Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: WSA Krystyna Daniel (spr.) WSA Iwona Niżnik- Dobosz Protokolant: starszy sekr. sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o. o. z/s w K. na decyzję Prorektora Uniwersytetu [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej skargę oddala.

Sygn. akt II SA/Kr [...]

U Z A S A D N I E N I E

Prorektor [...] w K. decyzją z dnia 20 marca 2015 r. nr [...] działając na podstawie art. 16 w związku z art. 17 i art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej oraz art. 104 i art. 107 K.p.a. po rozpatrzeniu wniosku Biura [...] Sp.z.o.o. z siedzibą w K. o udostępnienie umowy z dnia 22 stycznia 2015 r. zawartej z wykonawcą inwestycji "Nowa siedziba [...] [...] K. – [...] [...]" odmówił udostępnienia informacji publicznej.

W uzasadnieniu organ podniósł, że procedura udzielenia zamówienia publicznego prowadzona była w trybie dialogu konkurencyjnego, podczas którego SIWZ oraz projekt umowy były przekazywane jedynie uczestnikom tego postępowania, albowiem postanowienia w nich zawarte zostały wypracowane w ramach dialogu z wykonawcami, którzy dzielili się swoim doświadczeniem oraz wiedzą (know-how). W związku z tym przeprowadzony dialog miał, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 60d ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2013.907, zwanej dalej p.z.p.), charakter poufny, a poufność ta dotyczyła wszelkich aspektów zamówienia żadna ze stron nie mogła ujawnić bez zgody drugiej strony informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem i taki obowiązek w zakresie zachowania poufności spoczywał i spoczywa nadal na [...] jako zamawiającym. Co więcej, zawarte w treści umowy warunki, będące wynikiem negocjacji pomiędzy stronami posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji. [...] S.A., [...] oraz [...] S.A.- wykonawca umowy, w piśmie z 23 stycznia 2015 r., tj. już następnego dnia po jej podpisaniu, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o uznanie umowy wraz z załącznikami za informację poufną, zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał przedmiotowy wniosek wykonawcy za uzasadniony. W związku z zaistniałą sytuacją, zamawiający ograniczył się do podania do publicznej wiadomości, zgodnie z art. 92 ust. 2 p.z.p., firm, siedzib i adresów członków konsorcjum wykonawcy, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia oraz innych ogólnych kwestii związanych z umową, bowiem pozostałe informacje zawarte w umowie zostały zastrzeżone jako poufne. Organ wskazał, że prawo dostępu do informacji publicznej nie ma zatem charakteru absolutnego.

Nadto uczelnia publiczna, jaką jest Uniwersytet [...], zgodnie z art. 9 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych należy do sektora finansów publicznych. Na mocy wskazanej wyżej ustawy uczelnia również może podjąć działania w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Klauzule umowne wyłączające zasadę jawności określone art. 35 ustawy to klauzule dotyczące: informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa. Strony umowy przewidziały zaś w artykule 24 umowy ("Prawa własności intelektualnej") zamknięty katalog celów, dla których wykonawca udziela [...] licencji na korzystanie z istotnej części umowy. W skład tego katalogu nie wchodzi możliwość ujawnienia stosownych postanowień umownych osobom trzecim dla celów innych niż realizacja umowy w określonym zakresie, co potwierdzają dalsze postanowienia umowy. W przypadku umowy pomiędzy [...] oraz wykonawcą wyłączenie zasady jawności nastąpiło także z uwagi na istotny interes publiczny. Umowa zawiera dane prywatne osób fizycznych powołanych przez strony do wykonywania czynności o fundamentalnym znaczeniu w zakresie wykonania umowy. Ujawnienie wspomnianych danych byłoby sprzeczne z przepisem art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, w zakresie ochrony prywatności osób fizycznych. Ponadto w razie ujawnienia rzeczonych danych podmioty prowadzące działalność konkurencyjną w zakresie objętym umową mogłyby uzyskać możliwość popełniania czynów niedozwolonej konkurencji.

Od tej decyzji Biuro [...] Sp.z.o.o. złożyło wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona podkreśliła, że wyjątek od ogólnej zasady mówiącej o jawności postępowań prowadzonych w sprawach udzielania zamówień publicznych, dotyczy tylko samej procedury negocjacyjnej będącej dialogiem konkurencyjnym. Rzeczona procedura przeprowadzona w formie dialogu konkurencyjnego pomiędzy zaproszonymi wykonawcami a zamawiającym ma jedynie na celu wybranie ostatecznego wykonawcy inwestycji będącej zamówieniem publicznym. Samej procedurze negocjacyjnej i informacjom handlowym ujawnionym w toku prowadzenia rzeczonego dialogu ustawodawca przyznał walor poufności. Rzeczona poufność nie rozciąga się jednak już na następny etap realizacji zamówienia publicznego, a mianowicie na zawarcie umowy z wybranym w ramach dialogu konkurencyjnego wykonawcą. Podniesiono również, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. akt I CSK [...] dane osobowe w zakresie imienia i nazwiska zawarte w umowach nie podlegają ograniczeniu jawności, ponieważ każdy kto korzysta z przywileju czerpania z zasobów publicznych musi liczyć się z udostępnieniem danych osobowych.

Prorektor [...] w K. decyzją z dnia 8 czerwca 2015 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 20 marca 2015 r. W uzasadnieniu organ podtrzymał stanowisko, że zawarte w treści umowy warunki, będące wynikiem negocjacji pomiędzy stronami posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji. W umowie znajdują się takie elementy zastrzeżone jak, między innymi: podział ryzyk, czy wysokość kar umownych. Organ w tej decyzji powtórzył całość argumentacji zawartej w decyzji z dnia 20 marca 2015 r. Szczególnie nacisk został położony na to, że [...] S.A., [...] oraz [...] S. A.- generalny wykonawca umowy, w piśmie z 23 stycznia 2015 r., tj. już następnego dnia po jej podpisaniu, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o uznanie umowy wraz z załącznikami za informację poufną, zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał przedmiotowy wniosek za uzasadniony. W związku z zaistniałą sytuacją, zamawiający ograniczył się do podania do publicznej wiadomości, zgodnie z art. 92 ust. 2 p.z.p., firm, siedzib i adresów członków konsorcjum wykonawcy, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia oraz innych ogólnych kwestii związanych z umową, bowiem pozostałe informacje zawarte w umowie zostały zastrzeżone jako poufne. Wobec powyższego [...] oraz generalny wykonawca dopełnili należytej staranności w zastrzeżeniu poufności informacji, a także podjęli niezbędne działania zmierzające do ich zabezpieczenia, działając zgodnie z przepisami prawa, w tym m.in. art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Od tej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosło Biuro [...]" Sp.z.o.o. z siedzibą w K.. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1/ art. 5 ust. 2 ustawy o odstępie do informacji publicznej poprzez uznanie, że w rzeczonej sprawie prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej i tajemnicę przedsiębiorcy;

2/ art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nieujawnienie informacji poprzez wskazanie, ze stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo niespełnienia przez wykonawcę ustawowych przesłanek umożliwiających takie ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

3/ art. 139 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nieudostępnienie na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej umowy zawartej w dniu 22 stycznia 2015 r. z wykonawcą inwestycji w ramach zamówienia publicznego;

4/ art. 35 ustawy o finansach publicznych poprzez niewykazanie, że informacja publiczna będąca przedmiotem wniosku o jej udostępnienie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny;

5/ art. 8 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie określonej w tym artykule zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych istnieje określona procedura, która może doprowadzić do nieujawnienia informacji publicznej stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu informacji takiej nie ujawnia się w sytuacji, gdy wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast w przedmiotowej sprawie wniosek został złożony przez wykonawcę dopiero w dniu 23 stycznia 2015 r. tj. dopiero po zawarciu umowy będącej przedmiotem postępowania. Wykonawca nie wypełnił obowiązków przewidzianych przez ustawę prawo zamówień publicznych i tym samym nie może korzystać ze szczególnego wyjątku od ogólnej zasady jawności zamówień publicznych. Podniesiono również, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. akt I CSK [...] dane osobowe w zakresie imienia i nazwiska zawarte w umowach nie podlegają ograniczeniu jawności, ponieważ każdy kto korzysta z przywileju czerpania z zasobów publicznych musi liczyć się z udostępnieniem danych osobowych. W konkluzji strona skarżąca stwierdziła, że [...] jako jednostka sektora finansów publicznych w żaden sposób nie wykazała istnienia istotnego interesu publicznego, który uprawniałby do wyłączenia jawności rzeczonej umowy.

W odpowiedzi na skargę [...] wniosło o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 24 września

2015 r., sygn. akt II SA/Kr [...] uchylił zaskarżoną decyzję Prorektora [...] w K. oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu.

Na skutek rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt I OSK [...] uchylił ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie i przekazał sprawę do Sądu I instancji do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał zarzut naruszania art. 141 § 4 w zw. z art 153 P.p.s.a. wytykając wadliwości uzasadnienia wyroku polegające na rozważaniach o charakterze generalnym bez odniesienia się do realiów sprawy oraz pominięcie dowodów przedstawionych przez stronę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki przewidziane w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Prorektora [...] w K. z 8 czerwca 2015 r. o odmowie udostępnienia informacji publicznej na wniosek złożony przez Biuro [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. w sprawie udostępnienie umowy z dnia 22 stycznia 2015 r. zawartej z wykonawcą inwestycji "Nowa siedziba [...] K. – [...] [...]" . Decyzja ta została wydana po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek ww. wnioskodawcy.-

Jako przesłankę uzasadniającą odmowę dostępu do informacji organ wskazał tajemnicę przedsiębiorcy oraz dodatkowo wskazał na

konsekwencję w tym zakresie związane z faktem iż wnioskodawca jest podmiotem prowadzącym działalność konkurencyjną.

Na wstępie należy też wskazać, że zaskarżona decyzja była już przedmiotem oceny zarówno przez WSA w Krakowie jak NSA. I tak, WSA w

K. wyrokiem z dnia 24. 09. 2015 r., sygn. akt II SA/Kr [...], decyzja Prorektora [...] ds. [...] w K. oraz poprzedzająca ją

decyzja tego samego organu zostały uchylone ze względu na naruszenie zarówno prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy jak

i przepisów postepowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postepowania (art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a). W wyniku

skargi kasacyjnej złożonej od powyższego wyroku przez Prorektora [...] ds. [...] Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 19 kwietnia 2018 r.,

sygn. akt I OSK [...] uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w

K., dokonując korekty rubrum wyroku Sądu I instancji w ten sposób, że słowa: "[...] w K." zastąpił słowami: "[...]

W związku z powyższym trzeba więc wskazać, że przy ponownym rozpoznawaniu

sprawy ze skargi Biura [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K., dalej w skrócie Spółka [...]", jej granice przedmiotowe o jakich mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a podlegają zawężeniu ze względu na regulacje zawarte w art. 190 i 153 p.p.s.a. Stosownie do normy z art. 190 ustawy p.p.s.a. zdanie pierwsze sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa materialnego i procedury oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy zostało uznane za błędne. Natomiast stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania były przedmiotom zaskarżenia. Unormowanie z art. 153 p.p.s.a. stanowi "gwarant spójności działania systemu władzy państwowej, zapewniając realność konstytucyjnej zasady sądowej kontroli działalności administracji publicznej" (wyrok NSA z 8. 01. 2010 r. sygn. akt II FSK [...]). W konsekwencji dyspozycja z art. 153 p.p.s.a wyznacza obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, ciążący zarówno na organie administracji publicznej jak i sądzie. Naruszenie przez organ administracji publicznej normy z art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi do sądu administracyjnego powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Obowiązek, o którym mowa w art. 153 p.p.s.a może być wyłączony tylko w wypadku zmiany stanu prawnego lub istotnej zmiany okoliczności faktycznych, a także po wzruszeniu wyroku zawierającego ocenę prawną, w przewidzianym do tego trybie (wyrok WSA w Kielcach z 14. 01. 2010 r. sygn. akt I SA/Ke [...]).

Kierując się oceną prawną i wskazaniami zawartymi w orzeczeniu NSA z 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt [...] należy wskazać, że w sprawie jest przesądzone i nie budzi żadnych wątpliwości, że [...] stanowi jako publiczna szkoła wyższa podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej. Artykuł 4 ust. 1 ustawy z 6. 09. 2001 o udostępnianiu informacji publicznej (Dz.U. 2012. 1198 z późn.zm., w skrócie u.d.i.p.) stanowi, że obowiązane do udostępnienia informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności organy władzy publicznej, organy samorządów gospodarczych i zawodowych, podmioty reprezentujące zgodnie z odrębnymi przepisami Skarb Państwa, podmioty reprezentujące państwowe osoby prawne albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe jednostki organizacyjne albo jednostki organizacyjne samorządu terytorialnego, podmioty reprezentujące inne osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym, oraz osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Kwestia statusu publicznej szkoły wyższej w świetle powołanej ustawy o dostępie do informacji publicznej była już przedmiotem rozstrzygnięć podejmowanych przez sądy administracyjne (por. wyrok WSA w Lublinie z 9.10. 2012 r. , sygn. akt II SAB/Lu. Wystarczy wskazać na treść przepisu art. 15 ust. 1 ustawy z 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365 ze zm.) stanowiący, że władze publiczne, na zasadach określonych w ustawie, zapewniają uczelniom publicznym środki finansowe niezbędne do wykonywania ich zadań. Oznacza to, że Rektor kierujący uczelnią publiczną oraz wydający decyzje administracyjne (por. np. art. 169 ust. 8 ustawy) i dysponujący majątkiem publicznym, jest podmiotem co do zasady zobowiązanym do udostępnienia informacji publicznej stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Nie ulega także wątpliwości, że ww. umowa o generalną realizację inwestycji obejmującej budowę nowej siedziby [...] stanowi informacje publiczną.

Zgodnie z normą z art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej Obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (ust.1), Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu (2). Ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (ust. 3). Tryb udzielania informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, określają ustawy, a w odniesieniu do Sejmu i Senatu ich regulaminy (4). Wypada nadmienić, że wskazane w Konstytucji obywatelskie uprawnienie do uzyskania informacji publicznej należy interpretować szeroko także pod względem podmiotowym gdyż obejmuje ono także osoby prawne (por. wyrok WSA w Warszawie z 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II SAB/Wa [...]). Z treści cyt. art. 61 Konstytucji wynika zatem ogólna zasada jawności działania instytucji publicznych, umożliwiająca kontrolę społeczną w zakresie ich funkcjonowania. Zasada ta ma fundamentalne znaczenie, jakkolwiek już z przepisu konstytucyjnego wynika również, iż prawo do uzyskania informacji publicznej nie jest prawem bezwzględnym. Jak wskazał NSA w wyroku z 11 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK [...] dostęp do informacji publicznej wymaga i kryteria jego ograniczenia wymagają ważenia kolidujących ze sobą wartości tj. z jednej prawa do informacji publicznej, a z drugiej prawo do ochrony prywatności czy tajemnicy przedsiębiorcy, interes Państwa, interes publiczny, bezpieczeństwo, które także mogą być kwalifikowane w kategoriach wartości konstytucyjnych. Jedną z przesłanek ograniczenia prawa do informacji jest "ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych". Konstytucyjne uprawnienie do informacji publicznej zostało uszczegółowione w ustawie z 6 września 2001 o dostępie do informacji publicznej (dalej w skrócie u.d.i.p. ). Zgodnie zaś z treścią art. 5 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych (ust. 1). Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa (ust. 2).

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasadniczą kwestią sporną jest zasadność odmowy udostępnienia wnioskowanej umowy skarżącej Spółce "[...]" ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.

W nawiązaniu do treści art. 5 ust. 2 u.d.i.p. należy zauważyć, że jedną z przesłanek odmowy udostępnienia informacji publicznej jest tajemnica przedsiębiorcy, przy czym w obowiązującym prawie brak legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorcy. W tej sytuacji w doktrynie i orzecznictwie tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa ( wyrok WSA w Krakowie z 8 .02. 2018 r. sygn. akt [...], wyrok SM z 7.03. 2003 r. sygn.. akt I CKN [...]). Tajemnica przedsiębiorstwa została natomiast sprecyzowana w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. z o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003. 153.1661 z póżn.zm.) ,zgodnie z którym, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oba pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią zatem informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji gdy przedsiębiorca przejawi wolę nieujawniania jej osobom trzecim. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa).Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań ( A. Michalak , Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w : M. M. Zdyb , A Michalak, M.. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka, J. Sroczyńska , M. Szydło,Marek, M. Wyrwiński; Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz w Lex). Należy podkreślić, że na tajemnicę przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa składają się dwa aspekty: materialny (szczegółowy opis sposobu wykonania inwestycji czy usługi, jej koszt) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji temat tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok NSA z 5 lipca 2013 r. sygn. akt I OSK [...]).

W tym miejscu należy uznać, że w rozpoznawanej sprawie Konsorcjum, będące Generalnym Wykonawcą umowy w sposób skuteczny ujawniło jednoznaczną wolę utajnienia przedmiotowej umowy kierując w dniu 23 stycznia 2015 r. pismo do [...]. Nie ma przy tym znaczenia – na co wskazuje w zarzutach skargi Spółka "[...]" - że pismo ujawniające wolę objęcia postanowień umowy i związanych z nią załączników klauzulą tajności zostało złożone już po zawarciu umowy. Brak bowiem regulacji prawnej, która wprowadza ograniczenia w zakresie terminu do ujawnienia zastrzeżenia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa. Tym samym za niezasadny należy uznać zarzut skargi naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2017.1579 dalej w skrócie P.z.p.) przez nieujawnienie informacji poprzez wskazanie, że stanowi ona tajemnicę pomimo niespełnienia przez wykonawcę ustawowych przesłanek umożliwiających takie ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestia ta została zresztą w rozpoznawanej sprawie przesądzona w ww. wyroku NSA z 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK [...]. NSA wskazał bowiem, że przepis art. 8 ust. 3 P.z.p. wprowadza uprawnienie wykonawcy do zastrzeżenia, że złożone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym zastrzeżenie to jest skuteczne, jeżeli przedsiębiorca złoży je nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zarazem jednak należy wskazać, że ww. przepis dotyczy zasad postępowania podczas wyboru najlepszej oferty, a zastrzeżenie dotyczy dokumentów złożonych w trakcie procedury zamówienia, które dopiero może zakończyć się zawarciem umowy na zakup usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Przepis ten nie dotyczy więc zastrzeżenia treści umowy, zawartej w wyniku postępowania prowadzonego na podstawie ww. ustawy P.z.p. NSA wskazał również, iż kwestia jawności umów o zamówienie publiczne, a taki charakter ma przedmiotowa umowa jest regulowana normą z art. 139 ust. 3 P.z.p., zgodnie z którą takie umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. NSA podkreślił że treść art. 139 ust. 3 P.z.p. nie wskazuje tutaj konkretnie żadnego aktu prawnego na podstawie, którego należy ujawniać umowy. Wskazał też, iż obowiązujący w tym zakresie stan prawny jest o tyle przejrzysty, że gdy chodzi o ujawnienie informacji publicznej w tej chwili obowiązuje jeden akt prawny, tj. ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Oznacza to, że umowy o zamówienie publiczne są udostępniane na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej, co jednocześnie wskazuje, że w stosunku do umów dotyczących zamówień publicznych stosuje się przepis art. 5 ust 2 u.d.i.p., który – co już zasygnalizowano - uprawnia do ograniczenia ich jawności. Tym samym, na co również zwrócił uwagę w ww. wyroku Sąd II instancji sformułowana w art. 139 P.z.p zasada jawności umów, których przedmiotem jest dysponowania środkami publicznymi nie jest absolutna.

W rozpoznawanej sprawie dla oceny materialnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa ma również znaczenie treść art. 35 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2009. 157.1241 z późn. zm) stanowiący, że klauzule umowne dotyczących wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone , z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku, gdy jednostka sektora finansów publicznych, wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, ze wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa.

Resumując tę część rozważań, trzeba przede wszystkim wskazać, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można przyjąć, że Konsorcjum nie dochowało terminu do zgłoszenia woli nieujawniania przedmiotowej umowy, gdyż norma z art. 8 ust. 3 P.z.p. odnosi się wyłącznie do etapu postępowania ofertowego, a nie do postanowień zawartej już umowy. Nadto trzeba zauważyć, że przedmiotowa umowa została zawarta nie w wyniku postępowania ofertowego, ale w trybie dialogu konkurencyjnego, który zgodnie z art. 60 d ust. 7 P.z.p. ma charakter poufny. Na marginesie wypada dodać, że samo zastrzeżenie zostało dokonane przed złożeniem wniosku Biura [...] Sp. z.o.o. o udostępnienie umowy z dnia 22 stycznia 2015 r. Równocześnie podkreślić trzeba, że samo zastrzeżenie utajnienia umowy dokonane przez Konsorcjum nie jest wystarczające dla uznania, że organ prawidłowo odmówił udostępnienia wnioskowanej umowy, gdyż nie przesądza czy zawarte w niej informacje stanowią informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (apekt materialny tajemnicy przedsiębiorstwa). Złożenie zastrzeżenia o nieujawnianiu umowy nie wystarczające dla zgodnego z prawem utajnienia informacji, która co do zasady jest jawna. Oznacza to konieczność weryfikacji zastrzeżonej informacji z uwzględnieniem kryteriów wskazanych w cyt. art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne (por. wyrok WSA w Warszawie z 12 października 2012 r., sygn. akt II SA/Wa [...]; wyrok WSA w Ł. z 9 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Łd [...]). Taka ocena musi być szczególnie wnikliwie dokonana odniesieniu do umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych lub innymi podmiotami których zobowiązania wynikające z umowy są realizowane lub przeznaczone do realizowane że środków publicznych – jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Oceniając pod tym względem przedmiotową umowę należy uznać, że Konsorcjum podjęło w sposób skuteczny działania formalne na rzecz utrzymania przedmiotowej umowy w poufności względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, poza tymi informacjami, które zostały opublikowane stosowni do treści art. 92 ust. 2 P.z.p.

Przechodząc do oceny merytorycznego aspektu uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa przede wszystkim należy zważyć, że umowa pomiędzy [...] a Konsorcjum będące generalnym wykonawcą [...] została zawarta w wyniku negocjacji przeprowadzonych między tymi stronami, jak również między stronami a podwykonawcami, a umowa zawiera zobowiązanie do zachowania określonych w niej postanowień, jakie muszą zawierać wszelkie umowy zawarte miedzy generalnym wykonawcą i bezpośrednimi podwykonawcami ( punkt 10 umowy). W tym miejscu trzeba wskazać, że celem weryfikacji zaskarżonej decyzji Sąd wezwał [...] do przedłożenia egzemplarza objętej poufnością umowy z 22 stycznia 2015 r. Trzeba przy tym zauważyć, że dokonana w niniejszym postępowaniu analiza umowy jest przeprowadzona w ograniczonym zakresie, gdyż sąd nie jest uprawniony do zastępowania organów prowadzących postepowanie wyjaśniające, lecz ma na celu jedynie ocenę niezbędną do dokonania weryfikacji zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Nie budzi bowiem wątpliwości, że sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Może on dokonywać jedynie takich ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem tejże decyzji - wyrok NSA z 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA. [...],Lex nr 50129). Dokonana analiza ww. umowy w ocenie Sądu w składzie rozstrzygającym w niniejszej sprawie pozwala na uznanie, że umowa stanowiąca efekt dialogu konkurencyjnego z wykonawcami, którzy – jak wskazał organ – dzielili się swoimi doświadczeniami oraz wiedzą zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na która składają się in techniczne, technologiczne i organizacyjne, a także inne posiadające wartość dla gospodarczą. Znajdujący się w aktach sprawy (utajniony) egzemplarz umowy ze spisem załączników dotyczy znaczącej inwestycji – także ze względu na jej rodzaj, rozmiar, wartość i społeczny interes - obejmuje bowiem budowę Nowej siedziby [...] K. –[...] [...]" wraz z dostawą, montażem i rozruchem Sprzętu Medycznego oraz usuwaniem wad (s. 25 umowy). Umowa obejmuje m. in: plan zapewnienia jakości realizowanych zadań, plan kontroli i badań (punkt 4) zobowiązania Generalnego Wykonawcy w tym dotyczące personelu Generalnego Wykonawcy, Personelu Kluczowego; wykaz środków trwałych, organizacji i zatrudniania personelu i korzystania ze sprzętu; zasady nadzorowania i współpracy z osobami pełniącymi nadzór autorski i inwestorski; organizację w zakresie narad koordynacyjnych; zasady odnoszące się do ryzyka odkrycia materiałów niebezpiecznych i obiektów archeologicznych (punkt 6), ustalenia dot. wydania placu budowy i związany z tym nadzór inwestorski (pkt. 7); ustalenia dotyczące harmonogramu i planu rzeczowo-finansowego; ustalenia dotyczące sporządzania dokumentacji Generalnego Wykonawcy, jej zakres; ustalenia dot. sporządzania i zatwierdzania Projektu Zamiennego, sporządzania i zakresu dokumentacji Generalnego Wykonawcy, sporządzanie i zatwierdzanie projektu zamiennego i projektów wykonawczych; zwolnień od odpowiedzialności (pkt. 9); ustalenia dotyczące podwykonawców, ponoszenie odpowiedzialności za podwykonawców i sposób płatności podwykonawcom (pkt 10). W kolejnych punktach umowa reguluje kwestie dotyczące odbioru robót budowlanych, usług i dostaw, a także ustalenia w zakresie ocen zaawansowania prac, testów przedgwarancyjnych i przeglądów pogwarancyjnych (punkt 11). Kolejno umowa zawiera zestawienie cen, podatków i innych opłat (punkt 12 ) i ustalenia dotyczące fakturowania (punkt 13), warunki płatności (punkt 14); ustalenia dotyczące działania siły wyższej w tym koszty usunięcia jej skutków (punkt 15); zabezpieczenia należytego wykonania umowy (punkt 17), gwarancji i odpowiedzialności za wady ( punkt 18), odpowiedzialności stron i zwolnienia od odpowiedzialności (punkt 19) oraz kar umownych (punkt 20). W punkcie 21 uregulowane zostały zasady odstąpienia od umowy; w punkcie 22 kwestie dotyczące ubezpieczenia, w tym jego zakresu; w punkcie 23 prawa własności intelektualnej, a punkcie 26 procedura rozwiazywania sporów. W punkcie 25 umowy wprowadzona została klauzula poufności, w której wskazano, że "z zastrzeżeniem przepisów prawa klauzula poufności obowiązuje od dnia podpisania umowy przez cały jej okres trwania i przez 5 lat liczonych od dnia wygaśnięcia umowy". Konkludując, analizowany dokument zawiera dane stanowiące o całości organizacji dużego i znaczącego także dla społeczeństwa przedsięwzięcia inwestycyjnego, opracowany został dla jego realizacji w toku poufnego dialogu stron, a zawarte w nim informacje organizacyjne, techniczne i handlowe, które - jak wskazano w zaskarżonej decyzji – posiada wartość gospodarczą, mogącą stanowić źródło informacji dla konkurencji. To z kolei oznacza, że ujawnienie powyższych informacji stanowiących tajemnicę Konsorcjum i jak należy zakładać jako całość nieznanych na rynku tego rodzaju usług – mogłoby osłabić konkurencyjna pozycję Konsorcjum ewentualnie, poszczególnych spółek tworzących to Konsorcjum.

W tej sytuacji słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji oraz w poprzedzającej ją decyzji tego samego organu, że wnioskowane do udostępnienia informacje posiadają istotną wartość gospodarczą dla Konsorcjum i w związku stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w umowie stanowią wynik działalności Konsorcjum, które wypracowało wraz z Zamawiającym [...] oryginalne rozwiązania w zakresie budowy i wyposażenia i uruchomienia obiektu [...]. Jak wskazał organ ujawnienie wnioskowanej umowy "skutkowałoby niepowetowana szkodą dla stron umowy, objawiającą się znacznym utrudnieniem prowadzenia (inwestycji), a nawet utratą niezbędnego finansowania zewnętrznego inwestycji". Organ jako uzasadnienie dla wyłączenia jawności przedmiotowej umowy zawartej z podmiotem sektora publicznego jakim jest [...] wskazał zatem słusznie nie tylko na istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również na interes publiczny ( art. 35 ustawy o finansach). Z powyższym należy się zgodzić, w szczególności mając na uwadze, że inwestycja dotyczy dużego, uniwersyteckiego szpitala, nie została zakończona, a jej realizacja obejmuje również dostawę, montaż i rozruch sprzętu medycznego oraz usuwanie wad, wskazuje także na udział podwykonawców. W tej sytuacji uzyskanie informacji o nieujawnionych postanowieniach przedmiotowej umowy mogłoby zatem zaburzyć prawidłowy proces inwestycyjny na skutek podejmowanych przez konkurencyjne podmioty gospodarcze działań w ramach nieuczciwej konkurencji, a więc ze szkodą dla jej realizacji.

Z powyższych względów Sąd w niniejszym składzie uznał, że formalne zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum dotyczące zachowania przedmiotowej umowy w poufności było skuteczne. Należało także uznać, że umowa w całości spełniała i warunek wskazany w treści art. 35 ustawy o finansach publicznych.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że organ zasadnie, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, odmówił udostępnienia żądanej informacji. Tym samym wbrew zarzutom skargi nie naruszył art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a orzeczono jak w sentencji.