzględną metodą oceny renomy znaków towarowych, kładzie akcent na znajomość znaku renomowanego, bierze więc pod uwagę przede wszystkim procentowo określony stopień znajomości znaku na rynku. Znak renomowany powinien być znany segmentowi publiczności mniejszemu niż 50 %, a nie mniejszemu niż 10-20 % i wtedy można mówić o istotnej części nabywców. Mniejszą rolę odgrywa aspekt ilościowy, większą kryterium jakościowe.

Drugie, preferujące metodę względną, przywiązuje wagę do siły atrakcyjnej znaku, dobrej opinii, jaką cieszy się wśród kupujących, a przede wszystkim każe uwzględniać wszystkie okoliczności konkretnego przypadku. Jakość w przypadku preparatu medycznego oznacza jego skuteczność, a taka została przyznana przez stronę przeciwną w odpowiedzi na sprzeciw.

Z tych przyczyn Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie w zakresie wykonalności decyzji zostało wydane w oparciu o art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach Sąd orzekł na zasadzie art. 200 p.p.s.a.