Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Anna Arendt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz P. G. kwotę 1100 zł (słownie: jeden tysiąc sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sygn. akt:

VI SA/Wa 2606/19

Uzasadnienie

[...] Okręgowa Izba Aptekarska w P. pismem z dnia 12 października 2016 r., wystąpiła do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. (dalej: "WIF" lub "WIF w P.") o wszczęcie postępowania w sprawie naruszenia przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w miejscowości: W. przy [...]. Ponadto WIF otrzymał zawiadomienie o artykule zamieszczonym w Gazecie [...], promującym apteki "[...]" we W. i w S..

Postanowieniem z dnia [...] października 2016 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę "[...]" [...] Spółka Jawna przepisów art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f."), tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w miejscowości: W. przy [...] oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie przedmiotowej reklamy. Jednocześnie WIF dopuścił do udziału w postępowaniu [...] Okręgową Izbę Aptekarską w P..

W dniu [...] kwietnia 2017 r. P. G. został przesłuchany w charakterze świadka w drodze pomocy prawnej udzielonej przez Urząd Miasta [...].

Pismem z dnia 18 maja 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. zawiadomił P. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "[...] o toczącym się postępowaniu administracyjnym z udziałem "[...] Sp.j. w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę "[...] Spółka Jawna przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie przedmiotowej reklamy.

Pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. organ I instancji zawiadomił pełnomocnika strony, [...] Okręgową Izbę Aptekarską w P. oraz P. G. o zamiarze zakończenia postępowania w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę - "[...] Spółka Jawna i wydania decyzji, informując je o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. zakończył postępowanie administracyjne znak: [...], którą:

1) umorzył postępowanie administracyjne dotyczące naruszenia przez przedsiębiorcę "[...] przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości: W. (kod pocztowy: [...]) przy [...];

2) nałożył na przedsiębiorcę P. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "[...], nr NIP: [...] karę pieniężną w kwocie 5 000 zł (pięć tysięcy złotych) za promowanie w październiku 2016 r. w/w placówki ochrony zdrowia w Gazecie [...] poprzez bezpośrednie wskazanie w artykule zatytułowanym "[...]", że "Darmowe leki na receptę można odebrać m.in. w Aptekach [...]" na aptekę "[...]" we W..

Od powyższej decyzji P. G. wniósł odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu I instancji. Podał, iż jest wydawcą gazet lokalnych na [...]. Napisanie i publikacja artykułu zostały mu zlecone, jednak z uwagi na chroniącą go tajemnicę dziennikarską i handlową nie może wskazać zleceniodawcy. Zakwestionował interpretację organu, aby tekst zamieszczony w gazecie reklamował konkretną aptekę. Miał on promować program darmowych leków dla seniorów. Cytowanie wypowiedzi farmaceutki w artykule było celowym zabiegiem literackim, mającym podnieść dynamikę narracji. Końcowo skarżący wskazał, iż został już wcześniej ukarany decyzją z [...] sierpnia 2017 r. za ten sam czyn, na podstawie tych samych okoliczności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "organ odwoławczy"), po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] września 2019 r., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Pismem z dnia 5 listopada 2019 r. przedsiębiorca P. G. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na przedmiotową decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Decyzja GIF została zaskarżona w całości.

Skarżący podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku, kodeks postępowania administracyjnego ( dalej k.p.a.), poprzez brak przeprowadzenia w sposób wystarczający postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia kwestii podnoszonych w odwołaniu uczestnika postępowania i zastąpieniu postępowania dowodowego oparciem rozstrzygnięcia na wybiórczo wybranych faktach znanych powszechnie, brak przeprowadzenia w sposób wystarczający postępowania dowodowego w celu ustalenia intencji autora artykułu i kontekstu, w jakim informacja zawarta w artykule została umieszczona, oraz bezpodstawne uznanie, że okoliczności dotyczące intencji zamieszczenia w lokalnej gazecie informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych zostały wystarczająco udowodnione;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisu art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak należytego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, polegający na braku szczegółowego odniesienia się do argumentów uczestników postępowania;

3) naruszenie art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie ustaleń w zakresie informacyjnego przekazu materiału prasowego w kontekście wiedzy powszechnej o potrzebach osób chorych;

4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że podanie nazwy i adresu apteki w artykule prasowym wyczerpuje definicję zakazu reklamy apteki, podaną w przedmiotowym przepisie.

Skarżący wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska zajętego w zaskarżonej decyzji z dnia [...] września 2019 r., podtrzymując stanowisko zajęte w ww. decyzji, zarówno w zakresie prawidłowości i kompletności ustaleń faktycznych, dokonanej subsumcji przepisów prawnych, jak również w zakresie rozważań i argumentacji prawnej.

W niniejszej sprawie GIF na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalił, że skarżący prowadził reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we [...], [...] oraz jej działalności poprzez zlecenie zamieszczenia w Gazecie [...] artykułu zatytułowanego "[...]". W przedmiotowym artykule, który ukazał się w Gazecie [...], wyd. nr [...] ([...]) z dnia [...] października 2016 r., pod zdjęciem izby ekspedycyjnej apteki wskazano wprost, że "Darmowe leki na receptę można odebrać m.in. w Aptekach [...]", ponadto w treści artykułu znajduje się bezpośrednie odniesienie do apteki "[...]", mieszczącej się przy [...] we W.. Artykuł zajmował około połowę strony gazety, pod artykułem zamieszczono drobnym drukiem wzmiankę "Tekst promocyjny". WIF uzyskał od wydawcy informację, że gazeta ukazuje się w nakładzie 8 000 egzemplarzy. W toku postępowania dowodowego organ I instancji ustalił, iż publikacja przedmiotowych materiałów nastąpiła na zlecenie skarżącego. Organ odwoławczy wskazał na zgromadzone przez ten organ dowody - przekazane przez wydawcę gazety zamówienie [...] r., wystawioną zamawiającemu fakturę VAT nr [...], potwierdzenie wykonania przelewu przez P. G. oraz korespondencję mailową z wydawcą gazety). Ponadto P. G. w odwołaniu oświadczył, że jest autorem przedmiotowego artykułu i zlecił jego publikację. Zamieszczenie reklamy prasowej w gazecie w ocenie organu II instancji miało zachęcić klientów (pacjentów) do skorzystania z usług reklamowanej apteki zlokalizowanej we W., [...]. Organ II instancji ocenił przedmiotowe działania Skarżącego, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2019.2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, dokonywana jest kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym

i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Sąd nie jest przy tym związany zgłoszonymi w skardze zarzutami ani wnioskami, z czego w niniejszym postępowaniu skorzystał (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. p.p.s.a.).

Zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, albowiem jest obarczona wadą proceduralną mogącą w sposób istotny rzutować na jej treść, w postaci naruszenia przepisów art. 7 oraz 107 § 3 kpa, poprzez nieustosunkowanie się do istotnego w swojej wymowie zarzutu skarżącego, iż został on już uprzednio ukarany za ten sam czyn, popełniony w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych. Skarżący podał przy tym w odwołaniu konkretną sygnaturę, jak i datę wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie. Należy zauważyć, iż kwestia powyższa wymagała zbadania – i ustosunkowania się w formie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Skutkiem ewentualnego potwierdzenia się tego zarzutu, byłoby bowiem stwierdzenie, iż mamy do czynienia z res iudicata, a wszczęte ponownie w tych samych uwarunkowaniach faktycznych oraz prawnych postępowanie podlegałoby umorzeniu jako bezprzedmiotowe. W przeciwnym razie, mielibyśmy bowiem do czynienia z przypadkiem uzasadniającym stwierdzenie nieważności decyzji, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 3) k.p.a.

Sąd doszedł jednak do wniosku o bezzasadności zarzutów skargi, sprowadzających się do zanegowania reklamowego charakteru zakwestionowanego przez organy I i II instancji tekstu reklamowego.

W wyniku postępowania dowodowego ustalono, iż skarżący prowadził reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we W., [...] oraz jej działalności poprzez zlecenie zamieszczenia w Gazecie [...] artykułu zatytułowanego "[...]". W przedmiotowym artykule, który ukazał się w Gazecie [...], wyd. nr [...] ([...]) z dnia [...] października 2016 r., pod zdjęciem izby ekspedycyjnej apteki wskazano wprost, że "Darmowe leki na receptę można odebrać m.in. w Aptekach [...]", ponadto w treści artykułu znajduje się bezpośrednie odniesienie do apteki "[...]", mieszczącej się przy [...] we W.. Artykuł zajmował około połowę strony gazety, pod artykułem zamieszczono drobnym drukiem wzmiankę "Tekst promocyjny". WIF uzyskał od wydawcy informację, że gazeta ukazuje się w nakładzie 8 000 egzemplarzy. W aktach znajdują się dokumenty – m.in. zlecenie oraz faktura VAT, wskazujące na skarżącego jako na zleceniodawcę publikacji ww. tekstu. Jak wynika z treści odwołania, skarżący potwierdził, że był zarówno jak i autorem tekstu, jak i zleceniodawcą publikacji artykułu prasowego w Gazecie [...].

W tym miejscu wymaga podkreślenia, że na gruncie art. 94a ust. 1 PF, zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia.

W ocenie Sądu, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zasadnie zakwalifikował opublikowany w tym tytule prasowym tekst autorstwa skarżącego, jako jako formę reklamy apteki i jej działalności.

Zasługują na aprobatę wywody organu, który stanął na stanowisku, iż w okolicznościach sprawy, sam fakt wskazania w tekście na konkretną aptekę jako prowadzącą sprzedaż bezpłatnych leków dla seniorów, nawet przy użyciu formuły "m.in." oznaczającej, że nie jest ona jedyna tego typu apteką, stanowił jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w tej właśnie aptece, a tym samym zwiększenie sprzedaży.

Dokonując oceny prawnej powyższej kwestii, Sąd doszedł do przekonania, że o ile nie jest niczym nagannym informowanie o fakcie prowadzenia sprzedaży bezpłatnych leków dla seniorów, to wskazywanie na konkretną aptekę prowadzącą tę sprzedaż, stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a PF.

Na gruncie aktualnie obowiązującego prawa (art. 94a PF) mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, nawet bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi (por. także wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 1000/13). Zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest ustalenie znaczenia pojęcia "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 tej ustawy zdefiniował reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

W świetle orzecznictwa rozwijającego się na tle interpretacji przepisu art. 94a PF należy przyjąć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08 oraz wyrok WSA w Warszawie z dna 17 czerwca 2015 r. sygn. akt: VI SA/Wa 107/15). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. sąd ten stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., wydany w sprawie II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży, zatem także działanie polegające na przekazywaniu oferty cenowej, która faktycznie jest inna (niższa) od cen produktów w innych aptekach. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. w sprawie VII SA/Wa 1960/07). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Podkreślenia wymaga, iż odpowiedzialność karnoadministracyjna jest oparta na przesłankach obiektywnych, co oznacza, że badaniu podlega sam fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a PF. Odpowiedzialność ta nie polega na stwierdzeniu winy sprawcy, argumenty skarżącego wskazujące na brak zamiaru, czy też intencji naruszenia powyższej normy prawnej, nie mają w tej sytuacji znaczenia w niniejszej sprawie.

W niniejszej sprawie przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy był fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3).

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej.

Fakt nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 5000 zł za naruszenie przepisu art. 94a Pf w wysokości niewygórowanej wobec maksymalnie możliwej do nałożenia kary 50 000 zł nie budzi zastrzeżeń ze strony Sądu. Wymiar kary został w sposób należyty umotywowany w 7 punktach w końcowej części zaskarżonej decyzji, z których podkreślenia wymaga wzięty pod uwagę fakt uprzedniej niekaralności i zaprzestania prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, a ponadto – fakt zawodowego zajmowania się przez stronę działalnością wydawniczą, co obligowało ją do zachowania podwyższonej staranności, w tym w zakresie znajomości prawa w zakresie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Organ zwrócił uwagę na prewencyjny cel nałożonej kary.

Jak wyżej stwierdzono, za zasadny należało natomiast uznać zarzut nieustosunkowania się do podniesionego w odwołaniu, zarzutu rei iudicatae. Organ odwoławczy do tej kwestii się nie ustosunkował, czym naruszył swoje obowiązki określone w art. 107 § 3 kpa w sposób mogący mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Skarżący występował bez pomocy profesjonalnego pełnomocnika, co tym bardziej obligowało organ do ustalenia faktów, również mogących służyć wyjaśnieniu sprawy na jego korzyść. Zwłaszcza, że sygnalizował on problem we wniesionym odwołaniu.

W niniejszej sprawie postępowanie miało charakter karnoadministracyjny. Nie ulega wątpliwości, ze różni się ono od postepowań stricte karnych, lecz zdaniem Sądu zasadnym postulatem jest ścisłe stosowanie przepisów proceduralnych w celu umożliwienia podjęcia stosownej obrony przed stawianymi przez organ zarzutami.

Wyjaśnienie kwestii podnoszonej przez skarżącego w odwołaniu na obecnym etapie nie przekracza możliwości organu odwoławczego, jednak dalsze kroki będzie obecnie obowiązany podjąć, w zależności od wyników dodatkowego postępowania dowodowego przeprowadzonego we wskazanej powyżej kwestii.

Z uwagi na powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 ppsa.