Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Chróścielewski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Henryk Ożóg Sędzia NSA Ludwik Żukowski Protokolant Andżelika Nycz po rozpoznaniu w dniu 17 lipca 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. S. i S. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Gd 614/06 w sprawie ze skargi A. S. i S.S. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 7 lutego 2007 r., sygn. akt II SA/Gd 614/06, oddalił skargę A. S. i S. S. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K.- postanowieniem z dnia [...] na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 w zw. z art. 59f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., nr 207, poz. 2016 ze zm.), załącznika do ustawy Prawo budowlane dodanego ustawą z dnia 27 marca 2003 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 80, poz. 718) oraz rozporządzania Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 roku w sprawie stawki stanowiącej podstawę do obliczenia kary wymierzonej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. nr 120, poz. 1132), ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości 30.000 zł za wykonaną przez A. i S. S., bez wymaganego pozwolenia na budowę, nadbudowę (o poddasze) budynku mieszkalnego, usytuowanego na terenie działki nr [...] w miejscowości Z.. W uzasadnieniu organ wskazał, iż w toku prowadzonego postępowania ustalił, że inwestorzy, bez wymaganego pozwolenia na budowę, rozpoczęli w [...] r., roboty budowlane polegające na nadbudowie budynku mieszkalnego o poddasze.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G., postanowieniem z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że w związku ze stwierdzeniem samowoli budowlanej organ I instancji prawidłowo, zgodnie z art. 48 Prawa budowlanego, zobowiązał inwestorów do przedłożenia określonych dokumentów, a następnie - po zbadaniu ich zgodności z przepisami, ustalił opłatę legalizacyjną, szczegółowo przedstawiając sposób wyliczenia jej wysokości. Organ odwoławczy stwierdził także, iż wysokość opłaty w niniejszej sprawie - wynosząca 30.000 zł, nie jest ustalana dowolnie przez organy, lecz wynika z załącznika do ustawy Prawo budowlane oraz treści art. 59f i art. 49 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

W skardze na powyższe postanowienie A. i S. S. wnieśli o jego zmianę podnosząc, iż nie zgadzają się z przyjętą przez organy kwalifikacją prac wykonanych w ich budynku mieszkalnym. Ich zdaniem wykonane przez nich prace stanowiły remont, konieczny dla należytego zabezpieczenia dachu, który znajdował się w złym stanie technicznym. Skarżący podnieśli nadto, iż wysokość opłaty jest dla nich krzywdząca, gdyż nie są w stanie jej zapłacić.

W piśmie z dnia [...] skarżący zarzucili zaskarżonemu postanowieniu naruszenie:

- przepisów art. 49 ust. 2 w zw. z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego przez przyjęcie, iż opłata legalizacyjna wobec skarżących winna wynosić 30.000 zł skoro w samym zaskarżonym postanowieniu organ wskazał, iż opłata ta powinna być obliczona według rachunku: 50 x 300 zł x 1, co nie daje 30.000 zł, lecz 15.000 zł, przepisów art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw przez zastosowanie przepisu art. 59f ust. 1 w sytuacji, gdy zgodnie z ww. przepisem przejściowym tj. art. 7 ust. 2 ww. ustawy nie było to dopuszczalne,

- przepisów art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane (w razie dopuszczalności jego zastosowania) w zw. z art. 49 ust. 1 i 2 ww. ustawy przez wymierzenie opłaty legalizacyjnej określonej w art. 59f ust. 1, gdy takie wymierzenie mogłoby się odbyć jedynie wówczas, gdyby wykonane przez skarżących prace wykazywały odstępstwa od przedłożonych przez skarżących dokumentów, określonych w art. 49 ust. 1 albowiem przepis art. 59f ust. 1 należało (według przepisu art. 49 ust. 2) stosować w niniejszej sprawie wprost, a nie tylko odpowiednio, ponieważ dopiero na mocy art. 1 pkt 19 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888) przepis art. 49 ust. 2 ustawy Prawo budowlane został znowelizowany w ten sposób, że dodano stwierdzenie, iż do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa wart. 59f ust. 1,

- art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane oraz art. 7 k.p.a. poprzez brak należytego zbadania podnoszonej przez skarżących kwestii, czy wykonane przez nich prace stanowiły remont w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, na co nie było wymagane pozwolenie na budowę, co z kolei pociągałoby za sobą brak możliwości nałożenia na skarżących opłaty legalizacyjnej, określonej w zaskarżonym postanowieniu.

Nadto skarżący wnieśli o zbadanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny konstytucyjności:

a) przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 roku w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli, tj. kwestii, czy rozporządzenie jest zgodne z:

- przepisem art. 59f ust. 5 ustawy Prawo budowlane przez to, że brak jest danych, czy zostało wydane "w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych", jak wymagał tego ten przepis,

- przepisem art. 59f ust. 6 ustawy Prawo budowlane w aspekcie tego, czy ustalona stawka jest na poziomie ekonomicznie uzasadnionym, niepowodującym nadmiernego obciążenia inwestora;

b) przepisu art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku "w aspekcie braku przepisów przejściowych w stosunku do osób, które wybudowały obiekt pod rządami poprzednio obowiązującego prawa i także wszczęto w stosunku do nich postępowanie administracyjne, jednakże niezakończonego decyzja ostateczną".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, iż skarżący wykonali w [...] r. nadbudowę obiektu budowlanego, wymagającą uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zmienili bowiem konstrukcję dachu, tworząc nową cześć budynku - poddasze. Pierwotnie budynek skarżących miał stropodach czyli dach płaski, nie posiadał tez poddasza. Wykonane przez skarżących prace powiększyły powierzchnię użytkową domu. Zakres wykonanych przez skarżących prac został ustalony podczas oględzin, które odbyły się dnia [...].

W sprawie bezspornym jest, iż roboty budowlane zostały wykonane w [...] roku. Postępowanie dotyczące tych robót wszczęte zostało w dniu [...]. Natomiast postanowienia organów obu instancji zostały wydane odpowiednio – [...] oraz [...], a więc w czasie, w jakim obowiązywała już zmiana Prawa budowlanego wprowadzona ustawą z dnia 27 marca 2003 r. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, należy stosować przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. Ustęp 2 ww. przepisu stanowi zaś, iż do postępowań - dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ - wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz - w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 tj. ustawy Prawo budowlane - art. 1 pkt 41. Dlatego organy administracji prawidłowo zastosowały do wybudowanej bez pozwolenia na budowę części obiektu budowlanego przepisy art. 48 i 49 Prawa budowlanego w brzmieniu ustalonym tą ustawą (w art. 1 pkt 37 i pkt 38 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku).

Zdaniem Sądu interpretacja art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. dokonana przez skarżących jest błędna. Przepis ten formułuje wyjątek od zasady zawartej w art. 7 ust. 1 i przewiduje stosowanie określonych, wybranych postanowień tej ustawy do postępowań wszczętych przed dniem jej wejścia w życie, a niezakończonych decyzją ostateczną. Postanowienia te wprowadzają mniej rygorystyczne rozwiązania tych kwestii. Spełnienie kryteriów określonych w tych przepisach umożliwia legalizację samowoli budowlanej.

Wskazanie w art. 7 ust. 2 ustawy z 23 marca 2003 r. art. 1 pkt 50 tej samej ustawy wprowadzającego do Prawa budowlanego artykuły 59a-59g, stanowiące normatywną podstawę nowego systemu obowiązkowych kontroli przeprowadzanych przez organy nadzoru budowlanego po zakończeniu budowy, przewidujące określone sankcje (kary pieniężne) w przypadku stwierdzenia w trakcie tej kontroli istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę, było bezprzedmiotowe. Przepisy te bowiem nie dotyczą rozwiązań prawnych związanych z konsekwencjami powstania tzw. samowoli budowlanej, a zastosowanie do opłaty legalizacyjnej przepisów art. 59f (wprowadzonego do Prawa budowlanego ustawą z 27 marca 2003 roku) wynika wprost z treści art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego, w brzmieniu ustalonym ww. nowelą, który w art. 7 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 roku został wskazany.

Zdaniem Sądu, nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty skarżących dotyczące stosowania wprost art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. Zdaniem skarżących wymierzenie opłaty legalizacyjnej mogłoby się odbyć w niniejszej sprawie jedynie wówczas, gdyby wykonane przez skarżących prace wykazywały odstępstwa od przedłożonych przez skarżących dokumentów, określonych w art. 49 ust. 1.

Odnosząc się do zarzutów skarżących dotyczących niekonstytucyjności art. 7 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. Sąd stwierdził, iż przepis ten zawiera, wbrew zarzutom skarżących, zupełną regulację dotyczącą sytuacji prawnej osób, które wybudowały obiekt pod rządami poprzednio obowiązującego prawa i co, do których wszczęto postępowanie administracyjne, niezakończone decyzją ostateczną. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 cyt. ustawy, do spraw dotyczących tych osób, co do zasady, będą miały zastosowanie dotychczasowe przepisy Prawa budowlanego. Wyjątkowo natomiast, w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych w ustępie 2 ww. artykułu, do spraw dotyczących tych osób znajdą zastosowanie wybrane postanowienia, zmienionego ustawą z 27 marca 2003 roku, Prawa budowlanego, modyfikujące rozwiązania prawne związane z konsekwencjami powstania tzw. samowoli budowlanej.

Chybiony jest również zarzut skarżących, iż ww. regulacja powoduje, że niekorzystne dla skarżących przepisy Prawa budowlanego działają wstecz. W czasie, w jakim skarżący dopuścili się samowoli budowlanej jedyną możliwą jej konsekwencją, przewidzianą w art. 48 Prawa budowlanego, był nakaz rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu lub jego części. Celem nowelizacji art. 48 Prawa budowlanego, dokonanej w 2003 roku, było osłabienie rygoryzmu obligatoryjnego nakazu rozbiórki. Regulacja zawarta w art. 7 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 roku jest zatem korzystna dla inwestorów, umożliwia bowiem osobom, które dopuściły się samowoli budowlanej, jej legalizację.

Skarżący zarzucili także, iż Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki stanowiącej podstawę do obliczenia kary wymierzonej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. nr 120, poz. 1132), nie zostało wydane zgodnie z delegacją do jego wydania, znajdującą się w art. 59f ust. 5 i 6 ustawy Prawo budowlane, a co za tym idzie narusza art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Skarżący podnieśli, że rozporządzenie nie zostało wydane zgodnie z delegacją do jego wydania, ponieważ z jego tekstu nie wynika, aby zostało wydane w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych. Zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie z art. 15 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych podstawą do ogłoszenia aktów normatywnych i innych aktów prawnych jest ich oryginał podpisany przez upoważniony do wydania tego aktu organ, który wraz z trzema kopiami jest przedstawiany z wnioskiem o ogłoszenie w dzienniku urzędowym organowi wydającemu dziennik. Organ wydający dziennik urzędowy kieruje do ogłoszenia akt normatywny lub odpis orzeczenia, zamieszczając wizę na tym akcie lub odpisie orzeczenia (art. 15 ust. 4 cyt. ustawy).

Podpisanie rozporządzenia przez upoważniony do wydania tego aktu organ (lub organy) oznacza jego wydanie i umożliwia ogłoszenie w dzienniku urzędowym. Przy czym z treści art. 15 ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych wynika, iż organ wydający dziennik urzędowy, po otrzymaniu oryginalnego egzemplarza aktu wraz z wnioskiem o ogłoszenie, dokonuje oceny prawnej możliwości opublikowania danego aktu w dzienniku urzędowym, a następnie kieruje go do publikacji.

Z "Zasad techniki prawodawczej", stanowiących załącznik do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. nr 100, poz. 908), wynika zaś, iż w tytule rozporządzenia zamieszcza się jedynie nazwę organu wydającego rozporządzenie. Nie wskazuje się natomiast w tytule rozporządzenia nazwy organu (podmiotu), w porozumieniu z którym rozporządzenie to zostało wydane. Wskazuje na to treść § 120 ust. 1 tych Zasad, nakazującego zamieszczać w tytule rozporządzenia jedynie nazwę organu wydającego rozporządzenie. Z § 130 "Zasad techniki prawodawczej" wynika nadto, że jeżeli rozporządzenie jest wydawane w porozumieniu z innym organem, na oryginalnym egzemplarzu rozporządzenia zamieszcza się podpis organu wydającego rozporządzenie oraz podpis organu, w porozumieniu z którym jest ono wydawane. Podpisu organu, w porozumieniu z którym rozporządzenie jest wydawane, nie zamieszcza się w tekście rozporządzenia ogłaszanym w dzienniku urzędowym (§ 130 ust. 3 z.t.p.). Rozporządzenie określające stawkę służącą do obliczania opłaty, zgodnie z art. 59 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, zostało wydane przez Ministra Infrastruktury, a więc zgodnie z delegacją, ponieważ w czerwcu 2003 roku właśnie ten Minister kierował działem administracji rządowej - budownictwo, gospodarka przestrzenna i mieszkaniowa (§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 marca 2002 roku w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Infrastruktury; Dz. U. nr 32, poz. 302 ze zm.). Rozporządzenie to zostało opublikowane jedynie z podpisem ww. ministra zgodnie z zasadami publikacji rozporządzeń uregulowanymi w § 130 ust. 3 z.t.p. Za tym, iż zostało prawidłowo podpisane, przez obu współdziałających ze sobą ministrów, przemawia fakt skierowania go do publikacji, bowiem treść art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych wskazuje na to, iż do publikacji kierowane są jedynie akty prawne podpisane w oryginale przez upoważnione do tego podmioty.

Od powyższego wyroku A. S. i S. S. wnieśli skargę kasacyjną, opierając ją na następujących podstawach:

Naruszenia prawa materialnego tj.:

I. Przepisów art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw w zw. z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię, jakoby w stosunku do postępowań dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy z 27 marca 2003 r., a niezakończonych decyzją ostateczną, możliwe było stosowanie także przepisu art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego wprowadzonego ustawą z 27 marca 2003 r.,

II. Przepisów art. 59f ust. 1 zw. z art. 49 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, w brzmieniu sprzed wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, przez błędną wykładnię, jakoby wymierzenie opłaty legalizacyjnej określonej w art. 59f ust. 1 było obowiązkowe w każdej sytuacji legalizacji samowoli budowlanej, podczas gdy takie wymierzenie mogłoby się odbyć jedynie wówczas, gdyby wykonane przez skarżących prace wykazywały odstępstwa od przedłożonych przez nich dokumentów, określonych w art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego, albowiem przepis art. 59f ust. 1 należało według przepisu art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego stosować wprost, a nie tylko odpowiednio,

III. Przepisów art. 3 pkt 8 w zw. z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez błędne zastosowanie powyższych przepisów, sprowadzające się do przyjęcia, jakoby wykonane przez skarżących prace stanowiły nadbudowę, a nie remont, obiektu,

Naruszeniu przepisów postępowania, tj.:

IV. Art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) poprzez bezzasadne oddalenie skargi i brak uchylenia zaskarżonego postanowienia, w sytuacji, gdy było ono obarczone naruszeniami tożsamymi z określonymi pod punktami I i II, a nadto naruszało art. 107 § 1 i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. w postaci braku rozpatrzenia podnoszonej przez skarżących kwestii, iż wykonane przez nich prace stanowiły remont, a nie nadbudowę,

V. Art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonego postanowienia w sytuacji, gdy przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli, były niezgodne z upoważnieniem zawartym w ustawie, tj. z przepisem art. 59f ust. 6 Prawa budowlanego w aspekcie tego, czy ustalona stawka jest na poziomie ekonomicznie uzasadnionym, niepowodującym nadmiernego obciążenia inwestora; a nadto z przepisem art. 59f ust. 5 Prawa budowlanego przez to, że brak jest danych, czy powyższe rozporządzenie zostało wydane "w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych,

VI. Art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez brak zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem, czy przepis art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. jest zgodny z konstytucyjną zasadą równości wobec prawa, w aspekcie braku przepisów przejściowych w stosunku do osób, które wybudowały obiekt pod rządami poprzednio obowiązującego prawa i także wszczęto w stosunku do nich postępowanie administracyjne, jednakże niezakończone decyzja ostateczną, lecz mimo to osoby te są zobowiązane (zgodnie z wykładnią zaprezentowaną w zaskarżonym wyroku WSA) do uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sprawy, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonego postanowienia organu administracji w całości oraz zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżących kosztów procesu za instancję odwoławczą (i względnie za pierwszą instancję w razie uchylenia zaskarżonego wyroku i rozpoznania skargi na postanowienie), w tym kosztów udzielonej pomocy prawnej z urzędu, według norm przepisanych,

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., iż postępowanie wobec skarżących, zostało wszczęte przed wejściem w życie przepisów ustawy z 27 marca 2003 r., a więc zastosowanie miał do nich przepis art. 7 ust. 2 tejże ustawy. Według niego do postępowań -dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ - wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37 - 39 oraz w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 Prawo budowlane - art. 1 pkt 41. Tymczasem przepis art. 59f Prawa budowlanego został wprowadzony na mocy przepisu art. 1 pkt 50 ustawy z 27 marca 2003 r. Tego zatem przepisu, w ocenie skarżących, nie można było stosować do postępowań określonych w art. 7 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 r. Odnosząc się do powyższej kwestii Sąd I instancji stwierdził, iż wskazanie w przepisie art. 7 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 r. także przepisu art. 1 pkt 50 tejże ustawy, było bezprzedmiotowe, gdyż zastosowanie przepisu art. 59f wynika z samego art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego. WSA w ocenie skarżących pomija jednakże taką to istotną okoliczność, iż według art. 7 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 r. nie można było zastosować przepisu art. 59f Prawa budowlanego. To, że do przepisu tego odsyłał przepis art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego, wcale nie oznacza, aby można było przepis ten zastosować tylko z tej mocy.

Motywów takiej regulacji ze strony ustawodawcy trudno domniemywać, jednakże literalna wykładnia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy z 27 marca 2003 r. winna prowadzić do wniosku, że do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy z 27 marca 2003 r. nie można było zastosować przepisu art. 59f Prawa budowlanego. To zaś oznacza, że brak było materialnych przesłanek do ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej w stosunku do skarżących.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest również i to, czy wykonane przez skarżących prace stanowiły nadbudowę czy tylko remont. Mimo, że organ administracji (nie odniósł się w należyty sposób do tejże kwestii, WSA samodzielnie dokonał oceny charakteru prac wykonanych przez skarżących. Zdaniem Sądu prace te nie stanowiły remontu, gdyż, doszło do zmiany konstrukcji dachu i uzyskano dodatkową kondygnację - poddasze. Skarżący sam stwierdził, że zmieniono konstrukcję dachu z dachu płaskiego na dwuspadowy. Brak jest jednakże przekonywującego dowodu na to, że uzyskano w ten sposób dodatkową kondygnację. Biorąc wszystkie te okoliczności pod uwagę należało przyjąć, że wykonane przez skarżących prace były jedynie remontem konstrukcji dachu, a nie nadbudową domu. To zaś uzasadnia zarzut błędnego zastosowania w niniejszej sprawie przepisów art. 3 pkt 8 w zw. z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego.

Niezależnie od zarzutów natury materialnoprawnej zaskarżonemu postanowieniu postawiono także zarzut naruszenia przepisów postępowania. Z mocy bowiem przepisów art. 107 § 1 i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. obowiązkiem organu administracji, jako organu odwoławczego, było ustosunkować się do zarzutu skarżących odnośnie charakteru prawnego wykonanych przez nich prac. Skarżący zakwestionowali bowiem potraktowanie wykonanych przez nich prac jako nadbudowy, twierdząc, iż był to remont. Organ odwoławczy tymczasem w ogóle się do tego nie ustosunkował, ograniczając się właściwie tylko do przytoczenia tez zawartych w postanowieniu organu I instancji.

Przedmiotem oceny ze strony WSA był także zarzut, że rozporządzenie z dnia 28 czerwca 2003 r. jest niekonstytucyjne przez to, że stawka stanowiąca podstawę do obliczenia opłaty legalizacyjnej, wbrew przepisowi art. 59f ust. 6 Prawa budowlanego, nie została ustalona na poziomie ekonomicznie uzasadnionym i niepowodującym nadmiernego obciążenia inwestora. Dlatego obowiązkiem WSA było zakwestionować przepisy tego rozporządzenia i uchylić zaskarżone postanowienie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., albowiem przepisy ww. rozporządzenia mają charakter materialnoprawny.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 80, poz.718 ze zm.) do postępowań dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia bądź zgłoszenia albo pomimo wniesionego sprzeciwu, wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, a więc przez dniem 11 lipca 2003 r., a niezakończonych ostateczną decyzją stosuje się przepisy art. 1 pkt 37 – 39 oraz w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego – art. 1 pkt 41. Oznacza to, że w tych sprawach, określanych w praktyce mianem "samowoli budowlanej", należy stosować regulację prawną zawartą w art. 48 – 49b Praw budowlanego w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 lipca 2003 r. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte przed datą wejścia w życie wskazanej noweli do Prawa budowlanego, bowiem w dniu [...], a w dniu [...] przeprowadzono dowód z oględzin, określany w zaskarżonym wyroku mianem "wizji", z którego wynikało, iż skarżący w [...] r. nadbudowali część obiektu wykonując ściany kolankowe o wysokości 70 cm, ściany szczytowe oraz drewniana konstrukcję dachową obitą deskami i papą. Datą zaś wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego jest dzień pierwszej czynności procesowej podjętej w sprawie, o której zawiadomiono stronę.

Wspomniana regulacja prawna, która stosownie do powołanego art. 7 ust. 2 ustawy z 23 marca 2003 r. ma być stosowana w sprawach samowoli budowlanej zawisłych w dniu wejścia w życie noweli do prawa budowlanego łagodziła restrykcyjność przepisów art. 48 Prawa budowlanego nakazujących rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego w każdym przypadku, za wyjątkiem, gdy zgodnie z art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym przed 11 lipca 2003 r., upłynęło już 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym. Nota bene Trybunał Konstytucyjny w wyroku 18 października 2006 r., P. 27/05, OTK-A 2006, nr 9, poz. 124 uznał, że art. 7 ust. 2 powołanej ustawy z 23 marca 2003 r. w zakresie, w jakim wyłączał stosowanie art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego do spraw, w których 5 letni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 11 lipca 2003 r. jest niezgodny z art. 32 Konstytucji

W myśl art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym w dacie podejmowania zaskarżonego do Sądu I instancji postanowienia, do opłaty legalizacyjnej, (którą stanowi sankcję za samowolne prowadzenie robót budowlanych), "stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym, że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu". Wbrew więc zarzutowi skargi kasacyjnej całkowicie zbędne było odsyłanie w art. 7 ust. 2 ustawy z 23 marca 2003 r. do stosowania w odniesieniu do spraw zawisłych art. 1 pkt 50 ustawy z 23 marca 2003 r. skoro w samej treści art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego takie odesłanie znajduje się. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, że wolą ustawodawcy nie było stosowanie całego art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, ale wyłącznie przepisów dotyczących kar zawartych w tym art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. Okoliczność, że z dniem [...], a więc już po wydaniu zaskarżonego postanowienia na podstawie art. 1 pkt 19 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U. nr 93, poz. 888 ze zm.) nadano nowe brzmienie art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez wyraźne wskazanie, iż "do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1" nie może mieć w sprawie żadnego znaczenia. Nie ulęga bowiem wątpliwości, że owo sprecyzowanie brzmienia przepisu miało na celu eliminację takich prób interpretacji, jakiej przejawem są dwa pierwsze zarzuty skargi kasacyjnej. Nie zmienia to faktu, iż wolą ustawodawcy nie było i nie jest obecnie stosowanie całego art. 59f ust. 1 do opłaty legalizacyjnej, a wyłącznie zawartych w tym ustępie przepisów dotyczących kar. W konsekwencji oznacza to, że przed wymierzeniem opłaty legalizacyjnej nie jest konieczne przeprowadzanie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 59a Prawa budowlanego.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 3 pkt 8 w zw. z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego poprzez błędne, w ocenie składającego skargę kasacyjną zakwalifikowanie przeprowadzonych robót jako nadbudowy, zamiast remontu obiektu budowlanego. W myśl pierwszego z tych przepisów przez remont należy rozumieć "wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż w stanie pierwotnym". Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego poprzez budowę należy rozumieć "wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Skoro skarżący, co wynika z protokołu oględzin z dnia [...] w [...] r. nadbudowali część obiektu wykonując ściany kolankowe o wysokości 70 cm, ściany szczytowe oraz drewniana konstrukcję dachową obitą deskami i papą, to nie sposób określić wykonanych robót budowlanych jako remontu, tym bardziej, że w wyniku przeprowadzonych robót powstało w przedmiotowym budynku poddasze.

W konsekwencji powyższych rozważań uznać trzeba za chybiony także zarzut naruszenia przepisów postępowania – art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w sytuacji, w której zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 107 § 1, art. 7 i 140 k.p.a. Skarżący upatruje go bowiem w tym, iż Sąd w ślad za organami administracji zakwalifikował wykonane roboty, jako nadbudowę, a nie remont.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut odnoszący się do niezgodności rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz.U. nr 120, poz. 1132) z przepisem upoważniającym do jego wydania. Podzielić należy wyczerpujące rozważania Sądu I instancji związane z wydaniem tego rozporządzenia w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych i braku obowiązku zamieszczania w samym rozporządzeniu wskazania, iż zostało ono wydane w owym porozumieniu.

Także rozważania zawarte w skardze kasacyjnej dotyczące zbyt wysokiej stawki opłaty służącej do obliczania kary, co ma rzekomo naruszać wynikające z zawartego w art. 59f ust. 6 Prawa budowlanego upoważnienia wytyczne dla tego rozporządzenia, aby wysokość stawki była ustalona na poziomie "ekonomicznie uzasadnionym, niepowodującym nadmiernego obciążenia inwestora" są chybione. Składający skargę kasacyjną nie biorą bowiem pod uwagę okoliczności, ze w myśl art. 49 ust. 2 prawa budowlanego opłata określona w tym rozporządzeniu w odniesieniu do wysokości opłaty legalizacyjnej ulega pięcćdziesieciokrotnemu podwyższeniu. Dodać można, iż inwestor nie musi uiścić opłaty legalizacyjnej, gdyż jej uiszczenie jest swojego rodzaju przywilejem – sposobem sanowania samowoli budowlanej. W takim przypadku właściwy organ na podstawie art. 49b ust. 7 i 1 wyda decyzję nakazującą rozbiórkę wybudowanej bez pozwolenia budowlanego części obiektu budowlanego.

Nie sposób podzielić także zarzutu niekonstytucyjności art. 7 ust. 2 ustawy z 23 marca 2003 r. poprzez działanie prawa wstecz. Przepis ten, jak już wyżej wspomniano, wprowadza możliwość, a nie obowiązek sanacji, samowoli budowlanej. Gdyby organu nadzoru budowlanego zdążyły ostatecznie rozstrzygnąć sprawę przedmiotowej samowoli budowlanej przed dniem 11 lipca 2003 r. to jedynym możliwym rozstrzygnięciem z uwagi na niemożliwość zastosowania art 49 ust. 1 – nie upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy – byłaby decyzja nakazująca na podstawie art. 48 Prawa budowlanego rozbiórkę nadbudowanej części budynku. Zauważyć przy tym można, że w wyroku NSA z dnia 29 lipca 2004 r., OSK 533/04, ONSAiWSA 2005 nr 1, poz. 11 trafnie przyjęto, iż nie mogą stanowić podstawy skargi kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wywody skargi kasacyjnej o charakterze postulatu, iż Sąd I instancji mógł zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego. Można natomiast postawić Sądowi zarzut naruszenia prawa materialnego przez zastosowanie przepisu sprzecznego z Konstytucją (B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Wolters Kluwer 2006, s. 389), a takiego zarzutu w skardze kasacyjnej nie sformułowano.

Mając na uwadze podniesione wyżej względy na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł w wyroku o przyznaniu pełnomocnikowi skarżącemu wynagrodzenia na zasadzie prawa pomocy, gdyż przepisy art. 209 i 210 p.p.s.a. mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania między stronami. Natomiast wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną należne od Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a. przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258 – 261 p.p.s.a. Stosownie do § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. nr 163, poz. 1348 z późn. zm.) pełnomocnik skarżącego powinien złożyć wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu oświadczenie, o jakim mowa w tym przepisie.