Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt III SA/Wr 237/12 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 2.400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu udzielił [A] Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej również jako spółka lub skarżąca), zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 48 punktach gier na terenie województwa dolnośląskiego, w tym także w lokalu [...] w [...].

W dniu 9 lutego 2011 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Wałbrzychu przeprowadzili w ww. punkcie gier kontrolę stwierdzając, że znajdujące się tam, należące do spółki, trzy automaty:

1. HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr świadectwa rejestracji [...];

2. HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr świadectwa rejestracji [...];

3. HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr świadectwa rejestracji [...]

były włączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry, a na dwóch z nich (o nr fabrycznych [...] i [...]) prowadzona była gra, mimo że w stosunku do tych automatów upłynął w dniu 28 stycznia 2011 r. termin poświadczenia ich rejestracji, a ponadto Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] września 2010 r. (nr [...]) cofnął w części zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2009 r. (nr [...]), wykreślając z tego zezwolenia punkt gier znajdujący się w [...], pod nazwą [...].

Na podstawie powyższych ustaleń faktycznych Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu decyzją z dnia [...] października 2011 r., nr [...] nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.).

Po rozpoznaniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

Organ odwoławczy, przywołując art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 141 pkt 2 u.g.h. wskazał, że karą za urządzanie gier poza kasynem gry ustawodawca nie objął gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonych na podstawie zezwoleń wydanych pod rządem ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Inaczej bowiem wszystkie dopuszczone przez ustawę o grach hazardowych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia) gry na automatach o niskich wygranych byłyby powiązane z karą, jako prowadzone poza kasynem gry. Ochrona urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak bezwarunkowa, albowiem z art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że obejmuje ona tylko gry na automatach o niskich wygranych, które organizowane są zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wprawdzie ustawa o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc wskutek wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to jednak na podstawie przywołanego przepisu zachowały ważność poprzednio obowiązujące unormowania dotyczące gier na automatach o niskich wygranych urządzanych na podstawie udzielonych zezwoleń. Do przepisów tych należy m.in. art. 7 ust. 1 pkt 1a oraz art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Według pierwszego z nich urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych, według drugiego zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje miejsce urządzania gier.

Zdaniem organu odwoławczego, skoro decyzją z dnia [...] września 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu cofnął spółce zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 26 stycznia 2009 r. w części dotyczącej punktu gier, w którym znajdowały się wymienione automaty, to dalsze prowadzenie gier w tym lokalu w dniu 9 lutego 2011 r. stanowiło urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i nie mogło już być uznane za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W dniu kontroli nie były zatem spełnione warunki wyłączające karę, czyli prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Chybiony zdaniem organu okazał się również zarzut nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego, które pozwoliłoby na wyjaśnienie okoliczności sprawy, oraz zignorowanie przy rozstrzyganiu dowodu z akt weryfikacyjnych punktu do gier na automatach o niskich wygranych, w którym były ustawione kontrolowane urządzenia, a także nieskorzystania z opinii technicznej jednostki badającej, która miałaby potwierdzić, że badane automaty spełniają warunki określone przez prawo i z poświadczenia rejestracji tych urządzeń jako automatów do gier o niskich wygranych (GL-1). Organ wyjaśnił, iż w sprawie nie kwestionowano natury kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier o niskich wygranych, a więc przeprowadzenie sugerowanych przez spółkę dowodów nie miałoby żadnego oddziaływania na karę za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

W odniesieniu do zarzuconego naruszenia art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613), organ odwoławczy zauważył, że przepis ten nie był w sprawie stosowany, ponieważ decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 września 2011 r. stała się ostateczna wskutek jej niezaskarżenia w trybie odwoławczym w ustawowym terminie. Z ostateczności tej decyzji (przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 89 u.g.h.) wywiedziono podstawę do wymierzenia kary pieniężnej.

Wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 237/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki.

Za prawidłową WSA uznał zastosowaną przez organy wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście unormowania zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h.

Pod rządem ustawy o grach hazardowych (od 1 stycznia 2010 r.) urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). W konsekwencji takiego unormowania przyjęto, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Niezachowanie ustawowego warunku urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach obwarowano odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej, nakładanej na "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry". Jej wysokość, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł za każdy automat.

Pomimo zmiany prawa co do zasad urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawodawca postanowił, że działalność prowadzona w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. może być prowadzona do czasu wygaśnięcia zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Określono jednocześnie, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Czyniąc wyjątek od zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), ustawodawca uznał za zasadne pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty nimi dysponujące mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W związku z tym w art. 141 u.g.h. jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2).

Do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 u.g.h. (a więc kontratyp wobec działania opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), jednakże pod warunkiem organizowania przez skarżącą spółkę gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" "zgodnie z art. 129-140". Tylko bowiem podmiot "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", który "zgodnie z art. 129-140" realizuje działalność w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" nie został objęty odpowiedzialnością przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" niezgodnie z "art. 129-140" pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie.

Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 u.g.h. Należący do tego zbioru art. 129 ust. 1 u.g.h. odsyła z kolei do "przepisów dotychczasowych", na podstawie których udzielono zezwoleń "w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". To zaś oznacza, że oceny zgodności z prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych) trzeba - zdaniem WSA - dokonać na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), jako aktu wykonawczego.

Niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą ustalenia organów wskazują, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 9 lutego 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu stwierdzono trzy automaty do gier o niskich wygranych, które były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry, zaś na dwóch z nich prowadzono grę, co potwierdziły zeznania świadków (grających na tych automatach).

Istotna dla sprawy jest także decyzja Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] września 2010 r. (nr [...]), zmieniająca decyzję Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2009 r. (nr [...]) zezwalająca spółce na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. Decyzją z dnia [...] września 2010 r. zmieniono ostateczną decyzję zezwalającą, w części dotyczącej punktów gier w ten sposób, że z wykazu punktów gier będącego załącznikiem do ww. decyzji [tj. decyzji z dnia (...) stycznia 2009 r.] wykreślono [...].

Organy celne wykazały, że rozstrzygnięcie to (decyzja Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] września 2010 r.) nie zostało skutecznie zaskarżone. Adwokat, który miał reprezentować spółkę w postępowaniu drugoinstancyjnym i wniósł odwołanie, nie przedstawił pełnomocnictwa i pomimo wezwania ze strony organów o uzupełnienie tego braku w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia wezwania i pouczenia o skutkach zaniechania (pozostawienie odwołania bez rozpoznania), nie zastosował się do zgodnej z prawem dyspozycji organu. Wezwania zostały przy tym odebrane zarówno przez adwokata, jak i przez spółkę.

W takiej sytuacji, skoro decyzja z dnia [...] września 2010 r. uzyskała walor ostateczności i nie utraciła go do dnia wydania zaskarżonej decyzji, organy były związane tym rozstrzygnięciem i nie mogły go pominąć w rozpoznawanej sprawie. Nie zmienia tej okoliczności wystąpienie przez spółkę z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] września 2010 r.

Strona skarżąca nie podważyła także faktu upływu z dniem 28 stycznia 2011 r. terminu poświadczenia rejestracji dwóch automatów znajdujących się w kontrolowanym punkcie gier, co wykluczało urządzanie na nich gier (§ 10 ust. 1 i 2 oraz ust. 4 w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych). Jeżeli nawet hipotetycznie przyjąć, że względem tych automatów nie upłynął jeszcze termin poświadczenia rejestracji, to ich eksploatacja przez spółkę w punkcie ostatecznie wykreślonym z zezwolenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a więc przepisu mieszczącego się w zbiorze unormowań, do których odsyła art. 141 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem WSA decyzji nie może wzruszyć zarzut naruszenia przez organy celne art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej wskutek niezawieszenia postępowania, bowiem wszczęcie postępowania karnego skarbowego przez Urząd Celny w Wałbrzychu w sprawie urządzania gier na automatach (...) i skierowanie aktu oskarżenia do Sądu Rejonowego w [...], a w konsekwencji wydanie stosownego orzeczenia, nie stanowi prejudykatu w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. WSA wskazał, iż odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego), przy czym pierwsza z nich dotyczy w rozpoznawanej sprawie osoby prawnej (spółki), druga zaś obejmuje osoby fizyczne (prezesa zarządu spółki), które dopuściły się naruszenia norm z zakresu prawa karnego skarbowego. Tym samym nietrafny jest zarzut spółki o dwukrotnej odpowiedzialności tego samego podmiotu z ten sam czyn.

Powyższy wyrok został w całości zaskarżony skargą kasacyjną wywiedzioną przez spółkę.

Orzeczeniu WSA we Wrocławiu zarzucono naruszenie:

1. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., tzw. Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonego wyroku na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka jest nieskuteczna wobec osób fizycznych i prawnych;

ponadto na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zarzucono naruszenie przepisów postępowania tj.:

2. art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli przez WSA we Wrocławiu prawidłowości postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy rażącym naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego;

3. art. 145 § 1 pkt. 1 Iit. c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego;

4. art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

5. art. 141 § 4 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieodniesienie się przez WSA ani jednym zdaniem do kluczowego zarzutu skargi polegającego na wytknięciu zaskarżonej decyzji naruszenia przepisu art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że spółka świadomie urządzała w spornym lokalu gry na automatach poza kasynem gry;

6. art. 141 § 4 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieodniesienie się przez WSA do podniesionej przez stronę okoliczności, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem jest nieskuteczna w stosunku do osób fizycznych i prawnych;

na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła także

7. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, iż w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry strona nie ma prawa dowodzić jakichkolwiek okoliczności ekskulpujących.

Skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o:

▪ uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania,

▪ zasądzenie na jej rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu środka odwoławczego wskazano, iż WSA nie odniósł się do szeregu istotnych zarzutów skargi, co wpływa na sposób formułowania zarzutów kasacyjnych, stanowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz narusza zasadę kontroli przez sądy administracyjne działalności organów administracji publicznej.

W ocenie skarżącej spółki WSA nie odniósł się do kwestii uchwalenia ustawy o grach hazardowych niezgodnie z prawem Unii Europejskiej. Powyższe zaniedbanie Sądu było niezwykle istotne albowiem, gdyby WSA wziął pod uwagę, że ww. ustawa została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, doszedłby do wniosku, że jako taka jest nieskuteczna wobec osób fizycznych i prawnych.

Skarżąca podkreśliła, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, iż artykuł 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L. z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami lub ich właściwości.

Przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Jeżeli więc państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś organ powinien odmówić ich zastosowania. Po raz pierwszy tę zasadę wyraził Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-194/94, CIA Security International, a następnie potwierdził ją w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00 Sapod Audic.

Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji są zatem nieskuteczne prawnie, jeśli stanowią przeszkodę dla używania lub handlu towarami nieodpowiadającymi tym normom. Wobec powyższego używanie tych towarów nie może zostać uznane za nielegalne z tego powodu, że są one niezgodne z nienotyfikowanymi normami (wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97, Lemmens).

W trakcie procedury legislacyjnej nad ustawą o grach hazardowych wyeliminowano z procesu notyfikacji regulacje, które bezwzględnie jej wymagały. Już na etapie przygotowywania projektu ustawy o grach hazardowych część przepisów, która w opinii ekspertów Ministerstwa Finansów podlegała obowiązkowi notyfikacji została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i dopiero po zakończeniu tego procesu weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych.

Decyzje organów podatkowych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z orzeczeniem TSUE, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji, uznać należy za nieobowiązujące i nieskuteczne. Decyzje te zostały wydane więc bez podstawy prawnej.

W ocenie skarżącego WSA we Wrocławiu bezzasadnie także uznał, iż postępowanie prowadzone przez Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu nie powinno zostać zawieszone. W sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/12 WSA w Gliwicach przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowej z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10.09.1999 r. Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP?".

Udzielenie odpowiedzi na ww. pytanie prawne ma charakter prejudycjalnego zagadnienia wstępnego, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne z punktu widzenia wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Podkreślić należy, iż Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się już w podobnej sprawie w zakresie dopuszczalności stosowania wobec tej samej osoby za ten sam czyn sankcji administracyjnej i odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe. Sprawa dotyczyła regulacji instytucji dodatkowego zobowiązania podatkowego określonego w art. 109 ust. 4 ustawy o podatku od towarów i usług, która identycznie uregulowana została przepisem art. 27 ust. 5 nieobowiązującej już ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym (wyrok z dnia 29.04.1998 r. sygn. K 17/97).

Skarżący kasacyjnie podważył także twierdzenia WSA o braku naruszenia przez organy przepisów postępowania, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej. Organy podatkowe nie przeprowadziły w sprawie w zasadzie żadnych dowodów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Nie ma wątpliwości, że sankcja z powyższego przepisu grozi za czyny polegające na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, na uczestniczeniu w takich grach oraz na urządzaniu gier na automatach poza miejscem, w jakim wyłącznie mogą być urządzane, tj. poza kasynem gry. Odwołując się do poruszonej wcześniej kwestii podwójnego karania (sankcją administracyjną i karną) skarżąca spółka podkreśliła, iż nie można przyjąć absolutnego charakteru odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. Podmiot odpowiedzialny ma prawo dowodzenia okoliczności ekskulpujacych. W praktyce może chodzić np. o błąd co do prawa i może uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że uczynił wszystko, czego można było od niego rozsądnie wymagać, aby nie dopuścić do naruszenia norm ustawy.

Sąd ani jednym zdaniem nie odniósł się do tego, że organy podatkowe nie poczyniły jakichkolwiek czynności dowodowych w zakresie ustalenia, czy spółka świadomie i celowo urządzała w lokalu w [...] gry na automatach poza kasynem gry, tj. bez zezwolenia. Sąd nie wziął pod uwagę, że organy nie ustaliły, czy uprawnione osoby w spółce w ogóle wiedziały, że spółce cofnięto ostatecznie zezwolenie na urządzanie gier w przedmiotowym lokalu. Nie należy bowiem zapominać, iż powyższa spółka prowadziła w ww. punkcie całkowicie legalnie gry na automatach o niskich wygranych - na podstawie zezwolenia z dnia 26.01.2009 r., a urządzenia eksploatowane w powyższym punkcie posiadały świadectwa rejestracji, opinie techniczne, regulaminy itp. Spółka prowadzi zresztą analogiczne gry również na terenie innych województw. Trudno w takiej sytuacji uznać, że przedstawiciele firmy, którzy od wielu lat prowadzą legalną działalność postanowili nagle, z nieznanych przyczyn, urządzać w jednym lokalu gry bez zezwolenia. Oczywiste jest, że automaty funkcjonowały w lokalu w [...] wyłącznie z tego powodu, że spółka nie wiedziała o tym, iż zezwolenie na powyższy punkt zostało ostatecznie cofnięte. Co prawda spółce doręczono postanowienie z dnia 22.12.2010 r., nr [...] o pozostawieniu odwołania od decyzji bez rozpatrzenia, jednak z przedmiotowego orzeczenia nie wynikało wprost, że zezwolenie zostało tym samym ostatecznie cofnięte, a zatem, że spółka powinna wyłączyć automaty z eksploatacji w powyższym punkcie gier. Gdyby było inaczej, przedstawiciele spółki natychmiast zaprzestaliby prowadzenia działalności w przedmiotowym lokalu. Tytułem przykładu skarżąca wskazała, iż w momencie, w którym wygasło jej zezwolenie na urządzanie gier na terenie województwa łódzkiego (z powodu upływu okresu na jaki zostało udzielone) wszystkie automaty objęte tym zezwoleniem zostały natychmiast wycofane z eksploatacji. Fakt, iż z powodu błędu pracownika sekretariatu zarząd spółki nie został powiadomiony o konieczności wyłączenia automatów w lokalu w [...] nie może oznaczać, że spółka świadomie urządzała gry na automatach bez zezwolenia - tj. poza kasynem gry. Jeżeli organy podatkowe dokonałyby w powyższym zakresie elementarnych czynności dowodowych, jak choćby przesłuchanie strony, czy świadków w postaci pracowników sekretariatu oraz pracowników, czy właścicieli lokalu w [...] bez trudu ustaliłyby powyższe fakty.

W sprawie nie przeprowadzono natomiast żadnego postępowania dowodowego w powyższym zakresie i nie dokonano żadnych ustaleń. Organy podatkowe zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące kar pieniężnych i w oderwaniu od jakichkolwiek ustaleń wymierzyły spółce karę. Z treści art. 89 u.g.h. wynika natomiast, że kara pieniężna jest sankcją karną za świadome (celowe) naruszenie prawa przez określony podmiot. Tym samym konieczne jest dokonanie przez organ ustaleń, czy do takiego świadomego naruszenia prawa w przedmiotowej sprawie doszło. Do wykazania powyższego niezbędne jest natomiast przesłuchanie świadków (w szczególności pracowników spółki) oraz strony na okoliczność ustalenia, czy zarząd spółki wiedział o tym, iż decyzja o cofnięciu zezwolenia na ww. punkt gier stała się ostateczna, a zatem, czy powstał obowiązek wyłączenia automatów z eksploatacji.

WSA w ogóle nie dostrzegł, iż spółka (jej uprawnieni przedstawiciele) nie miała wiedzy, że zezwolenie zostało ostatecznie cofnięte. Prezes zarządu nie wiedział, że decyzja w tym zakresie stała się ostateczna, zatem spółka usiłowała w sprawie dowodzić okoliczności wskazujących na to, że gry w lokalu były urządzane bez zezwolenia całkowicie nieświadomie. Organy podatkowe oraz WSA we Wrocławiu doprowadziły natomiast do tego, że spółka, która nie wiedziała o tym, że decyzja o cofnięciu zezwolenia stała się ostateczna, została ukarana karą pieniężną. Po doręczeniu decyzji cofającej zezwolenie prezes zarządu spółki przekazał ją kancelarii adwokackiej celem wszczęcia procedury odwoławczej. Prezes nie wiedział natomiast, że powyższa decyzja stała się ostateczna - dowiedział się o tym dopiero po zatrzymaniu automatów w lokalu przez Urząd Celny. Powyższe ustalenia były bezspornie poczynione w toku postępowania karnego.

Zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza gdy strona powołuje się na określone i ważne dla sprawy okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji. Organy nie mogą przyjmować w tym zakresie postawy biernej, ograniczającej się jedynie do oceny, czy strona udowodniła fakty będące podstawą jej żądania i przerzucającej w konsekwencji obowiązek wyjaśnienia sprawy na stronę. Obowiązkiem organu podatkowego jest także dowodzenie okoliczności korzystnych dla strony.

Zdaniem skarżącej organ II instancji naruszył przepisy postępowania (art. 123 § 1 oraz art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej), poprzez pozbawienie strony prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Odmówił bowiem przesłania stronie uwierzytelnionych odpisów wszystkich dokumentów z akt sprawy wskazując, że czynności przeglądania akt, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów mogą być dokonywane wyłącznie w lokalu organu podatkowego w obecności pracownika tego organu (art. 178 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej). Jednakże zgodnie z art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej strona może żądać uwierzytelnienia odpisów lub kopii akt sprawy lub wydania jej z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów. Powyższy przepis nie przewiduje jakichkolwiek warunków, których spełnienie umożliwia realizację prawa do otrzymania uwierzytelnionych dokumentów z akt sprawy. Pomimo tego, że treść powyższego przepisu jest oczywista i nie pozostawia cienia wątpliwości co do zakresu jego zastosowania, w złożonym wniosku strona "z ostrożności procesowej" powołała się na jednolite stanowisko doktryny, zgodnie z którym złożenie stosownego żądania powoduje, że organ podatkowy nie może odmówić dokonania wskazanych czynności. Jako całkowicie bezzasadne należy w ocenie skarżącej uznać stanowisko organu, że czynności opisane w art. 178 § 1 oraz art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej "dokonywane są w lokalu organu podatkowego w obecności pracownika tego organu". Ustawodawca w art. 178 § 2 Ordynacji podatkowej odwołuje się wyłącznie do czynności określonych w § 1, a zatem jedynie do wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów, co zostało w nim wprost wskazane. Powyższy przepis nie ma natomiast zastosowania do czynności opisanych w § 3, a zatem żądania uwierzytelnienia odpisów lub kopii akt sprawy lub wydania z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów. Trudno zresztą nawet wyobrazić sobie w jaki sposób realizacja uprawnienia z art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej miałaby w praktyce być uwarunkowana koniecznością "dokonywania w lokalu organu podatkowego w obecności pracownika tego organu". WSA we Wrocławiu nie uwzględnił powyższego zarzutu strony i nie uzasadnił stanowiska w tym zakresie.

Strona wskazała także, iż w związku z niniejszą sprawą zostało wszczęte równoległe postępowanie karne o czyn z art. 110a k.k.s. przeciwko osobie nadzorującej z ramienia spółki punkt gier w [...]. Wyrokiem z dnia [...] września 2011 r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w [...] uniewinnił tę osobę od zarzuconego jej czynu stwierdzając, iż w sprawie nie może być mowy o nielegalnej reklamie gier na automatach o niskich wygranych. Wyrokiem z dnia [...] stycznia 2012 r. sygn. akt [...] Sąd Okręgowy w [...] utrzymał w mocy ten wyrok.

Z powyższych prawomocnych wyroków wynika, że w obrębie punktu gier w [...] nie miała miejsca żadna nielegalna reklama gier hazardowych. Tymczasem w obrocie funkcjonuje ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, z której wynika, że organ cofa spółce zezwolenie z powodu nielegalnej reklamy. W chwili obecnej nie ma więc najmniejszych wątpliwości, że zezwolenie zostało cofnięte spółce w sposób całkowicie nieuzasadniony, skoro w powyższym punkcie gier nigdy nie funkcjonowała żadna reklama gier hazardowych. Skarżąca wskazała, iż zdaje sobie sprawę z faktu, że decyzja o cofnięciu zezwolenia stała się ostateczna. Fakt, iż jest ona rażąco sprzeczna z treścią ww. wyroków (którym nie sposób odmówić słuszności) nie może jednak zostać całkowicie zignorowany, zwłaszcza w kontekście zasady demokratycznego państwa prawnego. Skoro bowiem w spornym punkcie gier nie funkcjonowała żadna nielegalna reklama gier na automatach o niskich wygranych, to tym samym cofnięcie spółce zezwolenia było nieuzasadnione. Skoro tak, to również wymierzenie kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. nie powinno mieć miejsca.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przywołując wyrok WSA w Gdańsku z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt

III SA/Gd 192/12 organ zauważył, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co odbiega od zakresu spraw, w których zadano TSUE pytania prejudycjalne. Nadto, wskazując na stanowisko wyrażone przez WSA w Poznaniu (wyrok z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt I SA/Po 854/12) organ zauważył, iż to, że art. 14 ust 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej nie oznacza, iż brak ww. przepisu umożliwi wszystkim dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier (np. art. 3, art., 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89), przy czym jedynie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych TSUE uznał za przepis techniczny. W związku z tym ewentualna, rozszerzająca wykładnia brzmienia tego wyroku nie znajduje podstaw prawnych.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, regulacji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za prawnie nieskuteczną a tym samym pozbawioną mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi.

Zdaniem organu również wszczęcie postępowania karnego skarbowego i skierowanie aktu oskarżenia do Sądu, a w konsekwencji wydanie stosownego orzeczenia, nie stanowi prejudykatu w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej, przy czym pierwsza z nich dotyczy spółki prawa handlowego (osoby prawnej), druga zaś obejmuje osoby fizyczne (prezesa zarządu spółki), które dopuściły się naruszenia norm z zakresu prawa karnego skarbowego. W sprawie nie zachodzi dwukrotna odpowiedzialność tego samego podmiotu, czy też tej samej osoby, za ten sam czyn.

Nietrafne są także uwagi skargi kasacyjnej wskazujące na brak przeprowadzenia przez organy dowodów, ani poczynienia jakichkolwiek ustaleń w zakresie świadomego i celowego urządzania w lokalu w [...] gry na automatach poza kasynem gry, tj. bez zezwolenia.

Skarżąca była na bieżąco informowana o wszelkich działaniach podejmowanych w sprawie, a korespondencja była doręczana nie tylko ustanowionemu w sprawie pełnomocnikowi, ale dodatkowo także samej skarżącej. Autor skargi pomija istotną w niniejszej sprawie okoliczność, a mianowicie niedołączenie pełnomocnictwa do wniesionego odwołania sporządzonego przez profesjonalnego pełnomocnika, który to brak formalny nie został, mimo prawidłowego wezwania, uzupełniony. W treści wezwania organ zamieścił pouczenie, że w przypadku braku odpowiedzi w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania, odwołanie pozostawione zostanie bez rozpatrzenia. Skarżąca potwierdza, że otrzymała postanowienie organu w powyższym przedmiocie, ale z jego treści nie wynikało wprost, że zezwolenie zostało tym samym ostatecznie cofnięte. Organ wskazuje, że zgodnie z art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej, jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się temu pełnomocnikowi. Biorąc pod uwagę, że w niniejszej sprawie strona reprezentowana jest przez profesjonalnego pełnomocnika, wszelką korespondencję w sprawie należało doręczać przede wszystkim temu pełnomocnikowi, który - zdaniem organu - winien był poinformować spółkę nie tylko o treści postanowienia, ale także o oczywistych jego konsekwencjach. Organ podkreśla, że jedyną przyczyną nierozpatrzenia odwołania skarżącej było oczywiste zaniedbanie ze strony jej profesjonalnego pełnomocnika, w konsekwencji czego decyzja w przedmiocie cofnięcia zezwolenia stała się ostateczna.

Skarżąca wskazuje ponadto, że Zarząd spółki nie został powiadomiony o konieczności wyłączenia automatów w lokalu w [...] z powodu błędu pracownika sekretariatu. Zdaniem organu powyższa okoliczność, której niewątpliwie nie można nazwać ani obiektywną ani niezależną od spółki, nie stanowi okoliczności uwalniającej skarżącą od odpowiedzialności administracyjnej w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez skarżącą na okoliczność, że nie wiedziała o cofnięciu zezwolenia, wobec ewidentnych dowodów w postaci zwrotnych potwierdzeń odbioru wszelkich kierowanych do niej pism w sprawie oraz reprezentacji skarżącej przez profesjonalnego pełnomocnika, było nieuzasadnione.

W odniesieniu do zarzutu nieprzesłania uwierzytelnionych kopii dokumentów z akt sprawy organ wskazał, iż nie może odmówić dokonania wskazanych czynności, o ile złożone przez stronę żądanie dotyczy czynności prowadzonych w siedzibie organu. Wykracza natomiast poza obowiązki procesowe organu sporządzanie, a następnie przesyłanie stronie na jej żądanie kserokopii całego materiału dowodowego. Przepis art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej nie przewiduje wymogu sporządzania i wydawania przez organy podatkowe nieuwierzytelnionych kopii dokumentów z akt postępowania (wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 grudnia 2009 r., sygn. akt I SA/Kr 1327/09).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż z uwagi na problematykę stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, mającą odniesienie również do sprawy niniejszej, w pierwszej kolejności należy w sposób ogólny nawiązać do kwestii potencjalnej możliwości stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm wskazanej ustawy i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji. Na tle zarzutów skargi kasacyjnej niezbędne jest więc odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., w kontekście ich “potencjalnej techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.).

Odniesienie takie jest niezbędne również z uwagi na potrzebę rozstrzygnięcia, czy kwestia "techniczności" przepisów prawa, uwzględniana przez sąd z urzędu, niezależnie od podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów, występuje w niniejszej sprawie, czy też wobec jej braku Sąd jest związany sprecyzowanymi przez stronę zarzutami kasacyjnymi. Dodatkowo należy zauważyć, iż sądy krajowe oczekiwały w sprawach tzw. gier hazardowych na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z grupy Fortuna oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 i ze względu na te okoliczności postępowania sądowe były zawieszane. Nie było bowiem jasne, jaki wpływ orzeczenia wskazanych Trybunałów mogą wywierać na konkretne sprawy sądowoadministracyjne.

Rozpoczynając merytoryczne rozważania w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela prezentowanego niekiedy poglądu, iż cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury, i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Spektrum zagadnień, w których dochodzi do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych jest bardzo szerokie (od kar administracyjnych sensu stricto po cofnięcia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd zauważa jednakże, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 tej ustawy, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

Odwołując się z kolei do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141 u.g.h.) należy wskazać, iż nie mają one, zdaniem Sądu, charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Przywołując w dalszej kolejności art. 141 u.g.h. należy zauważyć, iż wynika z niego, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie to nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, iż nie zostanie im wymierzona kara (12.000 zł za każdy automat), jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami, w tym także przejściowymi. Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania dla osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie wprowadzają sankcje administracyjne za niedochowanie warunków określonych w ustawie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, w ocenie Sądu należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz sytuację, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi przepisami międzyczasowymi. Odmiennej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała.

Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie wskazanej regulacji, nie jest więc prawidłowe uogólnienie sprowadzające się do wniosku, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego może mieć zastosowanie, gdy dotychczasowe zasady prowadzenia omawianej działalności gospodarczej zostały naruszone. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Tytułem przykładu, w prawie karnym używa się w takich przypadkach sformułowania "tej samej karze podlega, kto..." - tak np. art. 122 § 2, art. 124 § 2, art. 126 § 2 Kodeksu karnego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Reasumując, organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Podobnie - jak już o tym była mowa - jeżeli w rozpatrywanej sprawie podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych, wynikającej z art. 141 u.g.h., np. nigdy nie ubiegał się o uzyskanie zezwolenia, sankcja przewidziana w art. 89 powinna również znaleźć zastosowanie.

W odniesieniu do tego ostatniego przypadku należy także przywołać wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne gratyfikowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Na tle powyższego, jako niezasadny należy uznać zarzut nr 1 skargi kasacyjnej. Pomijając sposób jego sformułowania (zbyt ogólnikowy, odwołujący się do fundamentalnych zasad UE), Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, iż skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy. Nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. nie powoduje więc, na co już zwracano uwagę, iż nie można stosować "całej ustawy".

Chybione są także zarzuty nr 2-5 i 7 środka odwoławczego. Podobnie jak zarzut poprzednio omówiony, są one sformułowane niewłaściwie, co jednak samo przez się ich nie dyskwalifikuje, bowiem ich sens można wywieść z uzasadnienia środka odwoławczego do czego uprawnia i jednocześnie zobowiązuje uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2010 r. sygn. akt I OPS 10/09.

Sąd w niniejszym składzie zauważa, iż z zestawienia wskazanych zarzutów kasacyjnych oraz z uzasadnienia środka odwoławczego można wywieść następujące uchybienia, jakie skarżąca formułuje względem wyroku WSA we Wrocławiu:

- niezawieszenie postępowania sądowego z uwagi na potrzebę rozstrzygnięcia kwestii prejudycjalnej jaką jest problematyka "podwójnego karania" na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych (kara administracyjna) i przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.); tego aspektu dotyczy sygnalizowane przez stronę postępowanie prowadzone przed Trybunałem Konstytucyjnym pod sygn. akt P 32/12;

- wadliwe przyjęcie, iż odpowiedzialność administracyjna ma charakter absolutny, bez względu na stan zawinienia strony oraz jej świadomość; innymi słowy strona podniosła, iż ma prawo się powoływać, a organ obowiązek ustalić okoliczności wyłączające jej winę (ekskulpujące) w zakresie karanego administracyjnie uchybienia;

- nieprzesłanie uwierzytelnionych kserokopii akt sprawy, pomimo istnienia takiego obowiązku;

W odniesieniu do pierwszego z podniesionych uchybień Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż na tle kar administracyjnych z art. 89 u.g.h. nie można mówić o zaistnieniu stanu "podwójnego karania" za to samo zdarzenie. Zakresowo odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za wadliwe urządzanie gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Odpowiedzialność administracyjna w niniejszej sprawie odnosi się bowiem do spółki, zaś karnoprawna do osoby fizycznej. Wprawdzie możliwa jest również karnoprawna odpowiedzialność podmiotów zbiorowych (spółek), jednakże podkreślić należy, iż sankcja w tym zakresie, na mocy art. 3 i 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 1212), ma charakter akcesoryjny względem odpowiedzialności konkretnej osoby fizycznej. Fakt popełnienia czynu zabronionego przez osobę fizyczną, związaną - najogólniej mówiąc - ze spółką, musi więc zostać potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym tę osobę, wyrokiem warunkowo umarzającym wobec niej postępowanie karne albo postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe, orzeczeniem o udzieleniu tej osobie zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności albo orzeczeniem sądu o umorzeniu przeciwko niej postępowania z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy. Żadna z tych okoliczności w niniejszej sprawie nie zachodzi, nawet potencjalnie. Niezależnie od powyższego i poza głównym wywodem dodać również trzeba, że już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie, Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie jest również trafne twierdzenie, że skarżąca nie może udowadniać braku zawinienia np. w urządzaniu gier na automatach wbrew udzielonemu zezwoleniu, zaś organ nie podjął jakichkolwiek starań w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę, iż odpowiedzialność administracyjna co do zasady oderwana jest od kwestii winy, jednakże nie oznacza to, że jeśli dany podmiot nie miał wpływu na powstanie deliktu administracyjnego, to i tak zawsze poniesie konsekwencje za jego zaistnienie. Twierdzenie takie niewątpliwie naruszałoby konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawnego. Rzecz jednak w tym, iż w niniejszej sprawie "okoliczności egzoneracyjne", o których mówi skarżąca kasacyjnie nie występują.

Po pierwsze, strona błędnie zakłada, iż organy oraz sądy administracyjne mogą pominąć ostateczną decyzję cofającą w części zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Dopóki jednak decyzja ta pozostaje w obrocie, dopóty wiąże sądy, organy oraz inne osoby, do których jest skierowana. Nie może więc zostać pominięta, zaś okoliczności jej wydania nie mogą być przedmiotem oceny w niniejszej sprawie. W konsekwencji nie jest przesłanką ekskulpującą to, iż zarząd skarżącej nie wiedział o cofnięciu zezwolenia w części. To w jaki sposób strona zarządza swoją wewnętrzną strukturą nie może mieć wpływu na skutki wywołane wadliwością wewnętrznej komunikacji.

Po drugie, strona niezasadnie koncentruje się jedynie na fakcie częściowego cofnięcia jej zezwolenia na prowadzenie gier, jako przyczynie nałożenia kary administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż pomijana jest okoliczność, iż w stosunku do dwóch automatów (o nr fabrycznych [...] i [...]), które w czasie kontroli były gotowe do gry, w dniu 28 stycznia 2011 r. upłynął termin poświadczenia ich rejestracji. Taka sytuacja (brak ważnego poświadczenia w dniu kontroli) oznacza, iż automaty te, nawet przy założeniu, że zezwolenie jest nadal ważne, nie mogą być wykorzystywane do urządzania gier. Prowadzona na nich działalność podlegała więc sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na naruszenie zezwolenia. Strona nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów mających usprawiedliwić taki stan, w szczególności nie wykazała, aby podjęła określone kroki w celu usunięcia z lokalu automatów, które straciły poświadczenie rejestracji.

Nadto należy zauważyć, iż chybiony jest zarzut nieodniesienia się przez WSA do kwestii możliwości udowadniania okoliczności uwalniających od winy w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary administracyjnej. Sąd pierwszej instancji w istocie zajął stanowisko w tym zakresie, poprzez odniesienie się do faktu częściowego cofnięcia zezwolenia oraz dopuszczalności badania przyczyn niezaskarżenia decyzji przez stronę. Jest to działanie wystarczające.

Nieskuteczny jest także zarzut nieprzesłania uwierzytelnionych kserokopii akt sprawy i twierdzenie, że organ w tym zakresie działał nieprawidłowo. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż w dobie komunikacji elektronicznej i ogólnej dostępności metod powielania dokumentów, za oczywistą należy traktować możliwość żądania przez stronę nadesłania kopii dokumentów z akt sprawy. Ma ona bowiem prawo, poza bezpośrednim przeglądaniem akt i czynieniem z nich notatek, również wnosić o wydanie kserokopii. Jest to tym bardziej oczywiste, jeżeli ma miejsce w sprawach skomplikowanych, wymagających np. konsultacji z osobami posiadającymi wiedzę specjalistyczną, czy też w sprawach podmiotów, prowadzących działalność na szeroką skalę (w różnych miejscach kraju).

Wskazany zarzut, bez wątpienia procesowy, jest jednak nieskuteczny, bowiem strona nie wskazała, jaki wpływ podniesione przez nią uchybienie miało na treść decyzji oraz na wyrok WSA. Zarzut procesowy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. może zostać uznany za zasadny, jeżeli podnoszone przez stronę uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Strona nie powołała żadnej okoliczności, która by za tym przemawiała, w szczególności zaś nie wyjaśniła, jak to uchybienie wpłynęło na jej prawo do obrony swoich interesów.

Nieuzasadniony jest również zarzut nr 6 środka odwoławczego. Przede wszystkim należy przypomnieć, że strona nie może ogólnikowo powoływać się na konieczność odmowy zastosowania w całości ustawy o grach hazardowych z powodu jej nienotyfikowania przez Polskę Komisji Europejskiej. Okoliczność notyfikacji i jej skutków, przedstawiona szczegółowo powyżej, nie miała jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia WSA w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu, WSA we Wrocławiu przedstawił szczegółową analizę przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 141 pkt 2, prezentując stanowisko tożsame ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego. W tym więc kontekście niezasadne jest twierdzenie o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się do kwestii notyfikacji. Choć rzeczywiście Sąd pierwszej instancji nie wypowiadał się bezpośrednio nt. problematyki związanej z niezastosowaniem się do przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., to jednak wywód prawny uzasadniający zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 141 pkt 2 u.g.h. spełnia wymagania klarownego wyjaśnienia, dlaczego wskazane przepisy mogą być stosowane.

Na tle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną działając w tym zakresie na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.