Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2015 r. sprawy ze skargi F. Spółka Jawna z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie nadania aptece wnioskowanej nazwy oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), art. 2 pkt 4 i 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 122 poz. 696 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa po rozpoznaniu odwołania F. S.j. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. udzielającą zezwolenia na prowadzenie apteki położonej w O. przy ul. [...] i odmawiającą nadania aptece wnioskowanej nazwy "[...]"

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, iż w dniu z [...] września 2013 r. F. S.j. z siedzibą w W. złożyła do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w O. przy ul. [...] pod nazwą: "[...]" i szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego w sprawie.

Organ podniósł, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

W ocenie organu wnioskowana nazwa wprost sugeruje atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece, zachęcając przez to do dokonywania w niej zakupów, co odpowiada prowadzeniu reklamy w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 ustawy i orzecznictwo sądów administracyjnych.

Odnosząc się do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

Podniósł, że przedmiotem postępowania administracyjnego jest sprawa dotycząca oznaczonego podmiotu prawa, oparta o konkretny stan faktyczny.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, przeprowadzając postępowanie odwoławcze, ocenia prawidłowość konkretnego rozstrzygnięcia wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie zaś wszystkich decyzji organu pierwszej instancji w podobnych sprawach.

Wywodził także, że spółka składając wniosek o nadanie aptece określonej nazwy, czyni to z zamiarem posługiwania się nią, w tym poprzez umieszczenie na szyldzie, w witrynie lokalu aptecznego, itp. Uwidacznianie żądanej nazwy apteki doprowadziłoby do naruszenia przepisu art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji do wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę.

Argumentował dodatkowo, że nazwa apteki sugerująca prowadzenie sprzedaży po cenach hurtowych nie tylko nosi znamiona zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy, ale także wprowadza w błąd co do zakresu / charakteru działalności przedsiębiorcy.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. S.j., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest

- art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że nazwa apteki jest reklamą apteki (ma charakter reklamowy), a następnie poprzez błędne zastosowanie wskazanego przepisu, które polegało na nieuzasadnionym uznaniu, że nazwa "[...]", o nadanie której wnosił skarżąca, stanowi przejaw niedozwolonej reklamy apteki (ma charakter reklamowy), w sytuacji kiedy nazwa w takim kształcie nie stanowi reklamy, a w związku z tym nie jest niedozwolona na gruncie przepisów Ustawy;

oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest

- art. 8 K.p.a. poprzez niezastosowanie zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz zasady równości wobec prawa, które polegało na wydaniu odmiennych rozstrzygnięć administracyjnych w tożsamych stanach faktycznych i prawnych przez ten sam organ administracji bez uzasadnienia z czego wynikało odstąpienie od ugruntowanej dotychczas linii rozstrzygania tego typu spraw;

-art. 138 §1 punkt 1 kpa poprzez zastosowanie tego przepisu i niezasadne utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 roku.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uzasadniła podniesione zarzuty. Stwierdziła m.in., że ustawa nie zawiera legalnej definicji reklamy i wywodziła, że wnioskowana nazwa w żaden sposób nie odnosi się produktów z oferty apteki należącej do skarżącej. W analizowanym stanie faktycznym brak jest nawiązania do konkretnych towarów i konkretnych usług. W ocenie skarżącej nazwa apteki w żaden sposób nie zachęca do nabycia konkretnych produktów. Argumentowała, że nie sposób rozpatrywać wskazanych przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji tez sądowych w oderwaniu od okoliczności konkretnego przypadku. We wszystkich cytowanych wyrokach rozpatrywany był przypadek aptek, które uczestniczyły w programach lojalnościowych lub przeprowadzały konkretne akcje marketingowe natomiast żaden z nich nie odnosił się wprost do kwestii nadawania konkretnej nazwy aptece, w szczególności nie wskazywał, że konkretna nazwa apteki może mieć charakter reklamowy.

Nadto, czym innym jest nazwa apteki, która jest stałym oznaczeniem apteki, którym apteka posługuje się przez cały czas swojej działalności, a czym innym jest czasowe umieszczanie obok tej nazwy pewnych elementów nawiązujących do niskich cen.

Stwierdziła także, że przepisy ustawy nie wskazują żadnych wytycznych, co do ewentualnego nazewnictwa apteki, co oznacza, że zastosowanie znajdą tu przepisy ogólne, znajdujące się rn.in. w kodeksie cywilnym a przepisy tam się znajdujące nie zabraniają nadania aptece nazwy, o nadanie której wnosiła skarżąca, zatem nie ma prawnych przeszkód w nadaniu aptece wnioskowanej nazwy.

Podkreśliła, że podmioty prowadzące apteki, ale również i każdy inny podmiot prowadzący działalność gospodarczą, wybierając nazwę dla swojej działalności stara się wybrać nazwę, która będzie miała miłe konotacje i która będzie dobrze się kojarzyła a w konsekwencji, która będzie pozytywnie wpływała na prowadzoną działalność. Nadawana nazwa ma przyciągać potencjalnego klienta, pozostawać w jego pamięci, dobrze się kojarzyć i wyróżniać się na tle innych nazw co jest normalne i całkowicie zgodne z obowiązującymi przepisami a każdy podmiot prowadzący działalność dąży do podniesienia swoich szans na odniesienie sukcesu rynkowego. Skarżąca stwierdziła, że nazwy apteki w ogóle nie można rozpatrywać w kategorii reklamy. Stanowi ona bowiem nazwę prowadzonej działalności, nie jest sprzeczna z przepisami ustawy, która w ogóle nie zawiera regulacji odnoszących się do dopuszczalnych nazw aptek, nie pozostaje również w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego.

Skarżąca szeroko argumentowała, że nie jest dopuszczalne aby jedna apteka na obszarze województwa mazowieckiego otrzymała prawo do używania nazwy ceny hurtowe ([...]), a inna takiego prawa już nie ma. W ocenie skarżącej nie ma żadnych okoliczności, które różnicowałyby te sytuacje i uprawniały organ do wydania odmiennych rozstrzygnięć bez uzasadnienia zmiany swojego stanowiska.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega nadto wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia czy wnioskowania nazwa zawierająca określenie "Prawdziwe ceny Hurtowe" stanowi niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie skarżącej wnioskowanej nazwy nie można kwalifikować jako reklamy apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy albowiem nie odnosi się produktów z oferty, nie nawiązuje do konkretnych towarów i konkretnych usług, nie zachęca w żaden sposób do nabycia konkretnych produktów. Skarżąca stwierdziła, że zastosowanie znajdą przepisy ogólne, znajdujące się rn.in. w kodeksie cywilnym.

Zdaniem Sądu stanowisko skarżącej jest błędne.

Nazwa apteki jest regulowana art. 86 ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z art. 86 ust. 2 p.f. nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących: 1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; 2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin; 3) sporządzenie leków aptecznych; 4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zatem nazwa apteki, jako zastrzeżona wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących wymienione usługi, nie jest firmą przedsiębiorcy a tym samym przepisy kodeksu cywilnego nie mają zastosowania.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 07 2009). Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Informacja zawarta w nazwie apteki ma charakter publiczny Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej należy uznać działalność polegającą na umieszczeniu w nazwie "Prawdziwe Ceny Hurtowe" co ma na celu zwiększenie sprzedaży.

W konsekwencji Sąd podziela stanowisko organu, że wnioskowana nazwa sugeruje wprost, że apteka prowadzi sprzedaż po cenach hurtowych a więc niższych niż inne apteki.

Należy przy tym zauważyć, że działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Należy także zgodzić się z organem, że nazwa apteki sugerująca prowadzenie sprzedaży po cenach hurtowych wprowadza w błąd co do zakresu / charakteru działalności przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 omawianej ustawy apteki ogólnodostępne przeznaczone są do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8. Jak stanowi zaś art. 72 ust. 1 obrót hurtowy produktami leczniczymi z zastrzeżeniem ust. 8 pkt 2, mogą prowadzić wyłącznie hurtownie farmaceutyczne, składy celne i konsygnacyjne produktów leczniczych. Jak wynika z art. 65 ust. 1 obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie prawo farmaceutyczne. Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych cena detaliczna oznacza urzędową cenę zbytu leku, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobu medycznego powiększoną o urzędową marżę hurtową i urzędową marżę detaliczną oraz należny podatek od towarów i usług, natomiast cena hurtowa – urzędową cenę zbytu leku, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobu medycznego powiększoną o urzędową marżę hurtową oraz należny podatek od towarów i usług (art. 2 ust. 1 pkt 5). W myśl art. 68 ust. 1 obrót detaliczny produktami leczniczymi prowadzony jest w aptekach ogólnodostępnych, z zastrzeżeniem przepisów ust. 2, art. 70 ust. 1 i art. 71 ust. 1. Zatem nie jest możliwe prowadzenie sprzedaży hurtowej (po cenach hurtowych) produktów leczniczych (w tym produktów refundowanych) w .aptece ogólnodostępnej.

Jak wskazano wyżej nazwa "apteka" jest zastrzeżona wyłącznie do świadczenia usług farmaceutycznych. Użycie w jej nazwie "ceny hurtowe" niesie przekaz, że w tej aptece prowadzona jest sprzedaż po cenach hurtowych a zatem taka nazwa sugeruje, że apteka prowadzi także hurtowy obrót produktami leczniczymi czyli działalność na którą nie posiada zezwolenia.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego dotyczącego odmiennych rozstrzygnięć w tożsamych stanach faktycznych i prawnych należy zauważyć, iż każda sprawa jest sprawą indywidualną w rozumieniu art. 1 ust. 1 Kpa. Indywidualizm takiej sprawy powoduje, że nigdy nie jest ona rozpoznawana porównawczo. Przedmiotem postępowania administracyjnego jest sprawa dotycząca oznaczonego podmiotu prawa, oparta o konkretny stan faktyczny.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, przeprowadzając postępowanie odwoławcze, ocenia prawidłowość konkretnego rozstrzygnięcia organu I instancji nie zaś innych decyzji w sprawach podobnych. Zatem organ odwoławczy rozstrzygnął sprawę w jej granicach nie będąc związanym rozstrzygnięciami wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych i nie badając okoliczności faktycznych będących podstawą orzekania w innych konkretnych i indywidualnych sprawach.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 53, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.