Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2009 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" oddala skargę

VI SA/Wa 1164/09

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (j. t. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - dalej p.w.p. - oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) - dalej u.z.t., w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p. oraz z art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] stycznia 2009 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[....]"[....] w części dotyczącej towarów z klasy 16: czasopisma, czasopisma szaradziarskie, krzyżówki, udzielonego na rzecz A. sp. z o.o. z siedzibą w C., na skutek sprzeciwu wniesionego przez B. O. – A. z R.: 1. unieważnił prawo ochronne na wymieniony znak towarowy w części dotyczącej towarów - czasopisma i czasopisma szaradziarskie; 2. w pozostałym zakresie sprzeciw oddalił; 3. zniósł wzajemnie koszty postępowania.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym;

Podaniem złożonym w dniu [....] maja 2001 r. A. sp. z o.o. z siedzibą w C. wystąpiła do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej o rejestrację znaku towarowego słowno-graficznego "[....]". Znak przeznaczony był do oznaczania towarów w klasie 16 -afisze, albumy, almanachy, art. papiernicze, bloki, bloki rysunkowe, broszury, czasopisma, czasopisma szaradziarskie, druki, formularze, gazety, kalendarze, kalendarze z kartkami do wyrywania, kartki kartotekowe, karty, karty-zawiadomienia, karty pocztowe, komiksy, książki, krzyżówki, materiały piśmiennicze, nalepki, notesy, obwoluty, przybory piśmiennicze, zakładki do książek, zestawy rysunkowe, zeszyty.

W opisie znaku podano, że zgłoszony do ochrony znak towarowy stanowi liczba "[....]" wykonana fantazyjną czcionką w kolorze białym z czerwonym konturem. Poszczególne cyfry rzucają cień w kolorze szarym, przy czym w miarę oddalania się od krawędzi cyfr kolor szary coraz bardziej przenika w barwę tła.

Decyzją z dnia [....] października 2004 r. Urząd Patentowy udzielił na rzecz A. sp. z o.o. z siedzibą w C. prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "[....]" wg nr zgłoszenia [....] dla towarów wg klasyfikacji nicejskiej 16 z zastrzeżeniem kolorystyki: szary, biały, czerwony, wydając świadectwo ochronne nr [....]. Ogłoszenie o rejestracji podano w Wiadomościach Urzędu Patentowego w dniu [....] czerwca 2005 r. nr [....].

Od decyzji A. B. O. (dawniej K.) z siedzibą w R., wskazując na naruszenie art. 4 i art. 7 u.z.t. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p., na podstawie art. 246 ust. 2 p.w.p., złożyła w dniu [....] listopada 2005 r. sprzeciw ze względu na niespełnienie ustawowych przesłanek wymaganych do rejestracji znaku towarowego "[....]" [....] dla wskazanych w sprzeciwie towarów - czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek.

Zdaniem składającej sprzeciw znak towarowy, jako zarejestrowany m.in. dla krzyżówek, nie spełniał wymagań z art. 4 u.z.t., gdyż krzyżówka nie jest towarem ani usługą. W prawie polskim nie istnieje możliwość rejestracji znaków towarowych dla zadań logicznych czy szarad umysłowych, a krzyżówka jest takim zadaniem logicznym.

Zarejestrowany znak towarowy nie posiadał również tzw. konkretnej zdolności odróżniającej. Spełniał zatem przesłankę z art. 7 ust. 2 u.z.t. Liczby mogą mieć abstrakcyjną zdolność odróżniającą w rozumieniu art. 4 u.z.t., lecz nie mają najczęściej konkretnej zdolności odróżniającej (art. 7 u.z.t.), gdyż nie nadają się do oznaczenia pochodzenia towarów lub usług. W wyjątkowych przypadkach mogą nabyć wtórną zdolność odróżniającą w wyniku intensywnego, długotrwałego i wyłącznego używania. Jednakże liczby przede wszystkim spełniają rolę informacyjną i dlatego nie mogą być chronione jako znaki towarowe do wyłącznego użytku przez zgłaszającego. Wskazując na art. 7 u.z.t., składająca sprzeciw stwierdzała, że przedmiotowy znak towarowy, dla oznaczania czasopism i czasopism szaradziarskich nie ma konkretnej zdolności odróżniającej, gdyż liczba "[....]" ma wyłącznie charakter informacyjny przekazując informacje np. o liczbie zadań krzyżówkowych w czasopismach szaradziarskich. Faktu tego nie zmienia dodanie do liczby kolorów (czerwonego, białego i efektów cienia), gdyż nie nadaje to znakowi charakteru odróżniającego. Liczba "[....]" per se ma zdecydowanie dominujące

znaczenie w całym znaku więc, w ocenie składającej sprzeciw, uprawniona dąży do zmonopolizowania tej liczby w używaniu dla czasopism i czasopism szaradziarskich.

W odpowiedzi na sprzeciw spółka "T." zarzuciła jego bezzasadność.

Sprzeciwiająca się swoje zarzuty rozwinęła w piśmie z dnia [....] grudnia 2008 r., w którym sprecyzowała także podstawę prawną wskazując przepisy art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t. w zakresie krzyżówek, zaś w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich - przepisy art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t. Na dowód stosowania oznaczeń liczbowych w celach informacyjnych przez różnych wydawców czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich przedłożyła kopie okładek czasopism wydawanych przez innych przedsiębiorców przed datą zgłoszenia znaku [....]oraz orzecznictwo, w tym decyzje [...] Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w [...] wydane w sprawach znaków A. sp. z o.o. mające świadczyć o istnieniu utrwalonej praktyki wspólnotowej odnośnie braku konkretnej zdolności odróżniającej oznaczeń liczbowych dla czasopism i czasopism szaradziarskich. Wskazując na naruszenie art. 8 pkt 1 u.z.t. sprzeciwiająca podała, że uprawniona z rejestracji jako przedsiębiorca działający na rynku wydawniczym posiadała pełną wiedzę o rozpowszechnieniu oznaczeń liczbowych na tym rynku, więc zgłoszenie przedmiotowego znaku miało charakter blokujący, gdyż zostało dokonane w celu uniemożliwienia konkurentom używania oznaczeń liczbowych dla czasopism i czasopism szaradziarskich.

W odpowiedzi na sprzeciw pismem z dnia [....] stycznia 2009 r. uprawniona ze spornego znaku w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 4 u.z.t. podnosiła, iż celem tego przepisu jest jedynie definiowanie pojęcia znaku towarowego in abstracto, tj. w oderwaniu od konkretnych towarów i usług. Zdaniem uprawnionej, skoro sprzeciwiająca nie kwestionowała abstrakcyjnej zdolności odróżniania spornego znaku (a nawet przyznała, że liczby mogą być znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 u.z.t.), to zarzut rejestracji tego znaku z naruszeniem art. 4 u.z.t. należy uznać za wewnętrznie sprzeczny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 u.z.t. spółka stwierdziła, że prezentowana przez sprzeciwiającą teza o braku zdolności odróżniającej liczb straciła na aktualności, do jej przełamania przyczyniło się prawo wspólnotowe, w

szczególności przepisy art. 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. o zbliżaniu ustawodawstw Państw Członkowskich w zakresie znaków towarowych (89/104/ECC) i art. 4 Rozporządzenia Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE), które definiując pojęcie znaku towarowego wskazują, że znaki towarowe mogą być tworzone przez cyfry.

Prawo i orzecznictwo wspólnotowe znalazło odzwierciedlenie w krajowej doktrynie, judykaturze i praktyce orzeczniczej Urzędu Patentowego. Uprawniona wymieniła sygnatury wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, którymi Sąd uchylił decyzje Urzędu Patentowego odmawiające udzielenia ochrony na znaki liczbowe A. Sp. z o.o., w tym wyrok WSA dotyczący znaku towarowego "[....]"[....], świadczące, jej zdaniem, o uznaniu przez WSA zdolności odróżniającej znaków towarowych złożonych z cyfr. W ocenie uprawnionej potwierdzeniem tego są również m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach podobieństwa znaków "[....]" i znaku późniejszego "[....]" (sygn. akt II GSK 36/05), a także znaków "[....]" i późniejszego "[....]" (sygn. akt II GSK 35/05). O zdolności odróżniającej cyfr świadczą także, zdaniem uprawnionej, decyzje Urzędu Patentowego przyznające ochronę na takie znaki towarowe jak "[....] (dla towarów w klasie 9) czy "[....] (dla programów telewizyjnych). Uprawniona wskazała również przykłady wspólnotowych znaków liczbowych przeznaczonych dla oznaczania towarów w 16 klasie towarowej. Powyższe okoliczności potwierdzają w jej ocenie jednolitą praktykę Urzędu Patentowego, Urzędu ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego oraz orzecznictwa sądów powszechnych i administracyjnych odnośnie uznania konkretnej zdolności odróżniającej oznaczeń liczbowych dla towarów z klasy 16.

Zdaniem uprawnionej sporny znak towarowy "[....]" nie posiada żadnego waloru informacyjnego w rozumieniu art. 7 u.z.t. Powołując się na orzecznictwo wspólnotowe, a także opinię Urszuli Promińskiej (A. Nowicka, M. Poźniak Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler: "Prawo własności przemysłowej" Wyd. Difin, Warszawa 2005 r.) podnosiła, że dla uznania braku zdolności odróżniającej znaku towarowego, z uwagi na informacyjny charakter konieczne jest zbadanie, czy z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców istnieje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek między tym znakiem a kategorią towarów i usług, dla których został zarejestrowany. W rozpatrywanej sprawie wnioskodawczyni sama przyznała natomiast, że liczba "[....]" jedynie "może" przekazywać informację o zawartości czasopism, zatem znak ten nie jest "bezpośrednio opisowy".

Oznaczenie "[....]" jest palindromem (pełni zatem funkcję zabawy słownej -liczba [...] jest podzielna przez [...] tak jak wszystkie inne palindromy liczbowe), co dodatkowo świadczy o fantazyjnym charakterze tworzonego przez tę liczbę znaku towarowego.

Uprawniona wskazała również na specyfikę rynku prasowego, na którym wielu wydawców posługuje się tytułami (często zarejestrowanymi w charakterze znaków towarowych) powiązanymi z tematyką czasopisma wymieniając dla przykładu tytuły "[....]" [....], "[....], "[....].

W odniesieniu do zarzutu, iż zgłoszenie znaku towarowego "[....]" miało na celu zawłaszczenie oznaczenia używanego przez innych uczestników obrotu o charakterze informacyjnym, uprawniona uznała, że argument ten pozostaje w sprzeczności z istotą prawa wyłącznego wynikającą z przepisów ustawy o znakach towarowych, która sprowadza się do uzyskania przez uprawnionego monopolu na posługiwanie się danym oznaczeniem jako informacją o pochodzeniu towaru (a nie o jego cechach).

Odnosząc się do podniesionej przez sprzeciwiającą okoliczności rozpowszechnienia oznaczeń liczbowych w obrocie gospodarczym uprawniona stwierdziła, że argument ten nie został poparty żadnym materiałem dowodowym i pozostaje bez znaczenia, jako nie stanowiący podstawy unieważnienia prawa ochronnego w świetle ustawy o znakach towarowych.

Niezależnie od powyższego, uprawniona, przytaczając fragmenty stanowiska Prokuratora Generalnego z dnia [...] grudnia 2007 r. co do zasadności skargi kasacyjnej pozwanej B. O. od wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] listopada 2006 r. (sygn. akt [...]) oraz wydanego w wyniku rozpatrzenia tej skargi wyroku Sądu Najwyższego z dnia [...] lutego 2008 r. (sygn. akt [...]) stwierdziła, że oceniając pozycję rynkową i dystynktywność znaku "[...]" należy zwrócić uwagę na kwestię wtórnej zdolności odróżniającej znaków towarowych A. Sp. z o.o. Sporny znak towarowy "[...]" był kolejnym (po m.in. "[...]) z serii jego oznaczeń składających się z liczb, które w dacie zgłoszenia spornego znaku cieszyły się na rynku ogromną popularnością. Powołując się na wyniki przeprowadzonych wśród odbiorców badań dotyczących tytułu [...] stwierdziła, że skoro dla większości czytelników znak ten jest tytułem czasopisma, to tym bardziej słowno-graficzne oznaczenie "[...]", będące jednocześnie palindromem liczbowym, będzie w ten sam sposób odbierane przez czytelników.

Po przeprowadzeniu w dniu [...] stycznia 2009 r. rozprawy Urząd Patentowy wydał wymienioną na wstępie decyzję administracyjną.

Urząd Patentowy nie podzielił stanowiska sprzeciwiającej, iż rejestracja znaku towarowego [...] w zakresie krzyżówek odbyła się z naruszeniem art. 4 i art. 6 ust. 1 ustawy o znakach towarowych. Powołując się na komentarz (R. Skubisz. Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, s. 33.) organ stwierdził, że sporne oznaczenie ma charakter abstrakcyjny odróżniający, czego nie kwestionowała sprzeciwiająca. U podstawy zarzutu sprzeciwiającej odnośnie naruszenia przepisu art. 4 u.z.t. leżało przekonanie, iż "krzyżówki", dla których zarejestrowany został znak towarowy "[...]" nie mieszczą się w definicji towaru (usługi) przyjętej przez krajową i europejską doktrynę, czyli zarzut sprzeciwiającej sprowadzał się do zakwestionowania oznaczenia "[...]" jako znaku towarowego dla krzyżówek ze względu na brak przedmiotu (towaru), do którego znak ten miałby się odnosić. Przepisy ustawy o znakach towarowych nie definiują na własny użytek pojęcia towaru, jedynie art. 5 pkt 2 tej ustawy wskazuje, że przez towary należy rozumieć także usługi. Kierując zarzut wobec krzyżówek sprzeciwiająca nie uwzględniła okoliczności, które w rozpatrywanej sprawie rzutują na kompleksową ocenę tej pozycji w wykazie towarów spornego znaku "[...]". Krzyżówki, dla których oznaczania przeznaczony został sporny znak towarowy zostały zawarte, według wykazu towarów tego znaku, w klasie 16 zgodnie z Międzynarodową Klasyfikacją Towarów i Usług (Klasyfikacją Nicejską). Ujęcie krzyżówek w 16 klasie towarowej nasuwa kontekst, w jakim powinno być w sprawie interpretowane ich pojęcie. Z punktu widzenia wydawcy czasopism szaradziarskich krzyżówka jest zadaniem myślowym jednakże ujętym lub wydrukowanym, a następnie powielanym na różnej postaci nośnikach materialnych (np. kartkach papieru, płytach CD) i wprowadzanym do obrotu jako ogólnodostępny towar, którego dystrybucja jest obliczona na osiągnięcie wymiernego zysku. Takie rozumienie pojęcia krzyżówek funkcjonuje także wśród nabywców, którzy dokonując ich zakupu zwyczajowo nie operują pojęciem czasopisma krzyżówkowego czy szaradziarskiego lecz krzyżówek per se, mając na myśli egzemplarz czasopisma lub broszurę je zawierające. O takim rozumieniu pojęcia krzyżówek mogą świadczyć również rejestracje innych znaków towarowych na rzecz osób trzecich dla towarów z klasy 16, w tym krzyżówek, np. znaku [...] (w klasie 16 dla czasopism, kalendarzy, krzyżówek), znaku [...] (w klasie 16 dla wydawnictw, pocztówek, krzyżówek, kalendarzy, kolorowanek, czasopism), czy serii znaków [...] na poziomie, zarejestrowanych (przykładowo za numerami [...]) dla czasopism, broszur, krzyżówek, periodyków na rzecz współmałżonka sprzeciwiającej, R. z R. O dopuszczalności rejestracji liczbowych znaków towarowych dla krzyżówek mogą również świadczyć rejestracje znaków wspólnotowych, czego potwierdzeniem jest między innymi przedstawione przez uprawnioną na rozprawie w dniu [...] stycznia 2009 r. sprawozdanie na rozprawę przed Sądem Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich w sprawach połączonych [...] i [...] rejestracji wspólnotowych znaków towarowych [...] i [...]. Nadto sprzeciwiająca na rozprawie przyznała, że krzyżówka zawarta na nośniku materialnym jest towarem. Z powyższych względów za nieuzasadniony uznano również zarzut naruszenia przez sporną rejestrację dla krzyżówek przepisu art. 6 ust. 1 u.z.t., w którego uzasadnieniu sprzeciwiająca stwierdzała, że krzyżówki nie będąc towarami lub usługami nigdy nie mogły być przedmiotem jakiejkolwiek działalności gospodarczej. Na dowód tego, że uprawniona w dacie zgłoszenia spornego znaku prowadziła działalność wydawniczą w zakresie wydawania krzyżówek organ administracji przytoczył przedstawione przez uprawnioną rankingi sprzedaży tytułów krzyżówkowych, zestawienie nakładów czasopism oraz zestawienie kosztów reklamy i sondaż czytelnictwa pism krzyżówkowych. W związku z tym Urząd Patentowy związany wskazaną podstawą prawną przez sprzeciwiającą (art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t.) w stosunku do krzyżówek, w tym zakresie sprzeciw oddalił.

Urząd Patentowy podzielił natomiast zarzut sprzeciwiającej dotyczący naruszenia przez rejestrację znaku towarowego [...] przepisu art. 7 u.z.t. w zakresie obejmującym czasopisma i czasopisma szaradziarskie. W ocenie organu ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń np. liczb do bycia znakiem towarowym w rozumieniu przepisu art. 4 u.z.t. nie oznacza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 u.z.t. dla konkretnych towarów i usług. Za niezasadną Urząd Patentowy uznał argumentację uprawnionej wskazującą, że zdolność odróżniająca oznaczenia "[...]" jest uzasadniona brzmieniem przepisu art. 2 Dyrektywy (89/104/ECC) i art. 4 rozporządzenia (40/94/WE). Przepisy te regulują kwestię abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku towarowego. Rejestracja oznaczeń spełniających wymagania tych przepisów jest uzależniona od ustalenia, czy w konkretnym przypadku nie zachodzą bezwzględne albo względne podstawy odmowy rejestracji. W rozpatrywanej sprawie bezwzględną podstawę stanowił art. 7 ustawy o znakach towarowych, którego odpowiednikiem na gruncie rozporządzenia jest art. 7 ust. 1 pkt b) i c). Wskazując na wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia [...] listopada 2007 r. w sprawie [...]. Urząd Patentowy stwierdził, że zdolność odróżniająca jest jedną z podstawowych przesłanek rejestracji znaku towarowego. Zatem oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów objętych podaniem o rejestrację nie może być chronione prawem wyłącznym, gdyż nie spełnia podstawowej funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Grafika znaku polegająca na zastosowaniu czerwonego konturu wokół białej czcionki, w której została zapisana każda z tworzących znak cyfr oraz efekt cienia rzucanego przez poszczególne cyfry w kolorze szarym, jest w stosunku do liczby [...] elementem o znaczeniu podrzędnym. W ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba [...], zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, a sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Znak ten w ocenie Urzędu Patentowego w stosunku do czasopism i czasopism-szaradziarskich ma charakter opisowy, informacyjny. Znak "[...]" zamieszczony na czasopiśmie [...] niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby krzyżówek i innych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma. Nabywcy czasopism szaradziarskich, niezależnie od częstotliwości i pobudek, jakimi kierują się dokonując ich zakupu nie będą utożsamiać liczby [...] (i nie utożsamiali w dacie zgłoszenia spornego znaku) ze znakiem towarowym konkretnego wydawnictwa. Cechą charakterystyczną czasopism szaradziarskich jest to, iż są one publikowane w formie zeszytów zawierających określoną liczbę szarad, krzyżówek, do których w zasadzie sprowadza się ich treść i jednocześnie często na ich okładkach zawierane są informacje wskazujące ile konkretnie zadań mieści się w danym egzemplarzu, np. [...]. Praktyka taka funkcjonowała na rynku wydawniczym już przed datą zgłoszenia spornego znaku, czego dowodzą materiały przedłożone w sprawie przez sprzeciwiającą wskazujące na posługiwanie się oznaczeniami liczbowymi na okładkach czasopism przez m.in. takich wydawców jak K. z K., W. z I. czy P. Sp. z o.o. z R. Zdaniem organu administracji nie zmienia tego skromna warstwa graficzna znaku, pozbawiona elementów na tyle charakterystycznych, fantazyjnych, które wyróżniałyby liczbę [...] spośród innych oznaczeń liczbowych i umożliwiałyby jej identyfikację jako znaku towarowego uprawnionej. Postrzegania spornego znaku towarowego przez odbiorców nie zmienia okoliczność, że w dacie zgłoszenia na rynku czasopism szaradziarskich funkcjonowały również tytuły nie zawierające oznaczeń liczbowych, których przykłady przedstawiła uprawniona. Stwierdzając, iż liczba [...] na czasopismach szaradziarskich może być odbierana jako zawartość informacji lub ich treści, Urząd Patentowy odwołał się do decyzji wydanych przez [...] Izbę Odwoławczą OHIM, w których organ ten stwierdził, że sama liczba będzie w taki sposób rozumiana przez nabywców tych pism. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w przytoczonym przez Urząd Patentowy orzeczeniu z dnia [...] grudnia 2002 r., natomiast, jak podkreślał organ administracji, powołane przez uprawnioną rejestracje znaków [...] zapadły w innych stanach faktycznych i dotyczyły innych towarów. Spośród znaków wspólnotowych wymienionych przez uprawnioną, które składają się wyłącznie z liczby zaledwie jeden znak został zarejestrowany dla czasopism. Zatem wysnuty z tego faktu wniosek uprawnionej, odnośnie praktyki Urzędu ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego, potwierdzający konkretną zdolność odróżniającą oznaczeń liczbowych dla towarów z klasy 16, w tym czasopism, organ uznał za zbyt dalekosiężny. Przykładowo Urząd Patentowy wskazał na decyzję [...] Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] A. sp. z o.o. w przedmiocie odmowy rejestracji na podstawie art. 7 ust. 1 lit. c) [...] znaku towarowego słownego "[...]" w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety", w której organ ten stwierdził, iż: ,,(...)nawet gdyby dana praktyka Urzędu istniała (uznanie konkretnej zdolności odróżniającej znaku liczbowego dla wymienionych towarów), nie mogłaby ona uzasadnić roszczenia o dokonanie rejestracji naruszającej art. 7 ust. 1 lit. c) [...]". Zdaniem organu również wskazane przez uprawnioną wyroki sądów administracyjnych nie mogły mieć zastosowania w sprawie, bowiem w tamtych sprawach decyzje Urzędu zostały uchylone z przyczyn formalnych lub z tego powodu, że zgłoszone znaki towarowe cechowało kolizyjne podobieństwo w stosunku do znaków zgłoszonych z wcześniejszym pierwszeństwem.

W ocenie Urzędu Patentowego znaczenie drugorzędne miała podnoszona przez uprawnioną okoliczność, że liczba [...] może mieć symboliczny charakter, gdyż jest palindromem liczbowym. Dla większości odbiorców liczba ta będzie uznana za jednoznaczną wskazówkę dotyczącą istotnej cechy towaru, jaką w przypadku czasopism szaradziarskich jest liczba zadań myślowych w jednym egzemplarzu. Zakładając nawet, że symboliczne znaczenie liczby [...] zostanie zauważone przez część nabywców, to biorąc pod uwagę, że istotą palindromu jest zagadka myślowa (w postaci zabawy słownej czy liczbowej), oznaczenie [...] może być odczytywane jako informacja dotycząca zarazem liczby jak i treściowej zawartości czasopisma. Dla tych nabywców okoliczność, że liczba [...] jest palindromem może być jedynie dodatkową wskazówką sugerującą, do jakich konkretnie treści się ona odnosi.

Uprawniona wskazywała również, że na rynku prasowym przeciętny odbiorca jest przyzwyczajony do oznaczeń o określonym znaczeniu słownikowym, nawiązującym do zawartości periodyku, jak: [...]. Zdaniem Urzędu Patentowego występowanie w obrocie gospodarczym tytułów prasowych nawiązujących do tematyki periodyków nie ma wpływu na sposób postrzegania oznaczeń liczbowych, w tym liczby [...] przez odbiorców prasy [...].

Urząd Patentowy uznał za nie mające znaczenia zapewnienia uprawnionej o niewystępowaniu w przyszłości z roszczeniami zakazowymi wobec przedsiębiorstw wydawniczych używających oznaczeń liczbowych w dobrej wierze, tj. dla oznaczenia ceny, numerów indeksów, ilości artykułów, fotografii etc. Jak podkreślał bowiem, kryteria zastosowania przepisu art. 7 u.z.t. oceniane są niezależnie od okoliczności o charakterze subiektywnym takich jak zapewnienia uprawnionego, które nie mają wpływu na prawną ocenę sprawy.

Zdaniem Urzędu Patentowego sporny znak towarowy "[...]" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Instytucja wtórnej zdolności odróżniającej nie została uregulowana wprost w ustawie o znakach towarowych. Przy dokonywaniu interpretacji tego pojęcia istotne znaczenie mają uregulowania wspólnotowe, którymi Polska była w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego związana na podstawie Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczypospolitą Polską z jednej strony a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi z drugiej strony, sporządzonego w Brukseli w dniu 16 grudnia 1991 r. (Dz. U. z 1994 r., Nr 11, poz. 38 ze zm.). Możliwość nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej statuuje przepis art. 3 ust. 3 I Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych oraz będący jego odpowiednikiem przepis art. 7 ust. 3 rozporządzenia 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego. Obecnie reguluje to zagadnienie art. 130 zdanie 2 p.w.p., zgodnie z którym odmowa udzielenia prawa ochronnego ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających nie może nastąpić, jeżeli przed datą zgłoszenia znak towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Wskazując na publikację (Urszula Promińska, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005 r., s. 214) oraz na wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 5 marca 2003 r. w sprawie [...], pkt 50 organ podkreślał, że wtórna zdolność odróżniająca znaku ma charakter następczy, może się wykształcić wskutek rzeczywistego i konsekwentnego używania znaku przez przedsiębiorcę dla jego towarów, powstaje zatem w wyniku używania znaku w sposób, który umożliwia powstanie asocjacji między nim i towarem przez utrwalenie tego związku, a więc wśród przesłanek nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej zwraca się uwagę na takie czynniki jak m.in. czas używania znaku, udział znaku w rynku, sposób i intensywność tego używania. W ocenie Urzędu Patentowego sporny znak towarowy "[...] nie spełniał żadnej z ww. przesłanek. Spośród wszystkich przedstawionych przez uprawnioną materiałów, na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej, żaden nie odnosi się do znaku towarowego "[...]. Faktura ze sprzedaży czasopisma "[...]" z 1995 r., rankingi sprzedaży dotyczące czasopism [...] (okresu sprzed daty zgłoszenia spornego znaku dotyczy jedynie ranking z dnia [...] maja 2001 r. i z dnia [...] czerwca 2001 r.) oraz zestawienie nakładów w latach 1994-2005 nie dotyczą znaku towarowego [...]i nie świadczą w żaden sposób o jego używaniu przez uprawnioną w celu odróżniania wydawanych przez nią czasopism od publikacji konkurentów. Biorąc pod uwagę powyższe materiały, organ stwierdził, że nie można przyjąć, by oznaczenie [...] zakorzeniło się w świadomości odbiorców w stopniu umożliwiającym asocjację tego oznaczenia z czasopismami szaradziarskimi wydawanymi przez uprawnioną, co więcej powstaje wątpliwość, by oznaczenie to było kiedykolwiek używane przez uprawnioną, skoro nie przedstawiła na tę okoliczność żadnych dowodów.

Uprawniona podnosiła, że sporny znak tworzy serię znaków towarowych, których wyróżniającym elementem jest liczba i że znaki te posiadały niezwykle silną pozycję na rynku zdobytą przed zgłoszeniem znaku "[...]". Oceniając tę okoliczność Urząd Patentowy stwierdził, że znak towarowy "[...]" nie stanowi elementu składowego żadnego z wymienionych znaków przez uprawnioną. Z tego również powodu nie można wywodzić jego wtórnej zdolności odróżniającej. W tym miejscu organ administracji wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia [...] grudnia 2002 r. ([...]) stwierdzając, iż z orzeczenia tego wynika w sposób jednoznaczny, że oznaczenia informacyjne nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej ze względu na interesy innych uczestników obrotu. Jednocześnie Urząd Patentowy podkreślał, iż skoro Sąd Najwyższy odmówił uznania wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego "[...]", którego używanie uprawniona była w stanie poprzeć licznym materiałem dowodowym, to tym bardziej zdolności tej jest pozbawiony znak towarowy "[...]", którego używania uprawniona ze spornego prawa w żaden sposób nie udowodniła.

W tych warunkach Urząd Patentowy uznał, że prawo ochronne na znak towarowy [...], z uwagi na brak konkretnych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, zostało udzielone w zakresie czasopism-czasopism szaradziarskich z naruszeniem przepisu art. 7 ustawy o znakach towarowych jednocześnie stwierdzając, że w części dotyczącej innych czasopism (poza [...]) zarzut naruszenia przepisu art. 7 u.z.t. nie znajdował uzasadnienia. Nie można bowiem podnosić zarzutu z wymienionego przepisu w stosunku do innych czasopism, w tym specjalistycznych, których zawartość jest bardziej zróżnicowana i nie ogranicza się do jednorodzajowych treści. W związku z czym liczba [...] na okładkach takich czasopism nie będzie wskazywała wprost na konkretną, istotną ich cechę.

Powołując się na wyroki sądów administracyjnych Urząd Patentowy, wobec stwierdzenia braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego w zakresie czasopism szaradziarskich uznał, iż rozpatrywanie przesłanek unieważnienia prawa ochronnego z przepisu art. 8 ust. 1 u.z.t. w odniesieniu do tych czasopism stało się bezcelowe. Skutek ewentualnego naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 pkt 1 u.z.t. w zakresie czasopism szaradziarskich został bowiem skonsumowany poprzez uwzględnienie zarzutu z art. 7 u.z.t.

Na decyzję tę A. sp. z o.o. z siedzibą w C. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę zaskarżając decyzję w pkt 1 i 2 oraz wnosząc o jej uchylenie w części zaskarżonej i zasądzenie kosztów postępowania.

Decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania (art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.), a także naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 7 u.z.t.

Skarżąca stwierdziła, że Urząd Patentowy błędnie ustalił brak zdolności odróżniającej znaku [...] posiłkując się orzecznictwem OHIM odmawiającym rejestrację znaków towarowych: [...], a także znaku [...]. Błąd wynikał stąd, że orzeczenia te dotyczyły znaków słownych, a znak sporny jest znakiem słowno-graficznym. Co więcej, właśnie OHIM przyznał skarżącej prawa ochronne na słowno-graficzne wspólnotowe znaki towarowe: [...] (dla takich towarów jak magazyny i czasopisma krzyżówkowe, magazyny, czy broszury), a także [...] dla czasopism, krzyżówek, magazynów, magazynów z rebusami, przy czym grafika znaku [...][...] [...] była, zdaniem skarżącej, bardzo podobna do znaku [...]. Powołanie się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r. było nietrafne, gdyż wyrok ten dotyczył również znaku słownego, a nadto w momencie zgłoszenia znaku "[...]" na rynku istniała już ciesząca się ogromną wręcz popularnością seria oznaczeń, której wspólnym, wyróżniającym i charakterystycznym elementem była kombinacja różnych cyfr umieszczana w charakterze tytułu prasowego.

Urząd błędnie przyjął kryteria oceny zdolności odróżniającej znaków towarowych stwierdzając, iż sporne oznaczenie "[...]" posiada zbyt skromną grafikę, aby można było przypisać mu fantazyjny charakter. Tymczasem sama treść art. 7 u.z.t. stanowi wyraźnie, iż nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który informuje jedynie o liczbie, czy ilości danego towaru. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nawet skromna grafika może nadać zdolność odróżniającą znakowi towarowemu, który bez owych elementów graficznych nie zostałby zarejestrowany ze względu na swoją opisowość, czy rodzajowość. W tym miejscu wskazano na wyrok NSA w sprawie rejestracji oznaczenia "[...]" dla margaryny. Odnosząc powyższe wskazówki do przedmiotowej sprawy skarżąca zaznaczała, iż nawet gdyby uznać, iż słowny znak "[...]" narusza art. 7 u.z.t., to nadanie temu oznaczeniu określonej postaci graficznej spowodowało, iż znak ten posiada zdolność odróżniającą dla towarów dla których został unieważniony. Co więcej, między wskazanym wyżej graficznym znakiem "[...]", a spornym znakiem "[...]" można znaleźć spore podobieństwo na płaszczyźnie graficznej, zwłaszcza jeśli chodzi o krój i grubość czcionki, a nawet i kolor obramowania.

Wskazując na niekonsekwentność Urzędu Patentowego skarżąca przedstawiła argumentację organu dotyczącą oddalenia sprzeciwu w stosunku do krzyżówek. Skoro zatem Urząd utrzymał rejestracje spornego znaku towarowego dla "[...]", stwierdzenie, iż znak ten wskazuje na liczbę krzyżówek nie może świadczyć o opisowym charakterze tego znaku. Taki zarzut miałby uzasadnienie tylko w sytuacji, gdyby Urząd unieważnił sporny znak towarowy również dla towaru w postaci "[...]". Urząd, unieważniając prawo ochronne na znak towarowy "[...]" tylko w zakresie czasopism szaradziarskich, mógłby co najwyżej podnieść, iż znak ten wskazuje na ilość "[...]" i dlatego został uznany za opisowy (informacyjny).

Podkreślając obecnie bardzo liberalne podchodzenie do znaków opisowych skarżąca podnosiła, że odmowa rejestracji danego znaku może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem a towarami, dla których jest ono przeznaczone. Jako przykład tej interpretacji oznaczeń opisowych przedstawiono wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 października 2003 r. w sprawie znaku towarowego "[...]", w którym Trybunał uznał istnienie bezpośredniego i konkretnego związku między znakiem towarowym "[...]" a towarem w postaci gum do żucia. Przeciętny odbiorca skojarzy bowiem bez namysłu, iż oznaczenie to określa po prostu podwójną ilość mięty, jaka znajduje się w danej gumie do żucia. Podobne stanowisko zajął Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 15 października 2008 r. stwierdzając, iż "aby oznaczenie zostało objęte zakazem przewidzianym przez ten przepis, musi ono mieć na tyle bezpośredni i konkretny związek z rozpatrywanymi towarami lub usługami, aby pozwolić zainteresowanemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów i usług lub jednej z ich właściwości." (sygn. akt: T-405/05) oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie T-207/06 Europig. Skarżąca powołała się także na pogląd R. Skubisza (w "Wynalazczość i ochrona własności intelektualnej", "Wspólnotowe i krajowe regulacje prawne w dziedzinie ochrony własności przemysłowej" pod redakcją Alicji Adamczak, zeszyt 29, str. 120) wyrażony na tle orzecznictwa ETS i SPI co do wąskiego pojmowania opisowego charakteru oznaczeń. Autor zauważał, iż w art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy oraz art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia 40/94 chodzi o opisowość konkretną i bezpośrednią. Jeżeli natomiast znak sugeruje jedynie pośrednio oznaczone towary lub usługi (lub jedną z ich cech), lecz relewantni odbiorcy nie postrzegają - natychmiastowo i bez głębszej refleksji - opisu oznaczonych towarów lub usług (lub opisu ich cech), to brak podstaw do wyłączenia takiego znaku z rejestracji na podstawie art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia 40/94. W takiej bowiem sytuacji relacja znaku do oznaczanych towarów lub usług jest zbyt niejasna i nieokreślona, aby można było uznać go za oznaczenie opisowe.

Skarżąca podkreślała, że znak "[...]" nie ma bezpośredniej konotacji z towarami dla których został zarejestrowany. W istocie więc na co miałby wskazywać: [...] czasopism szaradziarskich, [...] stron w czasopiśmie, czy też może [...] haseł w krzyżówce? Cyfry stanowią dosyć specyficzny rodzaj znaków towarowych, gdyż w przeciwieństwie do słów, nie można im przypisać jednego konkretnego znaczenia, zawsze można je odnosić do wielu cech każdego niemalże towaru. W tym miejscu wskazano na znak towarowy "[...]" przeznaczony dla mat grzejnych, który dopiero drogą skojarzenia myślowego, jako rezultat dedukcji, może naprowadzić odbiorcę na cechy tak oznaczonych towarów (mat grzewczych), co było niewystarczające według WSA dla unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na wspomniany znak (sygn. akt: VI SA/Wa 1705/06), podobne stanowisko zajął NSA w sprawie znaku towarowego "[...]". Zatem w ocenie skarżącej jej znak "[...]" może się odnosić do bardzo wielu cech towarów i to nie tylko tych, dla których został przeznaczony. Taka jest bowiem charakterystyczna cecha cyfrowych znaków towarowych, iż praktycznie dla każdego rodzaju towarów można będzie znaleźć cechę, do której taki znak cyfrowy można będzie odnieść, a więc może pełnić on funkcję znaku towarowego.

Zdaniem skarżącej organ w sposób wadliwy dokonał również oceny zdolności odróżniającej znaku towarowego "[...]" stwierdzając, że nabywcy czasopism szaradziarskich nie będą utożsamiać liczby [...] ze znakiem towarowym konkretnego wydawnictwa.

Urząd błędnie również zrozumiał symbolikę znaku "[...]" jako palindromu. Fakt, iż sporne oznaczenie jest palindromem nadaje mu dodatkową charakterystyczną cechę, gdyż samo w sobie stanowi pewnego rodzaju grę słowną. Kombinacja cyfr [...] odbierana będzie przez konsumentów jako synonim "[...]". Znak ten używany jest bardzo często np. jako nazwa sklepów "[...] drobiazgów". Odnosząc powyższe do przedmiotowego znaku "[...]", skarżąca podkreślała, iż przeciętny konsument widząc na okładce czasopisma szaradziarskiego liczbę [...] nie będzie przecież zakładał, iż znajdzie tam dokładnie [...] krzyżówek, tylko odczyta to oznaczenie po prostu jako informację o dużej ilości krzyżówek.

Urząd Patentowy, zdaniem skarżącej, uznał, że sporny znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskazując na dokumenty pochodzące z przed daty zgłoszenia znaku. Powinien natomiast, według skarżącej (zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 17 lipca 2008 r.), wziąć pod uwagę również dane przedstawione przez stronę po zgłoszeniu znaku do rejestracji. Nie uzasadniając natomiast dlaczego odmówił tym danym waloru dowodowego uzasadniającego nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, naruszył art. 107 § 3 k.p.a.

W ocenie skarżącej Urząd Patentowy nieprawidłowo odmówił i zastosował art. 4 i art. 7 u.z.t. albowiem opisana przez organ zdolność wskazywania źródła pochodzenia towarów nie stanowi o zdolności odróżniającej znaku, lecz o jego zdolności odróżniania regulowanej przez art. 4 u.z.t. Zatem wbrew twierdzeniom organu to rolą przepisu art. 4 u.z.t. jest zapewnienie podstawowej funkcji znaku towarowego wskazywania pochodzenia towarów i co do tego, że oznaczenie "[...]" taką zdolność posiada organ nie miał wątpliwości oddalając zarzuty sprzeciwu oparte na art. 4 u.z.t. Wobec powyższego organ w sposób wadliwy dokonał wykładni przepisu art. 7 u.z.t. utożsamiając zdolność odróżniania znaku per se ze zdolnością odróżniającą znaku.

Nieprawidłowo także Urząd nie uznał wtórnej zdolności odróżniającej znaku odrzucając argument występowania na rynku, przed zgłoszeniem spornego znaku, innych znaków skarżącej zawierających liczby. Organ administracji nie ustalił natomiast, by na rynku czasopism szaradziarskich występowały inne, niż skarżącej, czasopisma z podaniem liczb [...] na okładce. Natomiast praktyka, o której wspomina Urząd, odnosi się nie tylko do zupełnie innych cyfr, ale dodatkowo cyfry te występują w zestawieniu z określnikiem o znaczeniu opisowym.

Wskazując na art. 3 I Dyrektywy podnoszono, że istota konstrukcji prawnej wtórnej zdolności odróżniającej polega na tym, że właśnie oznaczenia opisowe, informacyjne, czy wręcz oznaczenia, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, jak i nawet oznaczenia, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru, mogą być zarejestrowane w charakterze znaku towarowego, bowiem na tym polega specyfika tej konstrukcji prawnej. Natomiast Urząd Patentowy dokonał błędnej wykładni art. 7 u.z.t. poprzez przyjęcie, iż oznaczenie informacyjne nie może w ogóle nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Jak podkreślano również art. 130 p.w.p. oraz art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 o wspólnotowym znaku towarowym jasno wskazują, iż znaki towarowe, które składają się z oznaczeń mogących służyć do oznaczania m.in. ilości towarów mogą nabyć wtórną zdolność odróżniającą.

Skarżąca zwróciła uwagę na odejście przez ETS od poglądu prezentowanego przez organ administracji, że przy badaniu zdolności odróżniającej należy uwzględniać interes innych przedsiębiorców w dostępie do określonego oznaczenia. W wyroku SN z dnia 21 lutego 2008., sygn. III CSK 264/07, Sąd ten także podkreślał możliwość nabycia przez znak towarowy o charakterze informacyjnym wtórnej zdolności odróżniającej. Tak więc Sąd Najwyższy w powyższym wyroku wprost przyznał nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez znaki towarowe spółki "[...] złożone z cyfr oraz cyfr w połączeniu ze słowem "[...]", korygując tym samym swoje błędne stanowisko sprzed 6 lat, kiedy praktyka orzecznicza w zakresie mało wówczas znanej instytucji "wtórnej zdolności odróżniającej" dopiero się kształtowała.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej wnosił o jej oddalenie.

Podkreślając indywidualny charakter każdej sprawy organ administracji, przytaczając decyzje [...] Izby Odwoławczej OH IM dotyczące znaków: "[...] zasygnalizował, iż podziela wyrażoną w tych decyzjach ocenę sposobu postrzegania oznaczeń liczbowych zamieszczanych na okładkach czasopism szaradziarskich przez odbiorców tego typu publikacji. Organ przedstawił swoją ocenę warstwy graficznej znaku i jego zdaniem zastosowanie do zapisu cyfr składających się na sporny znak towarowy białej czcionki w czerwonym konturze z efektem cienia rzucanego przez te cyfry sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby [...] i nie zmienia niesionego przez nią przekazu. Liczby w różnych zestawieniach kolorystycznych były umieszczane na czasopismach krzyżówkowych, dlatego nie można przyjąć, by zastosowanie w spornym znaku grafiki było odstępstwem od sposobu oznaczania zawartości czasopism szaradziarskich przyjętego przez innych wydawców. W związku z tym organ stwierdził, że nie był związany wyrokiem SN z 11 lipca 2002 r. w sprawie znaku "[...] ".

Odnosząc się do zarzutu nielogicznego oddalenia sprzeciwu w stosunku do krzyżówek wobec uwzględnienia sprzeciwu w stosunku do czasopism szaradziarskich Urząd Patentowy wskazał na związanie, przy rozpoznawaniu sprawy, przepisem art. 255 ust. 4 p.w.p. Sprzeciwiająca zgłosiła do spornej rejestracji, w odniesieniu do krzyżówek, wyłącznie zarzut naruszenia art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t., natomiast w zakresie czasopism - czasopism szaradziarskich wyłącznie zarzut naruszenia art. 7 i 8 pkt 1 u.z.t. Wobec nakreślonych w ten sposób przez sprzeciwiającą granic wniosku i jego podstawy prawnej sugerowana przez skarżącą ocena i rozstrzyganie kwestii konkretnej zdolności odróżniającej oznaczenia "[...]" względem krzyżówek regulowanej przepisem art. 7 u.z.t. skutkowałaby naruszeniem przepisu art. 255 ust. 4 p.w.p. Z tego względu organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, by w rozpatrywanej sprawie możliwość unieważnienia spornego znaku w zakresie czasopism szaradziarskich, ze względu na brak konkretnej zdolności odróżniającej tego oznaczenia, była implikowana uznaniem braku zdolności odróżniającej tego znaku względem krzyżówek.

Co do zarzutu liberalnego rozumienia obecnie znaków opisowych i informacyjnych Urząd Patentowy nie podzielił stanowiska skarżącej odwołującej się do wyroku ETS w sprawie "[...]". Cyfry mogą potencjalnie określać wiele cech różnych towarów, z tym zastrzeżeniem, ze względu na ich znaczenie leksykalne -zgodnie z którym oznaczają pewną liczbę lub numer - będą zawsze stanowiły oznaczenie ilości. W odniesieniu do czasopism szaradziarskich znaczenie leksykalne cyfr powoduje, że pełnią one funkcję ogólnoinformacyjną co do ich właściwości informując o liczbie zadań w jednym egzemplarzu, z uwagi na jednorodzajowość treści takich czasopism oraz cel, w jakim są nabywane tj. rozwiązywanie zagadek myślowych. Praktyka umieszczania obok oznaczeń liczbowych wspomnianych wyżej elementów słownych, do której rozpowszechnienia przyczyniła się również sama skarżąca, spowodowała powstanie w świadomości odbiorców wyraźnej asocjacji pomiędzy takimi oznaczeniami a ilością krzyżówek, czy też innych zadań nie pozostawiając miejsca na wątpliwości do jakich treści liczby te się odnoszą. Odbiorcy przyzwyczajeni do takiego stanu rzeczy będą odczytywać znak "[...]" jako jedno z kolejnych oznaczeń zawierających informację dotyczącą ilości zadań myślowych w czasopiśmie szaradziarskim, nie zaś liczby stron czy haseł w krzyżówce, jak sugeruje skarżąca.

Urząd Patentowy nie dokonał błędnych ustaleń faktycznych przez przyjęcie, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania tych czasopism oznaczeniem [...], gdyż materiał dowodowy takich ustaleń nie zawiera. Organ podkreślał, że nie poczynił ustaleń takiej treści i nie uzasadniał unieważnienia spornego prawa faktem używania liczby [...] przez innych wydawców.

Organ administracji nie zgodził się z zarzutem błędnej wykładni art. 7 u.z.t. przez jakoby utożsamienie zdolności odróżniania znaku z jego zdolnością odróżniającą. Fragment zdania wyjęty z kontekstu, na który powołała się skarżąca w uzasadnieniu swej tezy w żaden sposób nie świadczy o wykładni przepisu art. 7 przyjętej przez Urząd Patentowy. Z całokształtu uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ analizując rolę przepisów art. 4 i art. 7 u.z.t. nie pominął kwestii wzajemnej relacji tych przepisów i w sposób wyraźny rozgraniczył pojęcie zdolności odróżniania znaku towarowego in abstracto od zdolności odróżniającej znaku, która winna być oceniana z uwzględnieniem warunków obrotu, w jakich znak został zgłoszony tj. w odniesieniu do towarów, dla których został przeznaczony i w stosunku do sposobu postrzegania oznaczenia przez właściwy krąg odbiorców.

Natomiast co do charakteru palindromu liczby [...], na co wskazywała skarżąca, to cecha ta nie zmienia w ocenie organu postrzegania znaku jako istotnej cechy towaru, tj. liczby zadań myślowych w danym egzemplarzu.

Zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. organ uznał za nietrafny wskazując na przyczyny, z powodu których przedstawione przez skarżącą materiały nie mogły świadczyć o nabyciu przez oznaczenie [...] wtórnej zdolności odróżniającej. Wszystkie przedstawione przez skarżącą dowody dotyczyły oznaczeń tworzonych przez liczby [...] itd. w zestawieniu z elementem słownym w postaci wyrazu "[...]". Żaden z tych materiałów nie odnosił się do znaku towarowego "[...]", dlatego też, jak zostało to wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Urząd Patentowy nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iż znak ten był faktycznie używany przez skarżącą. Ustalenia Urzędu dotyczyły przy tym nie tylko materiałów odnoszących się do okresu sprzed daty zgłoszenia spornego znaku towarowego (choć organ zasygnalizował, że okresu tego dotyczyły jedynie rankingi z maja i z czerwca 2001 r.), a zostały uczynione w oparciu o całokształt dowodów przedstawionych przez skarżącą na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej tego znaku. Materiały dotyczące okresu następującego po zgłoszeniu spornego znaku towarowego (tj. po dniu [...] maja 2001 r.) nie wskazywały - podobnie jak pochodzące z okresu wcześniejszego - na używanie znaku towarowego "[...]", zatem nawet ich hipotetyczne pominięcie nie miałoby wpływu na ustalenia Urzędu Patentowego.

Materiały przedstawione na dowód posiadania przez A. serii znaków liczbowych, oraz uzyskanie przez tę serię popularności na rynku wydawniczym odnosiły się wyłącznie do znaków kolejno: [...][...]. Stricte liczbowy słowno-graficzny znak "[...]" nie stanowi elementu składowego żadnego z powyższych znaków uprawnionej, nie wykazuje również żadnych cech pozwalających na przyporządkowanie go do serii znaków towarowych.

Urząd Patentowy stwierdzając, że w uzasadnieniu decyzji padło określenie, iż oznaczenia ogólnoinformacyjne nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej ze względu na interesy innych uczestników postępowania, to - abstrahując od kwestii słuszności tego stwierdzenia - w rozpatrywanej sprawie nie miało ono żadnego wpływu na wydane rozstrzygnięcie. Główną, a zarazem wystarczają przesłanką, którą Urząd Patentowy kierował się oceniając nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez sporne oznaczenie, była okoliczność używania tego znaku. Zatem argument skarżącej zasługiwałby na uwzględnienie w sytuacji, gdyby Urząd Patentowy w oparciu o przedstawiony materiał dowodowy stwierdził, że znak ten był używany, a mimo to odmówił uznania jego wtórnej zdolności odróżniającej w oparciu jedynie o kryterium interesu innych uczestników obrotu w dostępie do tego oznaczenia. Nadto Urząd Patentowy zauważył, że wbrew twierdzeniom skarżącej w wyroku z dnia 4 maja 1999 r. w sprawie Winsdurfing Chimsee, ETS nie zerwał w sposób jednoznaczny z zasadą uwzględniania, przy badaniu zdolności odróżniającej, interesu innych przedsiębiorców. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem m.in., że zakaz rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego znaków lub oznaczeń mogących służyć do oznaczania cech towarów lub usług realizuje cel w interesie publicznym, mianowicie taki, że znaki te lub oznaczenia mogą być przez wszystkich swobodnie używane (tak ponadto wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie T-207/06 Europig przeciwko OHIM, jak również wyrok tego Sądu z dnia 15 października 2008 r. w sprawie T-405/05 MANPOWER). Natomiast w wyroku SN z 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07), powołanym przez skarżącą, Sąd ten wyraźnie podkreślał, że znak towarowy pierwotnie pozbawiony zdolności odróżniającej staje się nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru właśnie w wyniku używania, a w rozpatrywanej sprawie fakt używania oznaczenia "[...]" przez skarżącą nie został udowodniony.

W ocenie Urzędu przepis art. 156 p.w.p., na który zwracała uwagę skarżąca, nie stanowił podstawy do złagodzenia bezwzględnej przesłanki z art. 7 u.z.t. W powołanym przez skarżącą wyroku ETS z dnia 20 września 2001 r. w sprawie C-383/99P Trybunał Sprawiedliwości nie wyraził zasady ogólnej liberalnej interpretacji przeszkód rejestracji opisowego znaku towarowego, za względu na przepis art. 12 rozporządzenia 40/94.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2009 r. (data wpływu) uczestniczka postępowania przyłączyła się do stanowiska Urzędu Patentowego i wnosiła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna.

Przedmiotem rozpoznania jest skarga na decyzję Urzędu Patentowego w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" zgłoszony w dniu [...] maja 2001 r. przez A. sp. z o.o. z siedzibą w C. Znak ten został zgłoszony w klasie 16 dla towarów afisze, albumy, almanachy, art. papiernicze, bloki, bloki rysunkowe, broszury, czasopisma, czasopisma szaradziarskie, druki, formularze, gazety, kalendarze, kalendarze z kartkami do wyrywania, kartki kartotekowe, karty, karty-zawiadomienia, karty pocztowe, komiksy, książki, krzyżówki, materiały piśmiennicze, nalepki, notesy, obwoluty, przybory piśmiennicze, zakładki do książek, zestawy rysunkowe, zeszyty.

Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na wymieniony znak towarowy w części dotyczącej towarów: czasopisma - czasopisma szaradziarskie, w pozostałej zakresie sprzeciw oddalił. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06).

Ustawa - Prawo własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 rok (j. t. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) w art. 315 ust. 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed [...] sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej znaku towarowego "[...]"[...] były przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) i Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji zastosował przepisy tego aktu normatywnego.

Rozstrzygnięcie Urzędu Patentowego zostało także oparte na przepisach art. 246 i 247 ust. 2 p.w.p. oraz art. 7 u.z.t.

Stosownie do powołanych przepisów każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa (art. 246 ust. 1 p.w.p.). Podstawę sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, stanowią okoliczności, które uzasadniają unieważnienie patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji (art. 246 ust. 2).

Informacja o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy "[...]"[...]została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego w dniu [...] czerwca 2005 r., a sprzeciw B. O. – A. z R. złożyła w dniu [...] listopada 2005 r., a więc z zachowaniem terminu do jego złożenia.

Za podstawę sprzeciwu w stosunku do czasopism - czasopism szaradziarskich i krzyżówek składająca sprzeciw podała art. 4 i art. 7 u.z.t. sprzeciwiająca się swoje zarzuty rozwinęła w piśmie z dnia [...] grudnia 2008 r., w którym sprecyzowała także podstawę prawną wskazując przepisy art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t. w zakresie krzyżówek, zaś w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich -przepisy art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t. Ponieważ uprawniona z prawa ochronnego uznała sprzeciw za bezzasadny, Urząd Patentowy zgodnie z art. 247 ust. 2 p.w.p., przekazał sprawę do rozpatrzenia w postępowaniu spornym.

W postępowaniu tym stosownie do art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzygając sprawę był związany granicami wniosku i podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę, a więc co do krzyżówek art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t., natomiast co do czasopism - czasopism szaradziarskich - art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t.

Rozpatrując sprawę Urząd Patentowy uznał, że co do krzyżówek nie doszło do naruszenia art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t. i w tym zakresie sprzeciw oddalił (pkt 2 decyzji). Natomiast uznając naruszenie art. 7 u.z.t. co do czasopism - czasopism szaradziarskich unieważnił prawo ochronne w tym zakresie (pkt 1 decyzji). W tych warunkach zarzuty skarżącej o braku logiki prawnej rozstrzygnięcia Urzędu Patentowego w relacji "[...]" i "[...]" nie był trafny.

Skarżąca decyzję tę zaskarżyła jedynie w części dotyczącej rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 i pkt 3 - pkt 3 dotyczył rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Zatem przedmiotem sprawy rozpoznawanej przez Sąd było unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy w części dotyczącej towarów: "[...]".

Urząd Patentowy oparł swoje rozstrzygnięcie, w części zaskarżonej, na art. 7 u.z.t. stwierdzając, iż jeżeli wystąpi przesłanka do unieważnienia prawa ochronnego chociażby z tego przepisu, rozpatrywanie następnej - ze wskazanego przez sprzeciwiającą art. 8 ust. 1 u.z.t. - byłoby bezcelowe. Sąd podzielił to stanowisko organu mając także na uwadze wskazany w decyzji wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie II GSK 92/05.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia ze znakiem słowno-graficznym "[...]", tj. oznaczeniem postrzeganym za pomocą wzroku i słuchu.

Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez I. W. w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "[...]. W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności".

Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art. 7 ust. 2 u.z.t. W myśl tego przepisu nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru.

Ocena charakteru oznaczenia powinna być dokonywana w odniesieniu do integralnej całości oznaczenia, czyli wszystkich jego elementów łącznie. W rozpoznawanej sprawie ocenie podlegał znak słowno-graficzny składający się z liczby [...] w kolorze białym z czerwonym konturem przechodzącym w kolor szary, przy czym liczba ta jest uwidoczniona na białym tle. Jak słusznie stwierdził Urząd Patentowy cechą dominującą znaku jest liczba, a nie jego kolorystyka i grafika. Grafika znaku w istocie bowiem podkreśla jedynie czytelność samej liczby nie wyróżniając się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako charakterystyczne dodatkowo. Zatem to liczba, a nie grafika i kolorystyka znaku jest tym elementem, który decyduje o jego odbiorze.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym dla czasopism szaradziarskich znak w tej postaci znamion odróżniających nie posiada, gdyż jego niedystynktywność, dla tych czasopism, wyczerpuje przesłanki z art. 7 ust. 2 u.z.t. Nie chodzi przy tym o to, by jak zarzucała skarżąca, grafika znaku "przykryła" samą liczbę, lecz by grafika ta, skoro została już zastosowana, stanowiła również element odróżniając znaku. W przypadku bowiem, gdy wyrażenie (liczba) w połączeniu z grafiką znaku czyni znak w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla danych towarów (czasopism - czasopism szaradziarskich), można uznać, że taki znak pełni funkcję wskazywania pochodzenia towaru mając konkretną zdolność odróżniającą. Tymczasem zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba [...], a nie zastosowana grafika.

W rozpoznawanej sprawie można zwrócić uwagę na orzecznictwo w innych sprawach, aczkolwiek należy podkreślić, że z konstytucyjnej zasady państwa prawa, ani z zasady prawa do sądu oraz z zasady równego traktowania wobec prawa nie wynika wprost obowiązek uwzględniania przez Sąd określonych orzeczeń w danej sprawie. Należy bowiem pamiętać, że orzeczenia sądów i trybunałów są rozstrzygnięciami w określonych (konkretnych) sprawach. Nie muszą zatem być powoływane w każdej sprawie, gdyż nie w każdej sprawie powinny być powoływane te same argumenty. Jeżeli jednak orzeczenia takie mają istotne znaczenie dla wykładni prawa, sądy mogą na nie zwrócić uwagę. W związku z tym w rozpoznawanej sprawie Sąd odniósł się do niżej wskazanych rozstrzygnięć Urzędu do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM).

Skarżąca zwracała uwagę na uzyskanie decyzjami Urzędu w A. prawa ochronnego na znaki słowno-graficzne "[...] . Jak słusznie jednak podnosiła uczestniczka postępowania, ochrona tych znaków została przyznana skarżącej przed akcesją Polski do Unii Europejskiej. Natomiast po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej wszystkie późniejsze zgłoszenia skarżącej tego rodzaju znaków spotkały się z odmową udzielenia na nie prawa ochronnego. Jednocześnie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Urząd Patentowy, na wnioski innych przedsiębiorców, konsekwentnie unieważnia znaki liczbowe skarżącej zgłoszone dla czasopism szaradziarskich, co nakreśla utrwalającą się linię orzeczniczą tego organu o braku konkretnej zdolności odróżniającej dla tych oznaczeń.

Co do rejestracji tego rodzaju znaków towarowych OHIM wypowiadał się w późniejszych orzeczeniach. I tak Urząd ten decyzją [...] Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "[...]" dla towarów zawartych w klasie 16. Jako podstawę odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium Wspólnoty na oznaczenie "[...]" został wskazany art. 7 ust. 1 lit. b) i lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji IV Izba Odwoławcza OHIM stwierdziła, że znak towarowy "[...]" ma w odniesieniu do takich towarów, jak m.in. "[...]" charakter oznaczenia określonego przez art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem [...] Izby Odwoławczej zgłoszony znak, który składa się wyłącznie z liczby "[...]", jest rozumiany przez wszystkich odbiorców jako oznaczenie ilości lub treści towarów dla których został przeznaczony. Docelowy krąg odbiorców wymienionych towarów będzie odbierał liczbę "[...]" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek czy zagadek.

Również w wyroku z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie "[...] Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "[...]" dla towarów objętych zgłoszeniem "[...]" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: [...] krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji.

Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "[...]" firmy "[...]" nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Skarżąca kwestionowała przydatność tego orzeczenia podnosząc, że dotyczyło ono znaku towarowego słownego, a nie słowno-graficznego, jak w rozpoznawanej sprawie. Zwracała zatem uwagę na inne orzeczenie Sądu Najwyższego, z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07). Wyrok ten również odnosił się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego.

W świetle powyższych rozważań o nieistotnym znaczeniu grafiki w spornym znaku towarowym oba orzeczenia Sądu Najwyższego, dla oceny przesłanek z art. 7 ust. 2 u.z.t., mają znaczenie.

Godzi się także zauważyć pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie II GSK 15/05, prezentowany również przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2006 r. w sprawie VI SA/Wa 1730/05, który to Sąd w składzie orzekającym podziela, aczkolwiek skarżąca zajmuje odmienne stanowisko. Sądy te stwierdziły, że przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy rozważać także interesy innych podmiotów zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą. Przyznanie bowiem zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej, gdyż prowadziłoby to nieuzasadnionego ograniczania innych przedsiębiorców.

W rozpoznawanej sprawie jest poza wszelką wątpliwością, że udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby [...] (dla czasopism szaradziarskich) wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby.

Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, zdaniem Sądu w składzie orzekającym, oznaczenie "[...]", dla czasopism i czasopism szaradziarskich, w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu.

Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy.

Należy podkreślić, że odbiorcami czasopism szaradziarskich są osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Zatem także i z tych względów brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z pochodzeniem czasopisma, a nie z liczbą zadań w nim zawartych. Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą [...] niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Stwierdzenie skarżącej, iż nielogiczna będzie wiara konsumenta, że w nabywanym czasopiśmie krzyżówkowym powinno znajdować się [...] zadań logicznych, nie zmienia faktu o takiej właśnie możliwości odbioru tego oznaczenia. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "[...]" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma szaradziarskiego zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne.

W aktach sprawy znajdują się kopie okładek czasopism krzyżówkowych, a dodatkowo skarżąca przedłożyła na rozprawie zestawienie z różnych lat kopii tych okładek. Na każdej z nich, jak to określił Sąd Najwyższy w powołanym wyroku z dnia 21 lutego 2008 r., w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego umieszczona jest duża liczba z dodatkiem słowa "[...]". W tym ujęciu tych dwóch wyrażeń (liczbowego i słownego) u odbiorców takich czasopism wykształciło się przekonanie o ścisłym związku tytułu czasopisma z jego treścią, jako zawierającą określoną przez liczbę podaną na okładce w każdym z czasopism ilość zadań. W związku z tym w sposób bezpośredni (bez głębszego zastanowienia), słusznie czy nie, co najmniej mogą odbierać w taki sam sposób liczbę [...] w spornym znaku towarowym.

Argumentu skarżącej, wskazującego na to, że liczba [...] jest palindromem i może być w ten sposób odbierana przez część nabywców tych pism, nie można wykluczyć. Jednakże konkretny towar (czasopisma szaradziarskie) jest skierowany do bardzo szerokiego kręgu odbiorców, a w tej sytuacji nie można przyjąć za pewnik, że wszyscy z nich będą liczbę tę odbierali właśnie w tym ujęciu. Zakładając jednak, że niektórzy nabywcy czasopism będą liczbę [...] kojarzyli jako palindrom, to mogą ją odczytywać jako informację o zawartości (treści) konkretnego czasopisma. Tym samym również argument skarżącej o rozumieniu liczby [...] jako palindromu nie niweluje przesłanek z art. 7 ust. 2 u.z.t. oraz z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy i art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94.

Twierdzenie skarżącej, iż sporny znak jest następcą serii znaków towarowych zawierających liczby, i że znaki te przed zgłoszeniem znaku słowno-graficznego "[...]" posiadały niezwykle silną pozycję na rynku, nie przesądza o nie wystąpieniu przesłanki z art. 7 ust. 2 u.z.t. Odnosząc się natomiast do twierdzenia skarżącej, iż sporny znak towarowy wpisuje się w sekwencję znaków uprzednich należy zauważyć, że znak "[...]" nie stanowi elementu składowego żadnego ze znaków wskazywanych przez skarżącą. Posługując się przykładem sekwencyjności (logicznego następstwa) pewnych oznaczeń można przykładowo wskazać na liczby [...] oznaczające poszczególne modele samochodów Peugeot. W ciągu tych liczb zawsze powtarzają się cyfry [...]dla oznaczania poszczególnych modeli, przy czym jednakowa cyfra [...] zawsze występuje na końcu każdej liczby. W przedstawionych oznaczeniach przez skarżącą takiej lub podobnej prawidłowości nie ma. Nadto oznaczenia, na które się powoływała nie występują samodzielnie, gdyż zawsze są z dodatkiem słowa "panoramicznych", którego z kolei nie zawiera sporny znak "[...]".

Skarżący powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2005 r. podnosił, że skoro Sąd ten uchylił decyzję Urzędu Patentowego o odmowie rejestracji znaku towarowego słownego "[...]", to tym bardziej uzasadnione jest uchylenie jego decyzji w sprawie niniejszej. Należy zatem zauważyć, że wymieniony Sąd faktycznie rozpoznawał w sprawie VI SA/Wa 308/04 decyzję o odmowie rejestracji znaku towarowego słownego "[...]" i decyzję tę uchylił. Jednakże uchylenie to wynikało z naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji, a nie z uznania, że wymienionemu oznaczeniu należało udzielić ochrony prawnej.

Zdolność odróżniania może być zdolnością pierwotną, wynikającą z natury oznaczenia lub zdolnością wtórną, nabytą poprzez używanie danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Oznaczenie uzyskuje wtórną zdolność odróżniania, jeżeli znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności stał się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru. Pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) istniała możliwość rejestracji znaków towarowych, które charakteryzowały się wtórną zdolnością odróżniającą mimo braku wyraźnego uregulowania tej kwestii w ustawie. Możliwość ta nie sięgała jednak dalej niż wynika to z art. 3 ust. 3 zdanie 1 I Dyrektywy Rady Nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, a także z art. 130 zdanie 2 w związku z art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. -Prawo własności przemysłowej (t. j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (II GSK 235/07).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku tym podkreślał, że nie sposób byłoby przyjąć, iż możliwość uznania wtórnej zdolności odróżniającej stosownie do przepisów ustawy o znakach towarowych sięgała dalej, niż wynika to z art. 3 ust. 3 zdanie 1 I Dyrektywy Rady, a także z art. 130 zdanie 2 w związku z art. 164 p.w.p. Stosownie natomiast do tych przepisów odmowa rejestracji (udzielenia prawa ochronnego) albo unieważnienie nie może nastąpić, jeżeli przed zgłoszeniem znaku towarowego w Urzędzie Patentowym do rejestracji znak ten nabrał w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczał, że polski ustawodawca nie skorzystał z odstępstwa, przewidzianego dla państw członkowskich Unii Europejskiej w art. 3 ust. 3 zdanie 2 I Dyrektywy Rady - rozciągnięcia miarodajnej daty uzyskania wtórnej zdolności na okres już po dacie złożenia wniosku o rejestrację lub po dacie rejestracji.

Mając na uwadze stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w ww. wyroku, pogląd skarżącej o konieczności uwzględnienia okresu używania znaku po jego zgłoszeniu do rejestracji, należało uznać za nietrafny.

Odnosząc się dowodów przedstawionych przez skarżącą to spośród wszystkich materiałów, na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej, żaden nie odnosił się do znaku towarowego "[...]. Rankingi sprzedaży dotyczące czasopism [...] odnoszą się do różnych okresów, lecz jedynie ranking z dnia [...] maja 2001 r. i z dnia [...] czerwca 2001 r. oraz faktura z 1995 r. wskazują na okres sprzed daty zgłoszenia znaku do rejestracji. Materiały te jednakże nie odnoszą się do znaku towarowego "[...]", podobnie jak zestawienia nakładów w latach 1994-2005 i nie świadczą o jego używaniu przez skarżącą w celu odróżniania wydawanych przez nią czasopism od publikacji konkurentów. Biorąc pod uwagę powyższe materiały nie można stwierdzić, by oznaczenie "[...]" zakorzeniło się w świadomości odbiorców w stopniu umożliwiającym powiązanie tego oznaczenia z pochodzeniem czasopism szaradziarskich, także z tego powodu, że skarżąca nie przedstawiła na okoliczność używania spornego znaku "[...]" przed zgłoszeniem do rejestracji żadnych dowodów.

Zdaniem Sądu chybiony był zarzut skarżącej utożsamiania przez Urząd patentowy zdolności odróżniania znaku per se ze zdolnością odróżniającą znaku. Organ administracji w sposób wymagany art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnił zastosowanie art. 7 ust. 2 u.z.t. dokonując analizy tego przepisu i art. 4 u.z.t. rozgraniczając pojęcia zdolności odróżniania znaku In abstracto od zdolności odróżniającej znaku ocenianej z uwzględnieniem warunków obrotu w odniesieniu do towarów, dla których został przeznaczony i w stosunku do postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców towarów.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie stwierdzając by zaskarżona decyzja naruszyła przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.