Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 25 czerwca 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant sekretarz sądowy Natalia Rusinek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku doprowadzenia ściany zewnętrznej wydzielającej z przestrzeni lokal do stanu poprzedniego przez demontaż istniejącej stolarki okiennej i zamurowanie otworu okiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z [...] (nr [...]) D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "DWINB"), po rozpatrzeniu odwołania A. S. (poprzednio G.), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej PINB) z [...] (nr [...]) nakładającą na A. G. - właścicielkę lokalu nr [...] w budynku usytuowanym przy ul. S. we W., działka nr [...], [...], obręb S. - obowiązek doprowadzenia ściany zewnętrznej wydzielającej z przestrzeni przedmiotowy lokal do stanu poprzedniego, poprzez demontaż istniejącej stolarki okiennej i zamurowanie usytuowanego bliżej ul. S. otworu okiennego wykonanego w obrębie lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku od strony sąsiedniej działki nr [...].

Jak wynika z uzasadnienia decyzji oraz akt administracyjnych postępowanie nadzorcze prowadzone było na podstawie art. 51 ust. 1 i 7 ustawy z 7 VII 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz.1202, ze zm.) dalej jako "pb". W toku kontroli przeprowadzonej w dniu 10 XI 2016 r. stwierdzono, że w lokalu nr [...] w budynku wielorodzinnym przy ul. S. zlokalizowane są 2 otwory okienne w elewacji szczytowej na granicy z sąsiednią działką budowlaną nr [...], przeznaczoną w obowiązującym planie miejscowym pod zabudowę centrotwórczą. Ustalono również, że decyzją Naczelnika Dzielnicy z [...] (sygn. [...]) udzielono pozwolenia na wybicie jednego otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku w mieszkaniu [...], tj. okna usytuowanego dalej ul. S. Załączony do tej decyzji szkic wskazuje przy okazji jako już istniejące okno usytuowane bliżej ul. S. Nie ustalono jednak, by na wybicie okna usytuowanego bliżej ul. S. wydane zostało kiedykolwiek pozwolenie budowlane. Wyjaśniono przy tym, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym podjęto czynności poszukiwawcze celem pozyskania dokumentacji budynku, w tym ewentualnych decyzji administracyjnych. Zwracano się w tym celu do: Gminy W. (poprzedniego właściciela lok. [...]); zarządcy nieruchomości – A sp. z o.o.; Zarządu Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we W. oraz Miejskiego Konserwatora Zabytków we W. Organ ochrony zabytków poinformował przy tym, że budynek przy ul. S. powstał ok. 1910 r. i figuruje w gminnej ewidencji zabytków, zaś do organu nie wpływały żadne wnioski dotyczące opiniowania robót budowlanych (akta PINB, k. 16). Z kolei Zarząd Zasobu Komunalnego, działając z ramienia Gminy W., przekazał umowę najmu lokalu nr [...] (z [...] nr [...]), protokół przeglądu lokalu z 5 I 1995 r., przedstawiający 2 otwory okienne w obrębie przedmiotowego lokalu zlokalizowane w ścianie szczytowej budynku, akt notarialny z [...] (repertorium [...]) ze szkicem lokalu nr [...] z 27 VII 2006 r. gdzie również pokazano 2 otwory okienne w ścianie szczytowej budynku. Przesłał także kopię oświadczenia z 9 XI 1995 r. ówczesnego zarządcy budynku wyrażającego zgodę na wybicie okna w tej samej ścianie szczytowej w obrębie lokalu nr [...] (akta PINB, k. 19, 24). Natomiast Zarząd Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we W. poinformował, że granica po obrysie budynku przy ul. S. została ustalona podczas prac terenowych w 1967 r. zaewidencjonowanych pod numerem 1/41/68 i potwierdzona podczas wydzielenia działki nr [...] w dniu [...] zatwierdzonego decyzją nr [...] Naczelnika Dzielnicy W. – S. z [...] (akta PINB, k. 11).

Mając na względzie powyższe okoliczności DWINB stwierdził, że zaistniały podstawy do nałożenia na właścicielkę lokalu nr [...] obowiązku zamurowania okna usytuowanego bliżej ul. S. Stwierdził przy tym, że wykonanie przedmiotowego otworu okiennego w ścianie istniejącej na granicy z sąsiednią działką budowlaną narusza przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 IV 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422,ze zm.) – dalej jako "rozporządzenie techniczne", a w szczególności przepisy działu VI - odnoszące się do bezpieczeństwa pożarowego obiektów budowlanych (ściana oddzielenia przeciwpożarowego). Stan obecny narusza również § 12 rozporządzenia technicznego, który wyklucza możliwość usytuowania ściany z otworem okiennym w granicy z sąsiednią działką budowlaną. Zgodnie z § 12 ust. 1 rozporządzenia technicznego - ściana z otworami okiennymi (drzwiowymi) winna znajdować się w odległości 4 m od granicy nieruchomości.

DWINB powtórzył przy tym w znacznej części zawartą w decyzji PINB analizę obowiązujących na przestrzeni kilkudziesięciu lat regulacji prawnych celem zweryfikowania dopuszczalności sytuowania okien w ścianie położonej na granicy działek budowlanych i wymagań dotyczących pozwolenia budowlanego. Powołał właściwe przepisy począwszy od ustawy z 31 I 1961 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 7, poz. 46) a skończywszy na aktualnym stanie prawnym. W rezultacie DWINB stwierdził, że sprawę otworu okiennego w lokalu nr [...] można rozpatrzyć bez konieczności ustalenia konkretnej daty wykonania otworu okiennego, bowiem przepisy prawa obowiązujące w możliwym czasie wykonania przedmiotowej inwestycji, a także aktualnie obowiązujące przepisy (w tym techniczno-budowlane) - nie pozwalają na wykonanie okien w ścianie szczytowej budynku w granicy z sąsiednią nieruchomością, która to ściana dodatkowo pełni funkcję ogniochronną. W każdym również czasie tego rodzaju roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę.

Tym samym – zdaniem DWINB – w sprawie wystąpiły przesłanki wymienione w art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 pb, tj. nastąpiło wykonanie robót bez wymaganego pozwolenia oraz w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie i opiece nad zabytkami - poprzez brak zgody konserwatora zabytków; a także z naruszeniem przepisów rozporządzenia technicznego. DWINB zaznaczył przy tym, że dla oceny możliwości legalizacji wykonanych robót znaczenie mają przepisy obecnie obowiązujące, co wynika z art. 103 ust. 1 pb. Ponieważ prawnie niedopuszczalne jest istnienie otworu okiennego w ścianie usytuowanej na granicy z działką budowlaną należało orzec na zasadzie art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 pb, a więc nakazać zamurowanie okna. Jednocześnie DWINB wyjaśnił, że decyzja została wydana na aktualną właścicielkę lokalu nr [...] z uwzględnieniem art. 52 pb, bowiem jest ona jedyną osobą, która dysponuje tytułem prawnym do nieruchomości i ma możliwość wykonania decyzji.

W skardze na powyższą decyzję A. S. (G.) – dalej jako "skarżąca" – zarzuciła naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 pb oraz § 2 ust. 1 i § 12 warunków technicznych, a także naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 i art. 81a kpa. Wniosła o uchylenie decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że organy obu instancji nie ustaliły daty wykonania robót budowlanych. Nieuprawnione zaś było wyliczanie wszystkich obowiązujących poprzednio przepisów prawa budowlanego oraz przepisów techniczno-budowlanych odnoszących się do warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich sytuowanie, gdyż to do organu należy wybór odpowiedniego przepisu, mającego zastosowanie w stanie faktycznym konkretnej sprawy.

Skarżąca załączyła przy tym do skargi kopię decyzji nr [...] Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. z [...] o przydziale lokalu nr [...], z której wynika, że lokal składa się z dwóch pokoi, co świadczy o tym, że okno przeznaczone obecnie do zamurowania już wtedy istniało. Zostało więc ono wykonane przed [...], a może nawet w pierwszej połowie XX w.

W ocenie skarżącej organy powinny również ustalić pierwotną granicę działki nr [...], na której zlokalizowany jest budynek. Skoro bowiem obecna granica ustalona została w trakcie prac terenowych w 1967 r., zaś problemowe okno z dużym prawdopodobieństwem powstało wcześniej, to należało zweryfikować pierwotny przebieg granicy i jej ewentualne zmiany do 1967 r.

Skarżąca zwróciła również uwagę, że możliwość istnienia na granicy ścian z otworami okiennymi przewidywał art. 277 ust. 2 rozporządzenia Prezydenta RP z 16 II 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz.U. z 1939 r. Nr 34, poz. 216) – dalej jako "rozporządzenie z 1928 r.". Wynikało z niego, że przepisy dotyczące odległości budynków od granic sąsiadów nie będą stosowane w wypadkach, gdy jest prawnie zapewnione niezabudowanie przyległej działki w odległościach wymaganych dla poszczególnych rodzajów budynków w myśl art. 279 i 280. Także aktualnie obowiązujące przepisy techniczno-budowlane sugerują jednoznacznie, że przepisy o odległościach budynków od granic dotyczą wyłącznie działek budowlanych (zob. § 12 rozporządzenia technicznego). W ocenie skarżącej zarówno PINB jak i DWINB tych okoliczności nie sprawdziły.

Zdaniem skarżącej organy nie wyjaśniły również, dlaczego odmowę legalizacji istniejącego okna uzasadniają rozporządzeniem technicznym, mimo że w świetle § 2 ust. 1 ma ono zastosowanie wyłącznie do projektowania, budowy, rozbudowy, nadbudowy, przebudowy i zmiany sposobu użytkowania budynków. Nie wykazały również, że stan istniejący narusza normy z zakresu bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Zamiast tego organy przyjęły domniemanie samowoli budowlanej. Pominęły przy tym fakt, że przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie zawierały wymogu analogicznego do tego jaki znajduje się w ustawie obecnie, a mianowicie nakładającego na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu określonych dokumentów. Także organy administracji państwowej nie były wówczas zobligowane do bezterminowego archiwizowania stosownej dokumentacji, w tym udzielonych pozwoleń na budowę. W skarżonej decyzji pominięto również fakt, że twierdzenia wykluczające możliwość realizacji w ostrej granicy otworu okiennego kolidują z zebranym materiałem dowodowym. Nie ulega bowiem wątpliwości, że decyzją Naczelnika Dzielnicy z [...] (sygn. [...]) udzielono pozwolenia na wybicie pierwszego otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku w mieszkaniu [...], tj. okna usytuowanego dalej ul. Stawowej. Istnienie tego okna zostało uznane zarówno przez PINB jak i DWINB za legalne.

W odpowiedzi na skargę DWINB podtrzymał decyzję odwoławczą i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Nie ulega wątpliwości, że wydanie decyzji z art. 51 ust. 1 pb wymaga uprzedniego zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny (zob. art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa). Wymaga również uwzględnienia właściwych przepisów stanowiących podstawę przeprowadzanych przez organ ocen i dokonania ich prawidłowej wykładni (zob. art. 6 i art. 7 in princ. kpa).

Opisane wyżej czynności organu przeprowadzane są przy tym w dwóch etapach. W pierwszym etapie organ ustala istnienie jednej z przesłanek wymienionych w art. 50 ust. 1 pb, a więc wykonania robót budowlanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Drugi etap ustaleń następuje dopiero po wykazaniu, że roboty budowlane przeprowadzono w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 pb. W drugim etapie organ ustala, czy istnieje możliwość legalizacji prowadzonych lub zakończonych już robót budowlanych i stosownie do tych ustaleń wydaje jedną z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pb.

W kontrolowanej sprawie organy uznały za wykazaną przesłankę z art. 50 ust. 1 pkt 1 pb, stwierdzając, że jedno z okien w lokalu nr [...] od strony działki nr [...] zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przemawiać za tym ma okoliczność, że nie udało się odnaleźć stosownego pozwolenia, mimo że przepisy prawa polskiego zawsze wymagały dla tego rodzaju robót pozwolenia budowlanego. Zdaniem organów należało więc przyjąć, że wymagane pozwolenie budowlane nigdy nie zostało wydane, tym bardziej, że przepisy prawa zawsze wykluczały możliwość realizacji okna w ścianie znajdującej się na granicy z sąsiednią działką budowlaną. Okoliczności te - w ocenie organów obu instancji - sugerują, że wykonanie problemowego okna uznać należy za samowolne niezależnie od daty jego wykonania. W konsekwencji organy przeszły do drugiego etapu ustaleń stwierdzając, że również aktualnie obowiązujące przepisy wykluczają możliwość realizacji okna w ścianie usytuowanej na granicy, co rodziło konieczność wydania decyzji restytucyjnej z art. 51 ust. 1 pkt 1 pb.

W ocenie Sądu przedwczesne są twierdzenia organu, jakoby wykonanie spornego okna nastąpiło w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1 pb, a więc bez wymaganego pozwolenia budowlanego. Twierdzenia te nie znajdują bowiem podstawy w zebranych dotychczas dowodach jak i przytoczonych oraz analizowanych przez organ okolicznościach prawnych. Przede wszystkim zaś nie uwzględniają one ponad stuletniej historii budynku, w tym skomplikowanej sytuacji faktycznej i prawnej związanej ze zmianą granic państwowych i z koniecznością odbudowy kraju po drugiej wojnie światowej.

Jak wynika z zebranych przez PINB dowodów, budynek powstał ok. 1910 r. Można więc przyjąć, że jest to zarazem najwcześniejsza możliwa data wykonania spornego okna. Z akt sprawy nie wynika bowiem, jak kształtowała się wówczas zabudowa sąsiednia, ani jaka była konfiguracja granic nieruchomości. Organy nie dysponują również projektem budowlanym budynku ani jakąkolwiek jego dokumentacją techniczną, która wykluczałaby możliwość wykonania problemowego okna w pierwszych latach istnienia budynku. Ustalono natomiast i to bezspornie, że 1982 r. okno już istniało, bowiem zostało ujawnione jako istniejące na załączniku do decyzji Naczelnika Dzielnicy z [...] (sygn. [...]) udzielającej pozwolenia na wybicie otworu okiennego usytuowanego dalej ul. S. Decyzji tej wprawdzie nie ma w aktach administracyjnych organu pierwszej jak i drugiej instancji, jednak przyjąć należy, że skoro zgodnie się na nią powołują zarówno organy jak i skarżąca, to taka decyzja istnieje i organy są w jej posiadaniu. Załącznik graficzny tej decyzji skarżąca zresztą załączyła do skargi (akta sądowe, k. 8). Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy należałoby więc przyjąć około siedemdziesięcioletni okres, w którym mogło powstać problemowe okno (lata 1910 – 1982), w tym trzydzieści pięć lat pod rządami prawa niemieckiego.

Zarówno PINB jak i DWINB w swych decyzjach pomijają milczeniem ewentualność powstania problemowego okna w okresie przed 1945 r., mimo że w aktach administracyjnych nie ma dowodów, które by taką możliwość wykluczały. Organy nie powołują się również na jakiekolwiek okoliczności znane powszechnie lub urzędowo, w świetle których należałoby taką możliwość wykluczyć. Tymczasem jest to istotny aspekt sprawy. Ewentualne ustalenie, że okno wykonano przed 1945 r., a więc pod rządami prawa obcego, uniemożliwiłoby przyjęcie, że w sprawie wystąpiła przesłanka samowoli z art. 50 ust. 1 pkt 1 pb. Już tylko z tego względu nie można się zgodzić z twierdzeniem, że ustalenie daty wykonania okna nie miało w sprawie znaczenia.

Zarówno PINB jak i DWINB przyjęły dość arbitralnie, że okno powstało po 1945 r. i przeprowadziły analizę przepisów krajowego prawa budowlanego obowiązujących na terenie Wrocławia od 1945 r. do chwili obecnej. Celem tej analizy było wykazanie obligatoryjności pozwolenia budowlanego na wykonanie okna oraz niedopuszczalności wykonania okna w ścianie usytuowanej na granicy z działką sąsiednią. Sąd zwraca przy tym uwagę, że zakres czasowy analizy prawnej został w tym przypadku zakreślony przez organy bardzo szeroko. Obejmuje regulacje prawne obowiązujące i stosowane na przestrzeni kilkudziesięciu lat. Przeprowadzenie gruntownej analizy właściwych przepisów obowiązujących na przestrzeni kilkudziesięciu lat jest zamierzeniem dość śmiałym, a nawet karkołomnym. W takich warunkach bardzo łatwo o błędy interpretacyjne wynikające z nieuwzględnienia zmieniających się na przestrzeni lat uwarunkowań systemowych, infrastrukturalnych, społeczno-gospodarczych, co przecież zawsze istotnie wpływa na praktykę stosowania prawa.

Lektura zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji PINB wskazuje przede wszystkim na rozbieżność stanowisk organów co do przedziału czasowego, w obrębie którego należało weryfikować stan prawny. W decyzji PINB rozważania dotyczące regulacji prawnej rozpoczynają się od rozporządzenia z 1928 r., co sugeruje, że zdaniem PINB okno powstać mogło już pod rządami we Wrocławiu wskazanego aktu prawnego, tj. w latach 1945 – 1961. Z kolei DWINB w decyzji odwoławczej rozpoczyna analizę prawną od ustawy z 31 I 1961 r. – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 7, poz. 46, ze zm.), dalej jako "ustawa z 1961 r.", co oznacza, że wykluczył on możliwość powstania okna w latach 1945 - 1961. DWINB nie wyjaśnia przy tym, z jakich powodów wykluczył taką możliwość, a w konsekwencji z jakich powodów ograniczył zakres czasowy ustaleń prawnych w stosunku do decyzji organu pierwszej instancji. Jakkolwiek na stronie 5 uzasadnienia decyzji odwoławczej znajduje się zdanie stwierdzające, że problemowe okno wykonano w 1982 r., to jednak nie koreluje ono z poprzedzającym to zdanie twierdzeniem, że działania organu nie dały jednoznacznej odpowiedzi o konkretną datę wykonania spornego otworu. Nie koresponduje ono również z przyjętym przez DWINB zakresem czasowym analizowanych przepisów prawa obejmujących stan prawny od lat 60-tych.

Przeprowadzona przez organy ocena prawna budzi zastrzeżenia także od strony merytorycznej.

Odnosząc się chociażby do pierwszego z powołanych przez PINB aktów normatywnych, tj. rozporządzenia z 1928 r. należy przede wszystkim zauważyć, że – wbrew ocenie dokonanej przez organ – nie rozstrzyga ono jednoznacznie o obligatoryjności pozwolenia budowlanego. PINB powołał się tutaj na art. 332 rozporządzenia z 1928 r., z którego wynika, że na wykonanie robót, wyszczególnionych w art. 333 i 334 (w tym przebudowa czy zmiana wyglądu zewnętrznego budynku), o ile roboty te nie dotyczą budynków państwowych, wymagane jest uzyskanie pozwolenia właściwej władzy. PINB pomija jednak, że już powołany przepis wskazywał wyraźnie na brak takich wymagań w stosunku do "budynków państwowych". W przypadku budynków państwowych wystarczyło samo sporządzenie odpowiedniego projektu. W myśl bowiem art. 355 rozporządzenia z 1928 r. roboty, wymienione w art. 333, a dotyczące budynków państwowych, mogą być wykonywane tylko po sporządzeniu, względnie zatwierdzeniu odnośnych projektów przez właściwe władze. Należy przy tym podkreślić, że po 1945 r. pojęcie "budynków państwowych" było rozumiane dość szeroko. Obejmowano nim każdy budynek będący własnością Skarbu Państwa oraz każdy budynek zarządzany lub przejęty do budowy, odbudowy, przebudowy, powiększenia - przez organy władzy państwowej bądź instytucji, zakładu, przedsiębiorstwa państwowego lub pozostającego pod zarządem albo nadzorem państwowym. Wskazuje na to wyraźnie § 1 ust. 2 rozporządzenia Ministra Budownictwa z 21 VI 1949 r. w sprawie kontroli budownictwa państwowego (Dz.U. Nr 40, poz. 290). Powołane rozporządzenie w § 2 wprowadziło przy tym mechanizm rejestrowania państwowych robót budowlanych, wykonywanych bez uprzedniego zatwierdzenia projektu oraz meldowania o tych robotach w drodze służbowej wojewódzkim władzom budowlanym. Świadczy to o powszechności praktyki realizowania robót dotyczących budynków państwowych w oparciu o sam projekt, bez jego zatwierdzenia.

Jakkolwiek w aktach administracyjnych nie ma dokumentów pozwalających ustalić status własnościowy kamienicy przy ul. Stawowej 12 w drugiej połowie lat 40., to jednak jest wysoce prawdopodobne, że weszła ona już wówczas do zasobu własności państwowej, jak zdecydowana większość nieruchomości na terenie Wrocławia (aktualnie ciągle jednym ze współwłaścicieli nieruchomości jest Gmina Wrocław). Realizowanie w przeszłości na tej nieruchomości robót budowlanych w trybie właściwym dla budynków państwowych jest zatem prawdopodobne.

Także twierdzenie o niedopuszczalności legalnego realizowania otworu okiennego w ścianie usytuowanej na granicy nie zostało poparte wystarczającą analizą prawną. Pozostając w obrębie przepisów obowiązujących w latach 1945 – 1961 można odwołać się chociażby do art. 277 ust. 2 rozporządzenia z 1928 r., jak słusznie zwraca na to uwagę skarżąca. Przepis ten wprowadzał istotne wyjątki od zasady sytuowania budynków ogniotrwałych - posiadających od strony granicy otwory, prowadzące do pomieszczeń, przeznaczonych na pobyt ludzi - w odległości co najmniej 4 m od granic sąsiadów. Wyjątki te zależały od usytuowania i rodzaju zabudowy istniejącej na działce sąsiedniej. Skoro zaś w postępowaniu administracyjnym nie ustalono, jak w tych latach kształtowała się zabudowa sąsiednia, w tym na obecnej działce sąsiedniej nr [...], nie można wykluczyć ewentualności wykonania otworu okiennego w oparciu o art. 277 ust. 2 rozporządzenia z 1928 r. Sąd przy okazji sygnalizuje, że kwestia sytuowania budynków przy granicy stanowiła również przedmiot rozporządzenia Ministra Budownictwa z 17 XI 1950 r. w sprawie tymczasowych ulgowych przepisów budowlanych (Dz.U. Nr 53, poz. 487), które także należałoby uwzględnić przy okazji przedsięwziętej przez organy analizy prawnej.

Twierdzenie o braku możliwości legalnego realizowania otworu okiennego w ścianie usytuowanej na granicy nie wytrzymuje także konfrontacji z zebranym przez PINB materiałem dowodowym. Skarżąca trafnie zwróciła uwagę, że organy nadzoru budowlanego ustaliły m.in., że decyzją Naczelnika Dzielnicy z [...] (sygn. [...]) udzielono pozwolenia na wybicie otworu okiennego znajdującego się tuż obok okna, którego zamurowanie nakazują obecnie organy nadzoru. Skoro organy ustaliły taką okoliczność uznając objęte pozwoleniem okno za wykonane w sposób legalny, to nie można jednocześnie twierdzić, że przepisy krajowe zawsze wykluczały możliwość realizacji okna w tak usytuowanej ścianie. Występuje tu bowiem istotna sprzeczność wyrażonych przez organy nadzoru ocen prawnych z materiałem dowodowym znajdującym się w aktach.

Naturalnie nie jest rolą Sądu zastępowanie organów przy dokonywaniu ustaleń faktycznych czy prawnych. Celem postępowania sądowoadministracyjnego jest przeprowadzenie kontroli decyzji administracyjnej pod względem zgodności z wymaganiami norm procesowych i materialnoprawnych. Już tylko sformułowane wyżej uwagi wskazują, że kontrolowana decyzja DWINB jak i poprzedzająca ją decyzja PINB takich wymagań nie spełniają i to zarówno w warstwie ustaleń faktycznych jak i prawnych. Przede wszystkim nie powiodła się próba obejścia istotnych trudności dowodowych, poprzez wykazywanie, że przepisy w każdym czasie wymagały dla tego rodzaju robót budowlanych pozwolenia, a ponadto wykluczały dopuszczalność realizacji takiego okna. Tego rodzaju próba była zresztą niecelowa w sytuacji, w której organy nie zebrały jakiegokolwiek materiału dowodowego pozwalającego przynajmniej uznać, że problemowe okno na pewno powstało dopiero po 1945 r. Wbrew przyjętemu przez organy założeniu zabieg poszerzenia horyzontu czasowego rozważań prawnych wcale nie skutkuje możliwością ograniczenia ustaleń faktycznych. Jest wręcz przeciwnie. Wraz ze wzrostem ilości przepisów, które mogłyby mieć zastosowanie w sprawie następuje przyrost istotnych okoliczności faktycznych wymagających udowodnienia celem przeprowadzenia subsumcji do tych przepisów. Przyjęta więc przez organy metodyka nie upraszcza sprawy, ale ją dodatkowo komplikuje potęgując wątpliwości natury faktycznej oraz prawnej.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawi organy nieprawidłowo przeprowadziły zarówno ustalenia w zakresie stanu prawnego, jak i faktycznego. W konsekwencji nie mogły prawidłowo dokonać subsumcji i wyprowadzić z tych ustaleń konsekwencji prawnych. Zauważyć należy, że w przedmiotowej sprawie, celem ustalenia jaka norma obowiązuje bądź obowiązywała, konieczne było ustalenie okoliczności faktycznych, tj. przybliżonej chociaż daty powstania otworu okiennego. Nie jest natomiast prawidłowe dokonywanie ustaleń walidacyjnych w sposób wybiórczy, w oderwaniu od okoliczności stanu faktycznego.

Reasumując, zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 6, art. 77 § 1 i art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tym samym Sąd zobligowany był do jej uchylenia na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ppsa. Sąd, działając na zasadzie art. 135 p.p.s.a. uchylił również decyzję PINB, mając na uwadze, że obciążona jest ona tożsamym uchybieniem, a zakres koniecznych ustaleń faktycznych wykracza poza granice dopuszczalnego na etapie odwoławczym uzupełniającego postępowania dowodowego.

W ocenie Sądu powyższe czyni bezprzedmiotowym odnoszenie się do tych zarzutów skargi, które dotyczą ustaleń organu w zakresie możliwości legalizacji okna. Skoro bowiem w postępowaniu administracyjnym nie ustalono w sposób wiarygodny, że problemowe okno wykonano w warunkach samowoli, to przedwczesne jest roztrząsanie, czy istnieje aktualnie możliwość jego legalizacji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu należy wykorzystać wszelkie możliwości dowodowe celem ustalenia kwestii zasadniczej, a więc przynajmniej przybliżonej daty wykonania problemowego okna. W przypadku braku możliwości pozyskania dokumentów należy sięgnąć po osobowe źródła dowodowe, mając w ostateczności na względzie treść art. 86 kpa, a więc przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. Ustalenie daty wykonania okna umożliwi identyfikację właściwego stanu prawnego, a w rezultacie także identyfikację okoliczności wymagających dodatkowego ustalenia w celu przesądzenia, czy w istocie wystąpił tu jeden z przypadków wymienionych w art. 50 ust. 1 pb. Analiza stanu prawnego obowiązującego w dacie wykonania okna musi być przy tym gruntowna i kompleksowa, a w szczególności uwzględniać całość regulacji prawnej obowiązującej w konkretnym czasie, jej kontekst systemowy i funkcjonalny. W przypadku zaś ustalenia, że pozwolenie budowlane było bezwzględnie wymagane, należy dokonać dodatkowej oceny wiarygodności bezskutecznych poszukiwań takiego pozwolenia w sytuacji budynku starego, którego dokumentacja techniczna jak i administracyjna w ogóle się nie zachowała. Inna jest bowiem wiarygodność twierdzenia o braku stosownego pozwolenia w sytuacji dysponowania przez organy stosowną dokumentacją budynku lub przynajmniej odpowiednimi rejestrami urzędowymi. Inna zaś w sytuacji występowania okoliczności sugerujących, że nawet w przypadku wydania stosownego pozwolenia, nie zachowałoby się ono do chwili obecnej. Do takich okoliczności niewątpliwie może należeć upływ kilkudziesięciu lat do chwili wykonania robót budowlanych wymagających pozwolenia. Dopiero pozytywne ustalenia w powyższym zakresie uprawniać będą organ do podjęcia kolejnych czynności adekwatnych do przeprowadzonych ustaleń, w tym do przeprowadzenia oceny możliwości legalizacji okna.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 ppsa, zasądzając na rzecz skarżącej kwotę 997 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które składa się wpis sądowy od skargi w kwocie 500 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 480 zł. Wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej zostało ustalone w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 X 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265).