Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2009 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości oddala skargę

P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (P., skarżąca) wniosła skargę na decyzję Prezesa Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) z dnia [...] września 2008 r. utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję tego organu z [...] lipca 2008 r. w przedmiocie nakazania P. usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym;

W dniu [...] lipca 2006 r., Prezes UKE wydał decyzję (znak: [...]), w której ustalił, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja. Decyzją tą Prezes UKE nałożył również na P. obowiązki regulacyjne określone w art. 34 Pt (obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego), art. 36 Pt (obowiązek niedyskryminacji), art. 37 Pt (obowiązek ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat) i art. 40 Pt (obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora).

W dniach od [...] października do dnia [...] listopada 2007 r. Prezes UKE przeprowadził kontrolę wypełniania przez P. następujących decyzji ;

- z dnia [...] kwietnia 2007 r., znak: [...], nakładającej obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych (M.) w publicznej sieci telefonicznej do poziomu 21,62 gr/min stopniowo od [...] maja 2008 r. do [...] maja 2010 r.

- pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z [...] lipca 2006 r., znak: [...] nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt , polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych - w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi,

oraz kontrolę obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 Pt, mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów.

Wyniki kontroli zawarto w protokole kontroli z dnia [...] listopada 2007r., w którym Prezes UKE stwierdził, że P. narusza wynikający z pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z [...] lipca 2006 r. obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt. Wobec powyższego [...] stycznia 2008 r. Prezes UKE wydał stronie w oparciu o art. 201 ust. 1 Pt, zalecenia pokontrolne, w których wezwał do usunięcia w terminie 30 dni stwierdzonych nieprawidłowości. Następnie [...] marca 2008 r. Prezes UKE przeprowadził ponowną kontrolę przestrzegania przez P. pkt III ppkt 2 decyzji z [...] lipca 2006 r., w kontekście wydanych uprzednio zaleceń pokontrolnych z dnia [...] stycznia 2008 r. W jej wyniku ustalono, iż strona nadal nie stosuje się do obowiązku wynikającego z pkt III ppkt 2 decyzji z dnia [...] lipca 2006 r.

Wobec powyższego zawiadomieniem z [...] marca 2008 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania P. decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji z [...] lipca 2006 r. nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt. Jednocześnie Prezes UKE wezwał stronę do przedstawienia stanowiska w przedmiotowej sprawie w terminie 14 dni od otrzymania ww. zawiadomienia. W nawiązaniu do ww. zawiadomienia do Prezesa UKE wpłynęło pismo (stanowisko strony) z [...] kwietnia 2008 r., znak: [...] podpisane przez C. A. Z podania tego nie wynikało jednak, czy C. A. jest uprawniony do reprezentowania spółki, tj. czy działa, jako członek zarządu bądź prokurent uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń wolli w imieniu P. Brak ten nie został uzupełniony w wyznaczonym terminie, który upłynął [...] maja 2008 r., a uzupełniono ten brak dopiero [...] maja 2008 r., co spowodowało pozostawienia pisma bez rozpoznania.

W dniu [...] kwietnia 2008 r. Prezes UKE wydał postanowienie w, którym włączył do akt następujący materiał dowodowy:

1. kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., znak: [...],

2. kopię protokołu kontroli z dnia [...] listopada 2007 r., znak: [...],

3. kopię zaleceń pokontrolnych z dnia [...] stycznia 2008 r., znak: [...],

4. pismo P. Sp. z o.o. z dnia [...] lutego 2008 r., znak: [...]

5. protokół kontroli z dnia [...] marca 2008 r., znak: [...].

Prezes UKE w piśmie z [...] czerwca 2008 r., poinformował Stronę o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym w sprawie, a także o możliwości ostatecznego wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie, jednakże spółka nie skorzystała z tej możliwości.

Decyzją z [...] lipca 2008 r. Prezes UKE działając na podstawie art. 201 ust. 3 w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., zwanej dalej "Pt"), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakazującej P. sp. z o.o. z siedzibą w W. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr [...] z [...] lipca 2006 r., nakładającego obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, o czym świadczą stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P. nakazał P. Sp. z o.o., usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt, 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie postępu telekomunikacyjnego.

Rozpatrując sprawę Prezes UKE stwierdził, iż jednym z obowiązków regulacyjnych, nałożonych decyzją z [...] lipca 2006 r., jest obowiązek niedyskryminacji, który został określony w art. 10 Dyrektywy o dostępie (dyrektywa 2002/19/WE) i zaimplementowany do prawa polskiego w art. 36 Pt. Na podstawie tego przepisu Prezes UKE może w drodze decyzji, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 Pt, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności zaś poprzez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Organ wskazał, że obowiązek niedyskryminacji znajduje istotne zastosowanie i jest nakładany w sytuacjach, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej jest zintegrowany pionowo. Oznacza to, że przedsiębiorca dostarcza usługi dostępowe innym przedsiębiorcom, z którymi jednocześnie bezpośrednio lub pośrednio konkuruje na detalicznych rynkach telekomunikacyjnych. Celem tego obowiązku jest spowodowanie, aby operator stosował ekwiwalentne warunki w podobnych sytuacjach, w stosunku do przedsiębiorców żądających podobnych świadczeń, a także by dostarczał usługi i informacje innym przedsiębiorcom na takich samych warunkach i w tej samej jakości, jakie stosuje przy świadczeniu własnych usług i usług dla spółek zależnych.

Zdaniem Prezesa UKE z obowiązku niedyskryminacji wynikają dwie podstawowe reguły. Pierwsza polega na obowiązku równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach. Druga reguła dotyczy warunków stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa i w relacjach z przedsiębiorcami powiązanymi oraz warunków zapewnianych innym przedsiębiorcom. Operator, na którego został nałożony obowiązek niedyskryminacji, powinien oferować wszystkim innym przedsiębiorcom usługi i zapewniać informacje na warunkach nie gorszych od swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych. Organ zauważył, iż zgodnie z decyzją z [...] lipca 2006 r. użytkownicy końcowi dzwoniąc do sieci ruchomych, nie mają możliwości wyboru dostawcy usługi zakończenia połączenia (z definicji brak jest alternatywnych dostawców tej usługi). W ten sposób przedsiębiorca telekomunikacyjny ma możliwość zastosowania subsydiowania skrośnego, polegającego na zawyżaniu cen produktów lub usług oferowanych na tych rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona lub nie występuje wcale i wykorzystywaniu dodatkowych zysków osiągniętych z tego tytułu do zaniżania cen produktów lub usług oferowanych na rynkach detalicznych. Prowadzi to do występowania dysproporcji pomiędzy cenami hurtowymi a detalicznymi i występowania zjawiska "price squeeze", które polega na tym, że zintegrowany pionowo przedsiębiorca, świadczący usługi na rynku hurtowym ( na którym występuje konkurencja i detalicznym (na którym występuje konkurencja) zawyża ceny usług hurtowych. Straty lub mniejsze zyski w przychodach z usług detalicznych rekompensuje sobie poprzez wyższe przychody z zawyżonych cen usług hurtowych (subsydiowanie skrośne). Jednocześnie cena usług hurtowych jest tak wysoka, ze operatorzy, którzy je nabywają, aby pokryć koszty związane z nabyciem tych usług musieliby ustalić ceny detaliczne na poziomie uniemożliwiającym konkurowanie na rynku detalicznym.

W dalszej części uzasadnienia decyzji z [...] lipca 2008 r. Prezes UKE dokonuje porównania wybranych cen detalicznych stosowanych przez P. do stawki interkonektowej oraz przedstawia wynik analizy relacji stawek hurtowych do detalicznych cen usług połączeń głosowych w telefonii ruchomej P. dochodząc do wniosku, iż składnikami ceny detalicznej stosowanej przez operatora publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej są w ogólnym ujęciu: koszt rozpoczęcia połączenia i koszt zakończenia połączenia.

Prezes UKE przyjął ponadto, iż cena detaliczna połączenia rozpoczynanego i kończonego wewnątrz własnej sieci P. w połowie jest taka jak koszt rozpoczęcia i w połowie jak koszt zakończenia połączenia, co odpowiada ogólnie stosowanym rozróżnieniom kosztowym dla połączeń off-net. Następnie Prezes UKE dokonał wyliczenia średniej ceny połączenia, a w oparciu o nią średniej stawki za zakończenie połączenia. Średnia cena połączenia on-net w sieci P. wyniosła: 0,44 zł/min, natomiast średnia stawka za rozpoczęcie i zakończenie połączenia (tj. 1/2 ceny połączenia) to: 0,22 zł/min. Biorąc pod uwagę powyższe dane, Prezes UKE stwierdził, iż ceny połączeń głosowych wewnątrzsieciowych znajdujących się w następujących ofertach P: N, E, T., F., N. P., H., T. T., H., N. E. M. są niższe niż stawka za zakańczanie połączeń w sieci P. wynosząca 40 gr/min w okresie od [...] maja 2007 r. do [...] kwietnia 2008 r. ., oraz niższe od stawki M. obowiązującej od [...] maja 2008 r., a wynoszącej 33,87 gr/min (zgodnie z harmonogramem stawki określonym w decyzji Prezesa UKE z [...] kwietnia 2007 r.). Zdaniem organu, wynika z tego, że istnieje dysproporcja polegająca na stosowaniu niższych stawek za usługę zakańczana połączeń w ramach własnej sieci niż stawek za analogiczną usługę realizowaną dla połączeń pochodzących z sieci innych.

Prezes UKE argumentuje dalej, że efektem ustalenia przez P. ceny za połączenia we własnej sieci niższej niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest to, że operator kończący połączenie w sieci P. nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny za połączenia wewnątrzsieciowe stosowanej przez P. Niemożliwość konkurowania w tej sytuacji dotyczy przede wszystkim operatorów stacjonarnych i powoduje, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej. Sytuacja powyższa dowodzi istnienia zjawiska zwanego " price-squeezing", które stanowi istotną barierę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Wskazuje ono bowiem na prowadzenie polityki subsydiowania skrośnego, która polega na zawyżaniu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego cen usług oferowanych, na tych rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona i wykorzystywanie dodatkowych zysków osiągniętych z tego tytułu do zaniżania cen usług na rynkach, gdzie moż pojawić się konkurencja.

Zdaniem Prezesa UKE , jak wskazują wyniki kontroli, dwuletni okres obowiązywania decyzji nie zmienił praktyki, która stała u podstaw nałożenia przez Prezesa UKE w decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt., zaś w świetle zebranego materiału dowodowego w sprawie bezspornym jest fakt, iż P. nie wykonała zaleceń pokontrolnych w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Tym samym spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 201 ust. 3 Pt, dające Prezesowi UKE podstawę do wydania niniejszej decyzji. Powyższy pogląd jest zgodny z poglądami doktryny: "Jeżeli adresat zalecenia pokontrolnego nie usunie stwierdzonych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE może wydać decyzję nakazującą usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Decyzje wydawane na podstawie ust 3. (art. 201 Pt) są podstawowym środkiem służącym do usuwania naruszeń przepisów i wydanych wcześniej rozstrzygnięć indywidualnych". (komentarz - Prawo telekomunikacyjne, S. Piątek wydanie 2 C.H. Beck Warszawa 2005 str. 1091). Organ wyjaśnił, iż brak odniesienia się do zarzutów strony zawartych w piśmie z [...] kwietnia 2008 r., nastąpiło w oparciu o art. 64 § 2 k.p.a.

W prawem przewidzianym terminie P. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając;

- naruszenie przepisu art. 1 ust. 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1) lit. a Pt poprzez wydanie decyzji administracyjnej, której potencjalnym skutkiem może być podwyższenie cen detalicznych dla użytkowników, co z kolei oznacza brak zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności cen i jakości usług telekomunikacyjnych;

- naruszenie art. 21 ust. 1, art. 22 ust 1,24 ust. 1-3, 25 ust. 2-4 Pt poprzez brak określenia definicji oraz analizy rynków właściwych, a także nałożenia obowiązków regulacyjnych w zakresie stosowani cen w drodze administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego z art. 201 ust. 3 Pt,

- naruszenia art. 36 Pt przez dowolne uznanie w treści decyzji administracyjnej, iż P. narusza obowiązek przedsiębiorców telekomunikacyjnych w ramach dostępu telekomunikacyjnego;

- naruszenie art. 36 Pt poprzez dowolne uznanie w treści decyzji administracyjnej, iż P. rozlicza się w ramach własnego przedsiębiorstwa w zakresie stawek on-net; które nie zostały włączone do definicji rynku produktowego;

- naruszenie art. 46 ust. 1 ust. 2 pkt 3) i pkt 4), art. 46 ust. 3 pkt 30 lit. c poprzez nakazanie P. jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu nie posiadającemu znaczącej pozycji rynkowej na żadnym z właściwych rynków detalicznych, podwyższenia cen detalicznych na detalicznym rynku telefonii ruchomej;

- naruszenie art. 201 ust. 3 Pt poprzez uznanie, iż w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego można modyfikować obowiązki regulacyjne;

- naruszenie przepisów dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dziennik Urzędowy L 108,24/04/2002 P/0330050) równego traktowania w zakresie dostępu ,

- naruszenie przepisów Wytycznych Komisji Europejskiej 2002/C165/03 w sprawie analizy i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (OJ C 165/5 z 11.07.2002 r.);

- naruszenie art. 6 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt poprzez zastosowanie decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 201 Pt w zakresie niedozwolonym przez przepisy Pt;

- naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt poprzez dowolną ocenę stanu faktycznego z naruszeniem zasad racjonalnej oceny uwzględniającej rynkowe aspekty kontrolowanych zagadnień, mające wpływ na treść wydanych uprzednio Zaleceń pokontrolnych, a następnie zaskarżonej decyzji, w tym w szczególności dokonanie wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych i prawnych oraz całkowite pominięcie bez podania przyczyny twierdzeń jednostki kontrolowanej sformułowanych w pismach jednostki kontrolowanej składanych w ramach prowadzonego postępowania;

- naruszenie art. 9 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez brak udzielenia informacji o okolicznościach prawnych, jak i faktycznych mających wpływ na ustalenie praw i obowiązków spółki;

- naruszenie art. 11 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez brak jakichkolwiek wyjaśnień w ramach prowadzonego postępowania;

- naruszenie przepisu art. 64 § l w związku z art. 14 oraz 72 k.p.a. poprzez pozostawienie bez rozpoznania stanowiska spółki;

- naruszenie art. 77 i ar. 78 k.p.a. przez brak rozpatrzenia materiału dowodowego.

W obszernym uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy P. podniosła, iż przyjęta przez Prezesa UKE zasada zestawiania ze sobą usługi hurtowej zakańczania połączeń oraz poszczególnych usług detalicznych połączeń on-net, prowadzi do absurdalnego wniosku, iż np. stawka za zakańczanie połączeń powinna zostać obniżona przynajmniej do poziomu ceny detalicznej połączeń on-net, co w przypadku niektórych połączeń np. połączenia z Biurem Obsługi Abonenta, mogłoby już sprowadzić poziom stawek hurtowych do poziomu "O". Strona stwierdza, iż działania podejmowanie przez P. na podstawie decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. oraz decyzji z dnia [...] kwietnia 2007 r. nie spotkały się z żadnymi skargami przedsiębiorców telekomunikacyjnych w stosunku, do których P. jest zobowiązana świadczyć usługę zakończenia połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P. Zatem wszelkie ustalenia dokonane przez Prezesa UKE sprowadzające się do stwierdzenia, iż ceny połączeń on-net są zaniżone w stosunku do kosztów ich świadczenia, są nieuzasadnione. Zdaniem strony Prezes UKE próbuje zastosować do przedsiębiorcy, w stosunku do którego to uprawnienie mu nie przysługuje narzędzia właściwe wyłącznie w stosunku do regulowanych rynków detalicznych w sieci stacjonarnej. Wydając zaskarżoną Decyzję Prezes UKE przekroczył swoje uprawnienia ustawowe w zakresie definiowania zakresu właściwego rynku produktowego. Modyfikowanie zarówno definicji zakresu właściwego rynku produktowego możliwe jest wyłącznie w ramach procedury określonej w Dziale II, Rozdziale 1 Pt. W przeciwnym przypadku możliwe byłoby "ręczne sterowanie" przez Prezesa UKE każdym aspektem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Utrzymując w mocy decyzję z [...] lipca 2008 r. Prezes UKE ponownie powtórzył swoją argumentację dotyczącą niewykonania przez stronę skarżącą obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt oraz nałożonego mocą decyzji z [...] lipca 2006 r.

Ustosunkowując sie do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznał je za niezasadne. Podkreślił, iż bezpodstawne jest stwierdzenie strony, iż Prezes UKE naruszył art. 46 Pt poprzez nakazanie P. jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu nieposiadającemu znaczącej pozycji rynkowej na żadnym z właściwych rynków detalicznych, podwyższenia cen detalicznych na detalicznym rynku telefonii ruchomej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36 Pt poprzez dowolne uznanie, iż P. rozlicza się w ramach własnego przedsiębiorstwa w zakresie stawek on-net, które nie zostały włączone do definicji rynku produktowego, Prezes UKE wyjaśnił, iż obowiązek nałożony na stronę w pkt III ppkt 2 decyzji z dnia [...] lipca 2006 r.(obowiązek z art. 36 Pt) oznacza, że warunki oferowania usług przez P. w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym, podlegającym regulacji Prezesa UKE. Tym rynkiem właściwym jest rynek zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych zgodnie z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r., w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U. Nr 242, poz.2420). Detaliczne ceny połączeń stanowią w tym kontekście jedynie punkt odniesienia dla oceny czy na rynku właściwym przestrzegany jest obowiązek z art. 36 Pt. W ocenie organu wskazane przez stronę zarzuty naruszenia przepisów w zakresie definiowania rynków właściwych, analizy rynków właściwych, nakładania obowiązków regulacyjnych lub ich zmiany, tj. art. 21, art. 22, art. 24, art;25 Pt, jak również naruszenia przepisów k.p.a. są bezpodstawne. Prezes UKE nie nakładał ani nie zmieniał nałożonych na P. obowiązków regulacyjnych. Wobec powyższego także zarzut naruszenia przepisów dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dziennik Urzędowy LI 08, 24/04/2002 P/033-0050) jest całkowicie niezasadny. Z tych samych względów bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów Wytycznych Komisji Europejskiej 2002/C 165/03 w sprawie analizy i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (OJ C 165/5 z 11.07.2002 r.).

Jednocześnie, zdaniem Prezes UKE, podnoszone zarzuty naruszenia art. 77 i art. 78 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia posiadanego przez organ materiału dowodowego nie znajdują oparcia w aktach sprawy bowiem w sprawie podjęto szereg czynności procesowych w celu zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu ustalono okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzono dowody dotyczące tych okoliczności, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, na jakich dowodach się oparto wydając określone rozstrzygnięcie i dlaczego innych dowodów nie uwzględniono (wyjaśnień strony zawartych w piśmie C. A. z [...] kwietnia 2008 r.). Zgodnie z art. 80 k.p.a. organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Oznacza to, ze organ jest uprawniony do swobodnej oceny dowodów według własnego uznania, jednak musi oprzeć to na przekonywujących podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu kończącej postępowanie decyzji. Przeprowadzenie określonych dowodów i ustalenie okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie nastąpiło zatem w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu w sposób "dowolny". Podsumowując organ wskazał, iż skoro do podania strony (pisma z [...] kwietnia 2008 r.) nie zostało także dołączone pełnomocnictwo potwierdzające ewentualne umocowanie Pana C. A. do samodzielnego działania w imieniu spółki zatem Prezes UKE, stosownie do dyspozycji przepisu art. 64 § 2 K.p.a., był obowiązany wezwać C. A., do uzupełnienia braku formalnego podania w zakreślonym przez art. 64 § 2 k.p.a. 7-dniowym terminie, co też uczynił pismem z [...] kwietnia 2008 r. z zagrożeniem pozostawienie podania bez rozpoznania.

P. Sp. z o.o. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję. Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z [...] lipca 2008 r. ewentualnie o uchylenie tych decyzji zarzucając naruszenie następujących przepisów:

- art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt przez utrzymanie w mocy decyzji niewykonalnej, a przez to nieważnej,

- art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez wydanie decyzji bez należytego uzasadnienia;

- art. 7 k.p.a. oraz 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez niewyjaśnienie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia czy P. rzeczywiście stosuje dyskryminację cenową wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

- naruszenie art. 9 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez brak udzielenia informacji o okolicznościach prawnych, jak i faktycznych mających wpływ na ustalenie praw i obowiązków P. w związku z prowadzonym postępowaniem kontrolnym;

- naruszenie art. 11 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez brak odniesienia do argumentacji P. zawartej w pismach przez nią składanych w postępowaniu administracyjnym;

- naruszenie przepisu art. 64 § 2 k.p.a. w związku z art. 14 k.p.a. oraz 72 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez pozostawienie bez rozpoznania stanowiska P. wyrażonego w piśmie z [...] kwietnia 2008 roku;

- art. 36 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i nakazanie P. zaniechania dyskryminacji cenowej przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez stosowanie niejednolitych warunków świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieci ruchomej P. oferowanych na rzecz odbiorców hurtowych oraz świadczenia usług realizacji połączeń wewnątrz sieci P. świadczonych na rzecz użytkowników detalicznych, podczas gdy P. w ramach usług realizacji połączeń wewnątrz sieci P. świadczonych na rzecz użytkowników detalicznych nie korzysta z tej samej usługi, którą oferuje hurtowo innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, a więc usługi zakańczania połączeń przychodzących z innych sieci komórkowych i stacjonarnych;

- art. 15, art. 16, art. 18, art. 19, art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, 24 ust. 1-3, 25 ust. 2 i 4, art. 46 ust. 1 , ust. 2 pkt 3) i 4) oraz art. 46 ust. 3 pkt 3) lit. c pt w zw. z art. 201 ust. 3 Pt, oraz art. 6, art. 7 w zw. z art. 15 ust. 4 dyrektywy, art. 14 i 16 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dziennik Urzędowy L 108, 24/04/2002 P. 0033 - 0050, dalej: "Dyrektywa Ramowa") oraz w związku z art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, oraz art. 16 § 1 k.p.a. poprzez objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego oraz z pominięciem wszelkich procedur przewidzianych przepisami Pt oraz Dyrektywą Ramową, określających zasady obejmowania rynków telekomunikacyjnych regulacją, w szczególności poprzez pominięcie stanowiska Komisji Europejskiej w przedmiocie możliwości regulacji rynku hurtowego "off-net" poprzez regulację cen detalicznych na rynku "on-net", oraz naruszenie zasady trwałości decyzji administracyjnej.

Uzasadniając poszczególne zarzuty skargi P. podniosła, że Prezes UKE bezzasadnie utożsamił usługę zakańczania połączeń w sieci P., które P. hurtowo oferuje innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (czyli stawka M.), z rzekomą "usługą" zakańczania połączeń w sieci P. realizowaną w ramach usług świadczonych na rzecz odbiorców detalicznych w ramach połączeń realizowanych wyłącznie w sieci P. (czyli takich, które i rozpoczynają i kończą się w sieci P., połączenia tzw. "on-net"). Prezes UKE dokonał porównania takich usług i doszedł do przekonania, że ta sama usługa oferowana klientom detalicznym abonentom P., jest tańsza niż usługa oferowana przedsiębiorcom hurtowym, a takie zachowanie nosi znamiona dyskryminacji cenowej hurtowych nabywców usługi zakańczania połączeń. Stwierdzając istnienie takiego zjawiska, Prezes UKE nakazał P. zaniechanie niedozwolonych działań, nie wskazując jednak, w jaki sposób miałoby dojść do zaniechania dyskryminacji. Jednakże skarżąca zauważa, iż usunięcie rzekomych dysproporcji pomiędzy zbyt niskimi stawkami usług świadczonych na rzecz odbiorców detalicznych, a obejmujących zakończenia połączenia w sieci P., a rzekomo zbyt wysokimi stawkami za świadczenie usługi zakańczania połączeń w sieci P. (M.) świadczonymi na rzecz odbiorców hurtowych jest możliwe wyłącznie na dwa sposoby: podniesienie stawki za pierwszy rodzaj usługi lub obniżenie stawki za drugi rodzaj usługi. Stawka za drugi rodzaj usługi (M.) jest uregulowana przez samego Prezesa UKE w decyzji M. wydanej na podstawie analizy kosztów świadczenia tych usług przez P. i wiąże strony jako ostateczna. Prowadzi to do wniosku, że skutkiem wykonania zaskarżonej decyzji mogłoby być wyłącznie podniesienie stawek za połączenia "on-net" realizowane w ramach świadczonych usług detalicznych. Zdaniem skarżącej kwestionowana decyzja wydania w wyniku kontroli regulowanego Rynku 16, zmierza de facto do poddania regulacji cenowej konkurencyjnego rynku detalicznego bez podstawy prawnej.

W ocenie skarżącej osnowa decyzji z [...] lipca 2008 r. nie spełnia wymagań określonych w art. 107 § 1 k.p.a. ponieważ nie precyzuje wystarczająco dokładnie zakresu obowiązku nałożonego na P., co w konsekwencji powoduje, iż decyzja nie nadaje się do wykonania. Taka wada decyzji przesądza o jej nieważności.

Z drugiej strony zaskarżone decyzje nie zawierają ani pogłębionej analizy rzeczywistych kosztów zakańczania połączeń "on-net", ani analizy sytuacji rynkowej, z której wynikało by kogo w rzeczywistości skarżąca dyskryminuje. Zamiast tego w decyzjach tych znajdują się jedynie proste operacje liczbowe oraz powierzchowne omówienie wybranych aspektów sytuacji na rynku telekomunikacyjnym. Zdaniem strony organ miał obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego co do kosztów zakańczania połączeń "on net" i dopiero po zebraniu relewantnego materiału dowodowego mógł załatwić sprawę wydając stosowne orzeczenie administracyjne.

Skarżąca wskazuje, iż nieprawidłowe jest wnioskowanie o kosztach zakańczania połączeń "on-net" na podstawie rozdziału kosztów w połączeniach "off -net" bowiem kosztach zakończenia połączenia "off-net" decyduje jedynie specyfika sieci przekazującej ruch i sieci odbierającej, a mianowicie ilość punktów styku sieci, ich lokalizacja, natężenie ruchu i jego rozkład w czasie. Najważniejsze jednak jest to, że chodzi tu o ruch przychodzący z innych sieci komórkowych. Jest oczywiste, że struktura kosztów "on-net" będzie inna: w ramach tych połączeń nie funkcjonują m.in. punkty styku sieci różnych operatorów, nie uwzględnia się również natężenia ruchu pochodzącego z innych sieci. Z tego względu rozkład kosztów "on-net" nie może stanowić podstawy do wnioskowania o rozkładzie kosztów połączeń "on-net". Skarżąca stwierdza, że skoro przedmiotem sporu są stawki za zakańczanie połączeń "on-net", zatem wartość tę można poznać wyłącznie ustalając jaka jest wysokość kosztów rozpoczynania połączeń "on-net" oraz wysokość innych kosztów - o ile występują - uwzględnianych w stawkach detalicznych za połączenia "on net" w sieci P. Wysokość stawki za zakańczanie połączenia będzie po prostu różnicą stawki detalicznej oraz innych kosztów.

W ocenie P. całkowicie bezpodstawne są zarzuty Prezesa UKE jakoby P. dopuszczała się ona praktyki tzw. subsydiowania skrośnego. W niniejszej sprawie takie zjawisko nie występuje, a Prezes UKE nie wykazał, że zachodzą przesłanki ww. opisanej konstrukcji teoretycznej. Błędne jest również założenie Prezesa UKE, że o dyskryminacji cenowej przedsiębiorców telekomunikacyjnych można wnioskować tylko i wyłącznie na podstawie porównania kosztów zakańczania połączeń "on-net" w sieci P. oraz stawki M., po jakiej P. oferuje usługę zakańczania połączeń w jej sieci innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Takie założenie jest obarczone poważnym błędem logicznym, dyskredytującym wydane przez Prezesa UKE rozstrzygnięcie. Sprzeczne z art. 26 Pt, a więc nieprawidłowe jest porównywanie cen za zakańczanie połączeń "on-net" w sieci P. ze stawkami M., po jakich P. oferuje usługę zakańczania połączeń telekomunikacyjnych w jej sieci innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Nie można abstrahować od innych kosztów, jakie strona ponosi w związku z oferowaniem takiej usługi na rynku detalicznym.

Strona zwróciła też uwagę, że Prezesa UKE dotyczy obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego w omawianym zakresie i zbadanie koszów rozpoczynania połączeń przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z usługi zakańczania połączeń w sieci P.

Zarówno w trakcie postępowania kontrolnego jak i później Prezes UKE praktycznie nie odnosił się do przesłanek, które ostatecznie miały stanowić postawę rozstrzygnięcia sprawy. Zalecenia pokontrolne nie wskazywały żadnego sposobu ich wykonania; nie zawierały żadnej analizy sytuacji rynkowej oraz analizy podstawowych praw związanych z regulacją detalicznego rynku telefonii ruchomej; nie zawierały żadnej analizy oferty P. w zakresie stawek on-net; nie zawierały porównania sytuacji na rynkach detalicznych w sieci ruchomej oraz sieci stacjonarnej oraz analizy sytuacji na rynkach hurtowych w sieci ruchomej oraz stacjonarnej, z której wynikałoby kogo i w jaki sposób dyskryminuje P., nie wskazywały efektu końcowego, jaki jest oczekiwany przez Prezesa UKE.

Uzasadniając swoje stanowisko co do pozostawienia wyjaśnień strony z [...] kwietnia 2008 r. bez rozpoznania strona wskazuje, iż obowiązkiem organu było sporządzenie na tę okoliczność stosownej adnotacji, zaś brak takiej adnotacji narusza, zatem zasadę pisemności wyrażoną w art. 14 § 1 k.p.a. oraz obowiązek organu wyrażony w art. 72 k.p.a. Prezes UKE nie poinformował również P. na piśmie o pozostawieniu jej wyjaśnień z [...] kwietnia 2008 r. bez rozpoznania. Powyższe stanowi naruszenie podstawowych zasad procedury administracyjnej, a to zasady udzielania informacji (art. 9 k.p.a.), zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 § 1 k.p.a.) oraz zasadę pisemności (art. 14 § 1 w zw. z art. 10 § 3 oraz art. 237 § 3 w zw. z art. 238 k.p.a.). Powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania. P. nie miała wiadomości o pozostawieniu jej pisma bez rozpoznania i nie składała w sprawie dodatkowych wyjaśnień. Jest wysoce prawdopodobne, że gdyby to uczyniła, ponownie przedłożone przez P. argumenty organ uwzględniłby w swoim rozstrzygnięciu, które ostatecznie byłoby inne.

Co do naruszenia art. 36 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt strona wskazuje, że błędne było porównywanie stawek usług rynku detalicznego i hurtowego. O dyskryminacji cenowej odbiorców telekomunikacyjnych można byłoby mówić jedynie wówczas, gdyby P. korzystała w ramach połączeń "on-net" z tej samej usługi, którą hurtowo oferuje innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. W skardze strona dokonuje obszernego omówienia odmiennego charakteru ww. usług ze względu na różnice w zakresie podaży i popytu oraz koszt ich świadczenia.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisów Pt wskazanych w pkt. 8 skargi strona stwierdza, iż usunięcie rzekomych dysproporcji pomiędzy zbyt niskimi stawkami usług świadczonych na rzecz odbiorców detalicznych, obejmujących zakańczanie połączenia w sieci P. a rzekomo zbyt wysokimi stawkami za świadczenie usługi zakańczania połączeń w sieci P. (M.) świadczonymi na rzecz odbiorców hurtowych jest możliwe wyłącznie na dwa sposoby: podniesienie stawki za pierwszy rodzaj usługi lub obniżenie stawki za drugi rodzaj usługi. Skoro stawka za drugi rodzaj usługi (M.) jest uregulowana przez samego Prezesa UKE w decyzji M. wydanej na podstawie analizy kosztów świadczenia tych usług przez P. i wiąże strony jako ostateczna, zatem skutkiem wykonania zaskarżonej decyzji nie może być zmiana stawek M. za usługi "off-net", a wyłącznie podniesienie stawek za połączenia on net realizowane w ramach świadczonych usług detalicznych. To z kolei potwierdza zarzut, że zaskarżona decyzja, zmierza de facto do poddania regulacji konkurencyjnego rynku detalicznego. W konsekwencji strona dochodzi do wniosku, że jedyną możliwością wykonania zaleceń pokontrolnych oraz zaskarżonej decyzji jest podwyższenie stosowanych przez P. cen detalicznych, co z kolei oznacza, że zaskarżona decyzja zmierza w istocie do wyegzekwowania od P. stosowania obowiązku określonego w przepisie art. 46 ust. 3 pkt 3) lit. c) Pt czyli obowiązku określania cen usług na podstawie kosztów ich świadczenia, lub też określonego w art. 46 ust. 2 pkt 3) Pt nieograniczania konkurencji poprzez ustalanie cen usług zaniżonych w stosunku do kosztów ich świadczenia lub też określonego w art. 46 ust. 2 pkt 4) Pt niestosowania nieuzasadnionych preferencji dla określonych użytkowników końcowych, z wyłączeniem przewidzianych w ustawie.

Zdaniem strony naruszenie art. 201 ust. 3 Pt jest wynikiem przekroczenia przez Prezesa UKE zakresu przedmiotowego decyzji wydanej w wyniku postępowania kontrolnego. Na podstawie tego przepisu Prezes UKE może wyłącznie nakazać usunięcie niezgodności z już wydanymi decyzjami regulacyjnymi, nie można natomiast nakładać obowiązków, które z takich decyzji nie wynikają.

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi organ uznał je za bezzasadne i wskazał, że obowiązek niedyskryminacji ma na celu nie tyle zrównanie technicznych warunków realizacji połączeń co warunków ekonomicznych, które przekładają się na realizację celów Pt w zakresie zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. W dalszej części odpowiedzi na skargę organ wskazał, że poprawnie rozumiana treść przepisu art. 36 Pt zakłada konieczność porównania warunków oferowania usług świadczonych na rynku właściwym z warunkami usług oferowanych "w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi". Natomiast zastosowanie proponowanej przez stronę interpretacji skutkuje również niezrealizowaniem celu przepisu art. 36 Pt, którym jest między innymi zapewnienie oferowania usług przez wyznaczonych operatorów o znaczącej pozycji rynkowej na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa. Jednocześnie warunki oferowania usług przez skarżącą w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią jedynie normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE. Detaliczne ceny połączeń są w tym kontekście punktem odniesienia dla oceny czy na rynku właściwym podlegającym regulacji jest przestrzegany obowiązek równego traktowania (niedyskryminacji) nałożony zgodnie z art. 36 Pt. Jako oczywiście bezzasadny organ uznał zarzut braku podstawy prawnej dla działań Prezesa UKE odnoszących się do rynku usług detalicznych. Prezes UKE w zaskarżonej decyzji nie zawarł żadnych nakazów odnoszących się do kształtowania przez P. ofert detalicznych. Podnoszone zarzuty strony są oparte na błędnym założeniu, że w celu usunięcia nieprawidłowości wykazanych w zaskarżonej decyzji konieczne jest podwyższenie cen.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję (postanowienie) administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji (postanowienia). Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej jako p.p.s.a.).

Rozpatrywana według powyższych kryteriów skarga wniesiona przez P. Sp. z o.o nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja Prezesa UKE z [...] września 2008 r. oraz poprzedzająca ją decyzja z [...] lipca 2008 r. zostały wydane z naruszeniem prawa.

Po przeprowadzeniu postępowania pokontrolnego zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2008 r., w oparciu o art. 201 ust. 3 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt Prezes UKE nakazał P. sp. z o.o. z siedzibą w W. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] lipca 2006 r., poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, o czym świadczą stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Wspomniana decyzja z [...] lipca 2006 r. m.in. nakładała na P. obowiązek regulacyjny określony w art. art. 36 Pt - obowiązek niedyskryminacji.

Podstawą prawną dla wydania przez Prezesa UKE zaskarżonych decyzji był przede wszystkim przepis art. 201 ust. 3 Pt stanowiący, że jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie terminu, o którym mowa w ust. 2, podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może:

1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości;

3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209.

W komentarzach jest wyrażany pogląd, iż decyzje wydawane na podstawie ustępu 3 art. 201 Pt są podstawowym środkiem służącym do usuwania naruszeń przepisów i wydanych wcześniej rozstrzygnięć indywidualnych (komentarz - Prawo telekomunikacyjne, S. Piątek wydanie 2 c.H. Beck Warszawa 2005 str. 1091). Jednocześnie podkreśla się, że elementy decyzji określone w ustępie 3 pkt 1-3 mają charakter fakultatywny.

Bezsporna w sprawie jest okoliczność, że w decyzji z [...] lipca 2008 r. nie ma określenia terminu usunięcia nieprawidłowości. W ocenie skarżącej osnowa decyzji z [...] lipca 2008 r. również nie spełnia wymagań określonych w art. 107 § 1 k.p.a. ponieważ nie precyzuje wystarczająco dokładnie zakresu obowiązku nałożonego na P., co w konsekwencji powoduje, iż decyzja nie nadaje się do wykonania. Jednak uchybienie dotyczące braku określenia terminu realizacji nałożonego obowiązku usunięcia nieprawidłowości nie jest, w ocenie Sądu, istotnym uchybieniem, skutkującym stwierdzenie nieważności decyzji bądź też ich uchyleniem. W konsekwencji nie można podzielić zarzutu skargi, iż w tym zakresie doszło do naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt przez utrzymanie w mocy decyzji niewykonalnej, a przez to nieważnej. Należy podkreślić, iż, jak to wyżej wskazano, określenie terminu, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości jest fakultatywnie, a ponadto w myśl art. 190 ust. 9 Pt Prezes UKE jest organem egzekucyjnym w zakresie administracyjnej egzekucji obowiązków o charakterze niepieniężnym i dysponuje stosownymi instrumentami przymusu.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze braku sprecyzowania zakresu obowiązku to należy zauważyć, że zarzut ten powiązany jest z innymi zarzutami skargi. Wobec tego Sąd uznał, że najlepszym rozwiązaniem będzie łączne rozważenie wszystkich zarzutów obejmujących kwestię dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego,

W myśl art. 36 Pt Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że obowiązek niedyskryminacji jest niezwykle trudny do wdrożenia i wyegzekwowania ze względu na swój najbardziej ogólny charakter w porównaniu do innych obowiązków regulacyjnych. Dlatego też ma znaczenie symboliczne, chodzi bardziej o sygnał, że organ regulacyjny na zgadza się na praktyki prowadzące do nadużycia przez przedsiębiorcę S. pozycji rynkowej. Inne obowiązki służą natomiast nadaniu temu założeniu wymiaru praktycznego (por. Regulacja rynków telekomunikacyjnych pod redakcją prof. Stanisława Piątka, Warszawa 2007, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego).

Rozpatrując przedmiotową sprawę z punktu widzenia tych właśnie kryteriów nie należy uznać za zasadne zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 36 Pt , a w konsekwencji także przepisów art. 15, art. 16, art. 18, art. 19, art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, 24 ust. 1-3, 25 ust. 2 i 4, art. 46 ust. 1 , ust. 2 pkt 3) i 4) oraz art. 46 ust. 3 pkt 3) lit. c pt w zw. z art. 201 ust. 3 Pt, oraz art. 6, art. 7 w zw. z art. 15 ust. 4 dyrektywy, art. 14 i 16 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej: "Dyrektywa Ramowa") oraz w związku z art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, oraz art. 16 § 1 k.p.a. poprzez objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego oraz z pominięciem wszelkich procedur przewidzianych przepisami Pt oraz Dyrektywą Ramową.

Ustosunkowując się do tej grupy zarzutów należy podzielić stanowisko Prezesa UKE, że zaskarżone decyzje zostały wydane w ramach postępowania pokontrolnego, a zatem ich istotą nie jest regulacja jakiegokolwiek rynku lecz praktyczne wykonanie obowiązku niedyskryminacji nałożonego na stronę. W tym aspekcie sprawy nie jest możliwe, w ocenie Sądu, całkowite pominięcie sytuacji panującej na innych rynkach regulacyjnych, zwłaszcza, że sporna decyzja z [...] lipca 2008 r. w swojej osnowie wprost odwołuje się do faktu stosowania dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, o czym, zdaniem organu, świadczą stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Dlatego też błędny jest pogląd skarżącej, że de facto zaskarżone decyzje mają charakter regulacyjny bowiem ze swej istoty są decyzjami o charakterze wykonawczym. Również przepisy obejmujące postępowanie kontrolne i pokontrolne są umieszczone w Dziale X Pt .

Skarżąca zarzuca naruszenie art. 7 k.p.a. oraz 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt. Uzasadniając ten zarzut wskazuje, że Prezes UKE bezzasadnie utożsamił usługę zakańczania połączeń w sieci P., które P. hurtowo oferuje innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (czyli stawka M.), z rzekomą "usługą" zakańczania połączeń w sieci P. realizowaną w ramach usług świadczonych na rzecz odbiorców detalicznych w ramach połączeń realizowanych wyłącznie w sieci P. (czyli takich, które i rozpoczynają i kończą się w sieci P., połączenia tzw. "on-net"). Prezes UKE dokonał porównania takich usług i doszedł do przekonania, że ta sama usługa oferowana klientom detalicznym abonentom P., jest tańsza niż usługa oferowana przedsiębiorcom hurtowym, a takie zachowanie nosi znamiona dyskryminacji cenowej hurtowych nabywców usługi zakańczania połączeń. Ponadto strona podnosi, że zaskarżone decyzje nie zawierają ani pogłębionej analizy rzeczywistych kosztów zakańczania połączeń "on-net", ani analizy sytuacji rynkowej, z której wynikałoby kogo w rzeczywistości skarżąca dyskryminuje. Zamiast tego w decyzjach tych znajdują się jedynie proste operacje liczbowe oraz powierzchowne omówienie wybranych aspektów sytuacji na rynku telekomunikacyjnym. Zdaniem strony organ miał obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego co do kosztów zakańczania połączeń "on-net" i dopiero po zebraniu relewantnego materiału dowodowego mógł załatwić sprawę wydając stosowne orzeczenie administracyjne.

Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, Prezes UKE w ramach decyzji wydanej w postępowaniu pokontrolnym nie miał ustawowego obowiązku dokonania szczegółowej analizy ekonomicznej kosztów zakańczania połączeń "on-net" czy też dogłębnego badania sytuacji rynkowej, jak również wskazywania adresatów dyskryminacji. Wystarczająca była, w ocenie Sądu, obserwacja warunków cenowych stosowanych w ramach przedsiębiorstwa P. i porównanie tych warunków do stawek rynkowych w połączeniach detalicznych. Nie można bowiem zapominać, że obowiązek niedyskryminacji ma swoje źródło w dążeniu do tego, aby wszyscy kontrahenci, w tym konkurencji skarżącej na rynkach detalicznych, byli traktowani jako nabywcy na rynku hurtowym nie gorzej niż traktowane są wewnętrzne jednostki skarżącej. W rozpatrywanej kwestii chodziło przede wszystkim o ochronę wymogu równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach, a w dalszej perspektywie także o ochronę konsumentów czyli klientów innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Organ słusznie zauważył, iż zgodnie z decyzją z [...] lipca 2006 r. użytkownicy końcowi, a zatem konsumenci, dzwoniąc do sieci ruchomych, nie mają możliwości wyboru dostawcy usługi zakończenia połączenia (z definicji brak jest alternatywnych dostawców tej usługi). W ten sposób przedsiębiorca telekomunikacyjny ma możliwość zastosowania subsydiowania skrośnego, polegającego na zawyżaniu cen produktów lub usług oferowanych na tych rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona lub nie występuje wcale i wykorzystywaniu dodatkowych zysków osiągniętych z tego tytułu do zaniżania cen produktów lub usług oferowanych na rynkach detalicznych. Prowadzi to do występowania dysproporcji pomiędzy cenami hurtowymi a detalicznymi i występowania zjawiska "price squeeze", które polega na tym , że zintegrowany pionowo przedsiębiorca, świadczący usługi na rynku hurtowym ( na którym na występuje konkurencja i detalicznym (na którym występuje konkurencja) zawyża ceny usług hurtowych. Straty lub mniejsze zyski w przychodach z usług detalicznych rekompensuje sobie poprzez wyższe przychody z zawyżonych cen usług hurtowych (subsydiowanie skrośne). Jednocześnie cena usług hurtowych jest tak wysoka, ze operatorzy, którzy je nabywają, aby pokryć koszty związane z nabyciem tych usług musieliby ustalić ceny detaliczne na poziomie uniemożliwiającym konkurowanie na rynku detalicznym.

Zdaniem Sądu powyższe wnioski Prezesa UKE nie zostały skutecznie zakwestionowane przez stronę skarżącą. Zasadnie organ w odpowiedzi na skargę wskazał, że obowiązek niedyskryminacji ma na celu nie tyle zrównanie technicznych warunków realizacji połączeń co warunków ekonomicznych, które przekładają się na realizację celów Pt w zakresie zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych.

Kolejnym argumentem skargi, stanowiącym logiczną konsekwencję stanowiska strony co do naruszenia art. 36 Pt był argument, iż kwestionowana decyzja, wydana w wyniku kontroli regulowanego Rynku 16 (zakańczania połączeń), zmierza de facto do poddania regulacji cenowej konkurencyjnego rynku detalicznego bez podstawy prawnej. Jednocześnie strona wywodzi, że skutkiem wykonania zaskarżonej decyzji mogłoby być wyłącznie podniesienie stawek za połączenia "on-net" realizowane w ramach świadczonych usług detalicznych.

W ocenie Sądu te zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Słuszne jest stanowisko organu, że zaskarżona decyzja nie stanowi nakazu podwyższenia cen detalicznych usług. Gdyby tak było organ z pewnością skorzystałby z instrumentów przewidzianych w art. 201 ust. 3 pkt 1 Pt. Decyzja ta nie wskazuje środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości, pozostawiając to uznaniu przedsiębiorcy. Zaskarżona decyzja także ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na stronę, w tym obowiązku niedyskryminacji, nakłada jedynie obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo pozostawił stronie swobodę wyboru środków i działań, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt. Tym samym organ wykonał ogólną dyspozycję przepisu art. 201 ust.1 umożliwiającą mu jedynie nakazanie usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określonych w decyzji jako "dyskryminacja cenowa wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego".

Niewątpliwie zaskarżona decyzja, stanowiąca przymuszenie strony do realizacji obowiązku niedyskryminacji nałożonego mocą prawomocnej decyzji z [...] lipca 2006 r., nie pozostaje bez wpływu na działania P., także na innych rynkach, w tym rynku usług detalicznych. Oczywiste jest jednak, że wpływu tego nie można całkowicie wyeliminować bowiem rynek telekomunikacyjny jest organizmem wzajemnie się przenikającym.

W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że niezasadne są także pozostałe zarzuty skargi sformułowane jako naruszenie art. 77 i art. 78 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia posiadanego przez organ materiału dowodowego. Zarzuty te nie znajdują oparcia w aktach sprawy bowiem w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu ustalono okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzono dowody dotyczące tych okoliczności, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, na jakich dowodach się oparto wydając określone rozstrzygnięcie i dlaczego innych dowodów nie uwzględniono (wyjaśnień strony zawartych w piśmie C. A. z [...] kwietnia 2008 r.). Zgodnie z art. 80 k.p.a. organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Oznacza to, ze organ jest uprawniony do swobodnej oceny dowodów według własnego uznania, jednak musi oprzeć to na przekonywujących podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu kończącej postępowanie decyzji. Przeprowadzenie określonych dowodów i ustalenie okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie nastąpiło zatem w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu w sposób "dowolny". Co prawda o pozostawieniu pisma strony z [...] kwietnia 2008 r. bez rozpoznania poinformowano stronę dopiero w uzasadnieniu decyzji z [...] lipca 2008 r. lecz uchybienie to nie miało ostatecznie wpływu na wynik sprawy bowiem czynność organu polegająca na pozostawieniu podania bez rozpoznania nie jest zaskarżalna. W konsekwencji brak było uzasadnionych podstaw do uznania, że nastąpiło naruszenie art. 11 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez brak odniesienia do argumentacji P. zawartej w pismach przez nią składanych w postępowaniu administracyjnym oraz naruszenie przepisu art. 64 § 2 k.p.a. w związku z art. 14 k.p.a. oraz 72 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez pozostawienie bez rozpoznania stanowiska P. wyrażonego w piśmie z [...] kwietnia 2008 r.

Wobec powyższego Sąd uznał, iż brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, które organ poczynił w toku postępowania administracyjnego, a które uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenia się co do zasadności rozstrzygnięcia pod względem materialno-prawnym.

Jednocześnie oceniając zaskarżone decyzje Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

Z tych przyczyn Sąd uznał, iż zaskarżone decyzje nie naruszają prawa i na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę jako bezzasadną.