Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Prezes Izby Gospodarczej NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA: Rafał Batorowicz (współsprawozdawca) Janusz Drachal Edward Kierejczyk Krystyna Anna Stec (sprawozdawca) Józef Waksmundzki Marzenna Zielińska Protokolant: Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 28 września 2009 r. przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Waldemara Grudzieckiego na rozprawie w Izbie Gospodarczej w sprawie ze skargi kasacyjnej T. Spółki Akcyjnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 kwietnia 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 979/07 w sprawie ze skargi T. Spółki Akcyjnej w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie zmiany projektu oferty ramowej określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień w zakresie dostępu pełnego i współdzielonego zagadnienia prawnego przekazanego na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. − Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) przez skład orzekający Izby Gospodarczej NSA postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt II GSK 786/08, w przedmiocie rozstrzygnięcia wątpliwości: "Czy sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy?" podjął następującą uchwałę: "Sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 5 czerwca 2009 r.)". v.s. v.s.

I

Postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2009 r., zapadłym w sprawie o sygnaturze II GSK 786/08, Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie ze skargi kasacyjnej Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 979/07 w sprawie ze skargi Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 3 kwietnia 2007 r. nr DRTH-WOR-6062-2/06(63) w przedmiocie zmiany projektu oferty ramowej określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej

i związanych z nim udogodnień w zakresie dostępu pełnego i współdzielonego, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego następujące zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości: "Czy sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) jest sprawą

o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy?".

II

Wątpliwość składu zwykłego Naczelnego Sądu Administracyjnego powstała

w związku z badaniem czy zachodziły podstawy do zastosowania art. 189 p.p.s.a. Sąd rozważał, czy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., jako niepodlegająca rozpoznaniu przez sąd administracyjny. Ocena w tym zakresie nie wymagała daleko idących dywagacji dotyczących stanu faktycznego sprawy. Wystarczające dla rozstrzygnięcia przedstawionej wątpliwości jest wymienienie zasadniczych elementów stanu faktycznego.

Telekomunikacja Polska S.A., dalej TP S.A., wykonując obowiązek przygotowania zmiany oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu pełnego i współdzielonego, nałożony decyzją Prezesa Urzędu Telekomunikacji

i Poczty, dalej jako Prezes URTiP, z dnia 9 sierpnia 2005 r., nr DRT – WWM-6062-9/04, wystąpiła o zatwierdzenie oferty określającej ramowe warunki umów

o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej.

Decyzją z dnia 5 października 2006 r., nr DRTH-WOR-6062-2/06(41), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej Prezes UKE, działając na podstawie art. 43 ust. 1 w zw. z art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j), art. 42 ust. 1 i art. 206 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) zmienił projekt "Oferty ramowej TP S.A. określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień, w zakresie dostępu pełnego

i współdzielonego" i zatwierdził projekt w brzmieniu zawartym w załączniku nr 1 do decyzji oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Decyzją z dnia 3 kwietnia 2007 r., nr DRTH-WOR-6062-2/06(63), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako: k.p.a., oraz art. 43 ust. 1 w zw. z art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j) i art. 206 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego, uchylił decyzję

z dnia 5 października 2006 r. w części załącznika nr 1 i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, natomiast w pozostałym zakresie wspomnianą decyzję utrzymał

w mocy.

Skargę na ostatnio wymienioną decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie oddalił wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 979/07. W skardze kasacyjnej od tego wyroku TP S.A. podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego.

III

1. Przedstawiający zagadnienie prawne skład zwykły proponuje dwie koncepcje rozwiązania problemu. Uzasadnienie postanowienia z dnia 7 kwietnia 2009 r. sformułowane jest w ten sposób, że widoczna jest preferencja dla koncepcji sprowadzającej się do przyjęcia, iż sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego,

o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy. Wskazywany, jako możliwy do przyjęcia, pogląd przeciwny przedstawiony jest hasłowo bez szerszego uzasadnienia.

2. Oba poglądy odnoszą się do stanu prawnego sprzed nowelizacji opisanej

w pkt III. Istotne różnice polegają na tym, że w dawnym stanie prawnym art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego stanowił, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji

o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów". Przed nowelizacją przedmiotem kontrowersji było znaczenie regulacji zawartych w art. 25 ust. 2 i ust. 4 omawianej ustawy, zgodnie z którymi: "Decyzje dotyczące wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym lub nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE w porozumieniu z Prezesem UOKiK" i "W decyzjach, o których mowa w ust. 2, Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47

i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2,

z uwzględnieniem art. 1 ust. 3".

W piśmiennictwie krytyka redakcji tego przepisu obejmowała użycie sformułowania "nałożenie obowiązków" i zawierała sugestie, iż tryb ustalony

w art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego stosuje się do wszystkich decyzji

w sprawie obowiązków regulacyjnych, czyli decyzji nakładających, utrzymujących, zmieniających i znoszących te obowiązki (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2 Warszawa 2005 r., str. 1118-1127; M. Rogalski, Zmiany

w Prawie telekomunikacyjnym, Komentarz Dom Wydawniczy ABC 2006, teza 4 komentarza do art. 206 ust. 2). Autorzy komentarzy do Prawa telekomunikacyjnego zgodnie twierdzili, że decyzje nakładające obowiązki regulacyjne były wydawane na podstawie art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego.

3. Wątpliwość prawna powstała w sprawie, w której na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE zaskarżoną do sądu administracyjnego decyzją zmienił projekt oferty ramowej przedstawiony w wykonaniu obowiązku nałożonego wcześniejszą decyzją wydaną na podstawie art. 42 ust. 1 tej samej ustawy. Zgodnie z art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego: "Prezes UKE może nałożyć, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania zgodnie z art. 36, lub wraz z tym obowiązkiem, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej

o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości określi w decyzji". Według art. 43 ust. 1 tej ustawy: "Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową".

4. Skład przedstawiający wątpliwość prawną zwrócił uwagę, że Prezes UKE

w decyzji I instancji jako podstawę prawną, obok art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, wskazał art. 42 ust. 1 omawianej ustawy. W związku z tym przyjął, że zasadniczy problem w sprawie stanowi ocena, czy zatwierdzenie w drodze decyzji projektu zmiany oferty ramowej stanowi zmianę obowiązku regulacyjnego,

o którym mowa w art. 42 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Uznanie tego rodzaju sprawy za sprawę dotyczącą nałożenia obowiązku regulacyjnego (w rozumieniu art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego) prowadziłoby do wniosku, że rozpoznawana sprawa nie należy do kognicji sądu administracyjnego, a właściwy do jej rozpoznania jest Sąd Okręgowy w Warszawie - sąd ochrony konkurencji i konsumentów, jako sąd pierwszej instancji. Skład zwykły NSA powołał się na pogląd prezentowany w postanowieniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 6 maja 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 266/08 oraz

w postanowieniu NSA z 31 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 823/08, którym oddalono skargę kasacyjną na wskazane postanowienie WSA w Warszawie. W obu orzeczeniach przyjęto niedopuszczalność drogi sądowej (przed sądem administracyjnym), z tym jednak, że w sprawie, w której decyzję wydano na podstawie art. 40 ust. 4 w zw. z art. 40 ust. 3 i ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego,

a nie na podstawie art. 43 ust. 1 tej ustawy. Art. 40 ust. 1-4 omawianej ustawy stanowi, że :

"1. Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

2. Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu

o ponoszone koszty.

3. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może uwzględnić wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych.

4. W przypadku gdy ocena prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE może

w drodze decyzji nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat.

W decyzji określa się wysokość opłat albo ich maksymalny lub minimalny poziom, biorąc pod uwagę koszty ponoszone przez operatora, promocję efektywności

i zrównoważonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, uwzględniając przy tym wysokość opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych".

Skład zwykły, obok przedstawienia podjętej przez WSA w Warszawie próby zdefiniowania obowiązku regulacyjnego, zacytował pogląd, według którego "...jak się wydaje, dla realizacji celu nakładania obowiązków regulacyjnych, jakim jest zapewnienie konkurencyjności na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych, ustawodawca poddał rozpoznawanie wszelkich spraw dotyczących tego rodzaju obowiązków kognicji sądu powszechnego, jakim jest sąd ochrony konkurencji

i konsumentów, a nie sądów administracyjnych. Sądy administracyjne, co wymaga podkreślenia, sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest, co do zasady, pod względem zgodności z prawem (por. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie sąd administracyjny nie ma ani narzędzi, ani podstaw prawnych do merytorycznej weryfikacji podjętego przez organ regulacyjny rozstrzygnięcia w zakresie obowiązków regulacyjnych (w tym modyfikacji tychże obowiązków), w szczególności nie ma środków umożliwiających dokonanie oceny podjętych rozstrzygnięć administracyjnych z punktu widzenia zasad konkurencyjności. Z kolei sąd ochrony konkurencji i konsumentów sprawuje kontrolę legalności, a także zasadności i celowości decyzji, zaś celem postępowania prowadzonego przed tym Sądem nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego".

Zdaniem składu zwykłego można prezentować pogląd, że skoro nałożenie na operatora obowiązku przedłożenia oferty ramowej stanowi nałożenie obowiązku regulacyjnego, to również dalsze postępowanie (na podstawie art. 43 ust. 1 i ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego) po przedłożeniu projektu oferty ramowej lub projektu zmiany oferty ramowej, albo nieprzedstawienie takiego projektu w terminie, jest postępowaniem w sprawie nałożenia obowiązku regulacyjnego. Obowiązkiem regulacyjnym jest bowiem nie tyle samo przedłożenie oferty ramowej, co przedłożenie oferty spełniającej określone wymagania, co do jej treści określone

w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia projektu oferty ramowej lub projektu jej zmiany. Sprawą o nałożenie obowiązków regulacyjnych jest nie tylko sprawa, której przedmiotem jest nałożenie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązku przedstawienia projektu oferty ramowej (albo projektu zmiany oferty ramowej), ale także sprawa, której przedmiotem jest zatwierdzenie projektu albo samodzielne ustalenie przez organ oferty ramowej lub jej zmiany w przypadku nieprzedstawienia w terminie projektu przez operatora. Przedmiot oceny rozstrzygania obejmuje bowiem te same kwestie. Trudno zakładać, zdaniem składu zwykłego, iż celem ustawodawcy było, ażeby sprawę dotyczącą nałożenia obowiązku przedstawienia projektu oferty ramowej rozpoznawał sąd powszechny, natomiast sprawę o zatwierdzenie projektu oferty ramowej lub jej zmiany, albo

o samodzielne ustalenie oferty przez organ rozpoznawał sąd administracyjny. Związek pomiędzy art. 42 i art. 43 ustawy jest tego rodzaju, iż przepisy te regulują łącznie nałożenie obowiązku regulacyjnego w postaci wprowadzenia obowiązywania oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym.

5. Pogląd przeciwny skład zwykły przedstawia jako sprowadzający się do stwierdzenia, że art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego wskazuje jako obowiązki regulacyjne, które Prezes UKE może nakładać na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązki wymienione w określonych przepisach, wśród których został pominięty art. 43 Prawa telekomunikacyjnego.

IV

1. Prokurator Krajowy wniósł o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego następującej uchwały: "Sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy."

Zgodnie z art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE, w drodze decyzji nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych. Przepis art. 42, który uprawnia Prezesa UKE m.in. do wydania decyzji nakładającej na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek przygotowania

i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, zawiera odwołanie do przesłanek określonych w art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, co zdaniem Prokuratora Krajowego, nie pozostawia wątpliwości, iż przygotowanie i przedstawienie oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym potraktowane zostało przez ustawodawcę jako jeden

z obowiązków regulacyjnych.

W myśl art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego od decyzji w sprawach m.in. o nałożenie obowiązków regulacyjnych przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

Wprowadzenie szczególnego trybu odwoławczego w tego rodzaju sprawach, wyłączenie ich spod kognicji sądów administracyjnych i poddanie decyzji Prezesa UKE kontroli sądu orzekającego co do meritum, jest uzasadnione warunkami wynikającymi z treści art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, a kryteria oceny kontrolowanej decyzji, nie tylko pod względem jej legalności, lecz także zasadności i celowości, stosować może jedynie sąd ochrony konkurencji i konsumentów.

W treści art. 25 ust. 4 ustawodawca wskazał katalog przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, które dotyczą nałożenia obowiązków regulacyjnych. Nie ma wśród nich przepisu art. 43 ust. 1 cyt. ustawy, na podstawie którego wydana została zaskarżona decyzja z dnia 3 kwietnia 2007 r. w przedmiocie zatwierdzenia przez Prezesa UKE projektu zmiany oferty ramowej. Fakt ten jednak w żaden sposób nie uprawnia do przyjęcia, iż decyzje wydane na jego podstawie nie są decyzjami wydanymi w sprawie o nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Przepis art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego dotyczy bowiem realizacji obowiązku regulacyjnego nałożonego wcześniej na operatora, a dotyczącego zmiany oferty ramowej. W ocenie Prokuratura Krajowego decyzje wydawane na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego stanowią kolejny etap postępowania

w sprawie o nałożenie obowiązków regulacyjnych. Prowadzi to do wniosku, że kontrola sądowa decyzji wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 sprawowana być musi nie tyko pod względem legalności, ale także pod kątem osiągnięcia celu wskazanego w art. 25 ust. 4 w zw. z art. 1 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, która to okoliczność wyłącza, w tego rodzaju sprawach, kognicję sądu administracyjnego.

W uzupełnieniu powyższych rozważań, należy zwrócić uwagę na treść art. 43 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, zgodnie z którym w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może

z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub

w części.

Obowiązek przygotowania zmiany oferty ramowej w całości stanowi w istocie o obowiązku przedstawienia nowej oferty, co zbieżne jest z obowiązkiem, który na podstawie art. 42 ust. 1 może nałożyć na operatora Prezes UKE.

Okoliczność ta stanowi potwierdzenie, iż art. 25 ust. 4 nie stanowi katalogu zamkniętego spraw o nałożenie obowiązku regulacyjnego, a co za tym idzie stanowi dodatkowy argument o braku przeszkód do przyjęcia stanowiska przedstawionego we wstępie.

2. Skarżąca Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna wniosła o rozstrzygnięcie przedstawionego w postanowieniu NSA zagadnienia prawnego przez ustalenie, iż "sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy." Skarżąca stoi na stanowisku, iż wyłącznie odrzucenie poglądu o możliwości regulacji opłat

w decyzjach wydawanych na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego daje asumpt do rozważania umiejscowienia ich poza zamkniętym zbiorem decyzji nakładających obowiązki regulacyjne, przyjęcie tego założenia nie jest jednak przesądzające dla oceny charakteru tego typu rozstrzygnięć. Skarżąca podziela zawartą w uzasadnieniu postanowienia NSA uwagę, iż: "w przedmiotowej sprawie sąd administracyjny nie ma ani narzędzi, ani podstaw prawnych do merytorycznej weryfikacji podjętego przez organ regulacyjny rozstrzygnięcia w zakresie obowiązków regulacyjnych (w tym modyfikacji tychże obowiązków), w szczególności nie ma środków umożliwiających dokonanie oceny podjętych rozstrzygnięć z punktu widzenia zasad konkurencyjności".

3. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w piśmie procesowym wniósł o:

1) zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) (Dz. U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2) do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym następujących kwestii:

- Czy przepis art. 9 ust. 2 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych (dyrektywa o dostępie) należy interpretować w ten sposób, że wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ofercie ramowej operatora (na którego wcześniej nałożono obowiązek publikowania ofert ramowych) albo zobowiązanie tego operatora do wprowadzenia tych zmian do oferty ramowej, może być uznane za nałożenie obowiązku regulacyjnego przewidzianego w przepisach 9-13 tejże dyrektywy?

- W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie, czy

przepis art. 6 i 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci

i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) oraz art. 8 ust. 3 i 5

dyrektywy o dostępie należy interpretować w ten sposób, że właściwy organ

regulacyjny państwa członkowskiego (zapewniając realizację wykonania

obowiązku przejrzystości wskazanego w art. 9 ust. 2 dyrektywy o dostępie,

o którym mowa powyżej), na podmiot wskazany jako posiadający znaczącą

pozycję rynkową na danym rynku ma obowiązek dokonywania notyfikacji tj.

powinien on jednocześnie udostępnić projekt danego środka Komisji oraz

krajowym organom regulacyjnym, wraz z uzasadnieniem zastosowania danego środka, zgodnie z art. 5 ust. 3 tejże dyrektywy, oraz zawiadomić o tym Komisję i inne krajowe organy regulacyjne także wówczas, gdy wykonuje uprzednio nałożony obowiązek, nie zmieniając istotnie jego treści?

- W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie, czy

przepis art. 6 i 7 ust. 3 Dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 i 5 Dyrektywy

o dostępie należy interpretować w ten sposób, że właściwy organ regulacyjny

państwa członkowskiego zapewniając realizację wykonania obowiązku

przejrzystości wskazanego w art. 9 ust. 2 Dyrektywy o dostępie na podmiot

wskazany jako posiadający znaczącą, pozycję rynkową na danym rynku ma

obowiązek dokonywania notyfikacji także wówczas gdy zmienia wysokość

opłat (przewidzianych w ofercie ramowej) celem realizacji obowiązków

nałożonych na mocy niniejszej dyrektywy?

2) zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia powyższego pytania przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich,

3) z ostrożności procesowej, gdyby Naczelny Sąd Administracyjny uznał za

niesłuszne lub niedopuszczalne przedstawienie powyższego pytania,

o udzielenie na przedstawione postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2009 r. zagadnienie prawne odpowiedzi negatywnej, a mianowicie: "sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U nr 171, poz. 1800 ze zm.) nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o którym mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy".

Zdaniem organu na Naczelnym Sądzie Administracyjnym ciąży wynikający

z prawa wspólnotowego obowiązek wystąpienia ze stosownym pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Ponadto organ podkreślił, iż zasada zgodnej wykładni wymaga, by sądy krajowe czyniły wszystko, co leży

w zakresie ich kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego

i stosując uznane w porządku krajowym metody wykładni, by zapewnić pełną skuteczność rozpatrywanej dyrektywy i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego

z realizowanymi przez nią celami.

W ocenie organu, oczywistym jest, iż zmiana oferty ramowej, podobnie jak

i decyzje w przedmiocie zatwierdzenia projektu zmiany oferty ramowej, nie została wymieniona w przepisie art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Przepis ten odnosi się bowiem tylko do nałożenia obowiązku oferty ramowej wskazanego

w treści art. 42 cytowanej ustawy. Decyzje w sprawie zatwierdzenia oferty ramowej lub zmiany przedłożonego projektu oferty ramowej i jej zatwierdzenia, zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej oraz "samodzielnego" ustalenia zmiany oferty ramowej w całości lub części nie mieszczą się w kategorii spraw nakładających jakikolwiek obowiązek regulacyjny ani nawet decyzji: "zmieniających" obowiązek regulacyjny. Decyzje wymienione powyżej wydawane są w ramach już nałożonych obowiązków regulacyjnych i nie nakładają innych nowych obowiązków ponad te, które zostały wcześniej nałożone, nie zmieniają także ich treści. Można powiedzieć, iż decyzje te zmierzają jedynie do realizacji obowiązków wynikających

z wcześniejszych decyzji.

Przypomnieć należy, iż w podstawie prawnej wydanej decyzji I istotnie znalazł się przepis art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, przy czym fakt powołania art. 42 stanowił wyraz nawiązania do okoliczności, że była ona wydawana w ramach nałożonego na TP S.A. obowiązku przygotowania i przedłożenia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym. Jeszcze raz należy podkreślić, iż przepisy art. 43 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego nie nakładają nowych obowiązków, ale służą one wykonaniu czy też realizacji obowiązków wcześniej nałożonych w tzw. decyzji SMP lub obowiązków wynikających z przepisów przejściowych prawa telekomunikacyjnego, na co słusznie wskazał uczestnik postępowania - KIGEiT. Prowadzi to do oceny, że brak jest podstaw do kwalifikowania tej decyzji jako nakładającej lub zmieniającej obowiązek regulacyjny.

4. Występująca w sprawie jako uczestnik Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji przedstawiając stanowisko w sprawie wniosła

o udzielenie na zadane zagadnienie prawne odpowiedzi negatywnej, a mianowicie: "sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) nie jest sprawą

o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy." Wedle uczestnika zasadnym jest pogląd, zgodnie z którym, zarówno od decyzji

w przedmiocie zatwierdzenia ofert ramowych (o których mowa w art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego), jak i w przedmiocie zobowiązania do zmiany ofert ramowych (art. 43 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego) przysługuje skarga do sądu administracyjnego, a nie odwołanie do sądu powszechnego.

V

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie poszerzonym doszedł do wniosku, że przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne spełnia przewidziane w art. 187 § 1 p.p.s.a. przesłanki, konieczne do udzielenia merytorycznej odpowiedzi

w trybie art. 15 § 1 pkt 3 w zw. z art. 264 § 1 p.p.s.a.

Analiza uzasadnienia postanowienia, w którym zagadnienie to przedstawiono,

wskazuje, że w sprawie wyłoniła się kwestia prawna, wyjaśnienie której obiektywnie stwarza trudność. Ocena czy sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej, o której mowa w art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, jest sprawą

o nałożenie obowiązku regulacyjnego, w rozumieniu art. 206 ust. 2 tej ustawy, natrafia na wątpliwości trudne do jednoznacznego wyjaśnienia.

Usunięcie owych poważnych wątpliwości, związanych z rozumieniem przepisów Prawa telekomunikacyjnego, objętych przedstawionym zagadnieniem prawnym, jest konieczne do załatwienia sprawy w postępowaniu kasacyjnym.

Rozstrzygnięcie wyłonionego zagadnienia prawnego ma zasadnicze znaczenie dla zbadania w niniejszej sprawie właściwości sądu administracyjnego,

a tym samym dopuszczalności drogi sądowej. Nie jest kwestionowany pogląd, że

w przypadku niedopuszczalności drogi sądowej, stanowiącej przyczynę nieważności postępowania wymienioną w art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a., niezależnym od granic skargi kasacyjnej obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego jest zastosowanie art. 189 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonego orzeczenia i odrzucenie skargi.

W niniejszej sprawie nie ma powodów by odnosić się do sporu co do tego, czy działanie z urzędu sądu drugiej instancji na podstawie art. 189 p.p.s.a. następuje w innych przypadkach niż wymienione w art. 183 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a. (szerzej na ten temat: J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Warszawa 2008 r., str. 487-488).

VI

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny

w składzie poszerzonym zauważa, że ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716) dokonano daleko idących zmian przepisów, których wykładnia wywołała wątpliwości składu zwykłego.

W szczególności, w art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego

w znowelizowanym brzmieniu ustawodawca stwierdza, że: "Przez obowiązek regulacyjny rozumie się obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 lub art. 72 ust. 3". Art. 206 ust. 2 stanowi obecnie, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenia, zniesienia lub zmiany obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar, decyzji, o których mowa w art. 201 ust. 3 oraz od decyzji wydawanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji

o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów". Art. 25 uzyskał nowe brzmienie. Nie zawiera ustępu 4, a treść pozostałych jednostek redakcyjnych pozostaje bez istotnego związku z przedstawianą problematyką.

Przedstawiając zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości skład zwykły odwołuje się do brzmienia przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne sprzed wskazanej nowelizacji, co wynika z zasady sądowej kontroli zgodności

z prawem zaskarżanych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili wydawania zaskarżonego aktu lub dokonywania zaskarżonej czynności.

VII

1. Z regulacji zawartej w art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wynika, że postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie k.p.a. Postępowanie to ma charakter ogólnego postępowania administracyjnego. Decyzje i inne akty oraz czynności wydawane i podejmowane w ramach ogólnego postępowania administracyjnego są przedmiotem kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne w ramach spraw sądowoadministracyjnych, których istotą, zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. nr 78, poz. 483 ze zm.), dalej jako Konstytucja RP, art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.)

i zawartą w art. 1 p.p.s.a. definicją legalną, jest kontrola działalności administracji publicznej.

Z art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, w brzmieniu sprzed wskazanej

w pkt III nowelizacji, wynika jednak, że ustawodawca wyłączył niektóre decyzje (w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych,

z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty) spod kontroli sądów administracyjnych. W tych sprawach przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

2. Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Treść tego przepisu uzasadnia wniosek, że sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej należy do sądów administracyjnych, a nie innych sądów (por. R. Hauser, Przekształcenie modelu polskiego sądownictwa administracyjnego, Forum Iuridicum 2002 r., nr 1, str. 97-98). Wobec tego wyjątki od tak rozumianej zasady konstytucyjnej rozumiane muszą być ściśle. Postulat ścisłego rozumienia wymienionego przepisu akceptowany jest w literaturze przedmiotu (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2005 r., str. 1122).

3. Traktowane łącznie postępowania administracyjne i sądowe (przed sądem powszechnym – sądem ochrony konkurencji i konsumentów) w sprawach wymienionych w art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego stanowią postępowanie należące do grupy określanej jako postępowania hybrydowe. W przypadku takich postępowań mamy do czynienia, w ramach pewnej całości, z dwiema fazami postępowania. Pierwsza toczy się w ramach postępowania administracyjnego (przed Prezesem UKE – ogólnego) i prowadzi do wydania decyzji administracyjnej. Po zakończeniu stadium postępowania administracyjnego może zostać wszczęte, na podstawie odwołania, postępowanie cywilne w znaczeniu formalnym a nie materialnoprawnym, zwane też szczególnym. Postępowanie przed sądem powszechnym stanowi drugą fazę postępowania hybrydowego i kończy się z reguły wydaniem wyroku (szerzej na temat natury postępowań hybrydowych w wyrokach TK: z 2 lipca 2003 r., sygn. K 25/01; z 21 października 2008 r., sygn. SK 51/04; z 31 stycznia 2005 r., sygn. SK 27/03 i przytoczonej w tych orzeczeniach literaturze).

W szczególności, postępowania hybrydowe prowadzone są w sprawach wymienionych w art. 479 (1) § 2 pkt 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. nr 43, poz. 296 ze zm.), dalej k.p.c., w tym

w sprawach należących do właściwości sądów powszechnych na podstawie Prawa telekomunikacyjnego. Jak wynika z art. 47964 § 2 k.p.c. sąd ochrony konkurencji

i konsumentów ma możliwość merytorycznego rozpoznania sprawy przez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub części i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, względnie przez zmianę zaskarżonej decyzji. W tym sensie orzeczenia sądu ochrony konkurencji i konsumentów różnią się od określonych w p.p.s.a. orzeczeń sądów administracyjnych, stanowiących efekt kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez te sądy..

4. Przepisy Prawa telekomunikacyjnego przed omawianą nowelizacją nie dawały jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak należy rozumieć pojęcie obowiązku regulacyjnego. Jak to już wskazano w pkt IV.2, w doktrynie zgodnie prezentowany był pogląd, że decyzje w omawianym przedmiocie wydawane były na podstawie art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. W tym przepisie enumeratywnie wymienione były przepisy stanowiące podstawy nakładania, utrzymywania, zmiany lub zniesienia na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej obowiązków, które ustawodawca określił jako regulacyjne. Przepis ten, przede wszystkim o charakterze kompetencyjnym,

i odnoszący się do obowiązku współdziałania organów w wymienionych sprawach, mógł pozostawiać wątpliwości, czy obowiązkiem regulacyjnym w rozumieniu ustawy jest wyłącznie jeden z obowiązków określonych w przepisach wymienionych w art. 25 ust. 4 ustawy, czy też za taki obowiązek można uznać również inny obowiązek ustawowy nieobjęty zakresem art. 25 ust. 4 ustawy.

5. W znowelizowanym art. 22 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (zob. pkt III) ustawodawca, stwierdzając, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o jakich mowa

w enumeratywnie wskazanych przepisach, nie wymienia art. 43 ust. 1 omawianej ustawy.

Na podstawie przepisów prawnych, wymienionych w art. 25 ust. 4 ustawy można sformułować tezę, iż obowiązki określone w tych przepisach to obowiązki różnego rodzaju działań i zachowań podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej, nakładane na te podmioty przez organ regulacyjny (Prezesa UKE). A zatem do tej kategorii obowiązków nie kwalifikują się działania Prezesa UKE, określone w art. 43 ust. 1, mające niewątpliwie związek z nakładaniem przez ten organ obowiązków regulacyjnych, ale będące działaniami własnymi tego organu.

Regulacja objęta nowym brzmieniem art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego zawiera niewątpliwie definicję legalną obowiązku regulacyjnego.

Z definicją legalną mamy do czynienia w przypadku, gdy prawodawca wskazanym słowom lub grupie słów używanym w danym akcie normatywnym nadaje ściśle określone znaczenie (por. E. Smoktunowicz w: Wielka Encyklopedia Prawa, wyd. 2, str. 120: A. Bielska-Brodziak, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Warszawa 2009 r., str. 44-55). Użycie przez ustawodawcę sformułowania "Przez obowiązek regulacyjny rozumie się..." odzwierciedla zamiar nadania określonego znaczenia pojęciu obowiązku regulacyjnego występującemu w ustawie.

W doktrynie i orzecznictwie jako jeden z rodzajów definicji legalnych wskazuje się definicje zakresowe (enumeracyjne), które polegają na tym, że ustawodawca określa zakres definiowanego pojęcia wyliczając obiekty składające się na ten zakres (por. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006 r., str. 95 i przytoczone tam orzecznictwo). W przypadku pojęcia obowiązku regulacyjnego prawodawca zdecydował się na wyliczenie tych obowiązków, o których mowa w ściśle wymienionych przepisach Prawa telekomunikacyjnego i w ten sposób określił zakres definiowanego pojęcia.

Nie stanowi przeszkody do uznania za zawierający definicję legalną przepisu usytuowanego w obrębie aktu normatywnego poza tak zwanym "słowniczkiem"

(w przypadku Prawa telekomunikacyjnego – art. 2). Definicje legalne mogą być umieszczone w odrębnych przepisach merytorycznych, nawet poprzez wtrącenie

w nawiasie – definicje nawiasowe (por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002 r., str. 191-195 ; R. Mastalski, Definicja legalna podatku, Przegląd Podatkowy 2002 r. nr 11 str. 42 ). Znowelizowany art. 22 ust. 2 usytuowany jest w rozdziale 1 (Analiza rynku, postępowanie w sprawie określenia rynków właściwych, nakładania, zmiany i uchylania obowiązków regulacyjnych) działu II (regulowanie rynku telekomunikacyjnego) Prawa telekomunikacyjnego. Umieszczenie definicji legalnej obowiązku regulacyjnego wśród przepisów bezpośrednio odnoszących się do problematyki jego nakładania jest wyrazem zamiaru utrzymania systematyki ustawy. Ustawodawca zachowuje w tym zakresie konsekwencję, skoro bezpośrednio po art. 22 ust. 1 pkt 4, dotyczącym postępowania w celu utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych, wyjaśnia użyte pojęcie. Nie używa jednak sformułowań wskazujących, że definicja odnosi się jedynie do przedmiotu regulacji zawartej w poprzedzającym przepisie.

6. Ustawa nowelizująca Prawo telekomunikacyjne z dnia 24 kwietnia 2009 r. nie zawiera przepisów nadających moc wsteczną przepisowi zawierającemu definicję legalną obowiązku regulacyjnego. Mimo tego uprawnione jest powołanie się na definicję zawartą w znowelizowanym art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w procesie wykładni przepisów tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Sformułowanie definicji legalnej jest uzasadnione, między innymi, wtedy gdy funkcjonujące w języku prawnym, określenie jest nieostre. Mowa o tym wprost w § 146 ust. 1 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. nr 100, poz. 908). Podobne stanowisko prezentowane jest w doktrynie (por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, Warszawa 1993 r., str. 118).

Przed omawianą nowelizacją Prawa telekomunikacyjnego ustawodawca posługiwał się nieostrym (niedookreślonym) pojęciem obowiązku regulacyjnego.

W ramach nowelizacji, poza wprowadzeniem definicji legalnej, nie doszło do zmian przepisów mogących rzutować na sposób rozumienia tego pojęcia. W szczególności nie uległy zmianom jednostki redakcyjne art. 42 i 43. Wynika stąd wniosek, że omawiana zmiana legislacyjna miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, nie zaś zmianę kwalifikacji (charakteru prawnego) któregokolwiek z nich.

Tym samym fakt zdefiniowania w znowelizowanej ustawie pojęcia obowiązku regulacyjnego można potraktować jako istotny argument na rzecz niezaliczenia działań Prezesa UKE określonych w art. 43 ust. 1 do kategorii obowiązków regulacyjnych, na gruncie ustawy w brzmieniu obowiązującym przed jej nowelizacją.

Z obszernego uzasadnienia rządowego projektu zawierającego także uzasadnienie zmian dotyczących art. 21-25 c ustawy zmieniającej Prawo telekomunikacyjne (druk sejmowy nr 1448), również nie wynika, iżby zamiarem projektodawcy było odmienne niż dotychczas określenie katalogu obowiązków regulacyjnych.

W toku prac sejmowych i senackich (na stronie www.sejm.gov.pl) kwestia ta nie wzbudziła wątpliwości posłów i senatorów. Nie traktowano zatem projektowanych zmian jako istotne, przyjmując że tak w dotychczasowym, jak i zmienionym stanie prawnym przepis art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie dotyczy nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Kolejnym argumentem przemawiającym za przedstawionym sposobem rozumienia dokonanych zmian w ustawie jest fakt, że w ustawie nowelizującej nie zamieszczono przepisów przejściowych odnoszących się do postępowań wszczętych pod rządami ustawy w brzmieniu dotychczasowym. Gdyby rzeczywiście zamiarem ustawodawcy było pozostawienie działań Prezesa UKE określonych w art. 43 ust. 1

i traktowanych do tej pory jako obowiązki regulacyjne, poza nowo sformułowanym zamkniętym katalogiem obowiązków regulacyjnych, to ta zmiana pociągałaby za sobą zmianę właściwości sądu rozpatrującego skargi od decyzji wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy. Niezbędne byłoby wówczas wprowadzenie rozwiązań międzyczasowych odnoszących się choćby do spraw sądowych będących w toku.

7. W art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego mowa jest o decyzjach

w sprawach o, między innymi, nałożenie obowiązków regulacyjnych. Ustawodawca posługuje się pojęciem sprawy, a nie postępowania. Uprawnione jest stwierdzenie, że chodzi tu o sprawę w znaczeniu materialnoprawnym. Cechą właściwą dla sprawy administracyjnej jest jej merytoryczne rozstrzygnięcie przez dokonanie autorytatywnej konkretyzacji normy prawa materialnego w zakresie uprawnień lub obowiązków jednostki (por. T. Woś, w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005 r., str. 25 ).

Na sprawę administracyjną, w znaczeniu materialnym, składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać właśnie te elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej

(por. B. Adamiak, glosa do wyroku NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., I SA/Gd 654/96, OSP 1999 r., str. 51).

8. Nie ma podstaw do przyjęcia, że przepisy art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego dotyczą tej samej sprawy o nałożenie obowiązku regulacyjnego. Nie ma wobec tego znaczenia, że Prezes UKE niekiedy w decyzjach dotyczących zatwierdzenia lub ustalenia oferty ramowej wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy, powołał w prawnych podstawach takiej decyzji dodatkowo art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Stany faktyczne objęte dyspozycją przepisów art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 1 różnią się od siebie znacząco, a zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że mamy w nich do czynienia z jedną sprawą administracyjną – sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Na podstawie art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE nakłada na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania, zgodnie z przesłankami o których mowa w art. 24 ust. 2, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie. Przesłanki faktyczne wydania decyzji na tej podstawie prawnej to: przypisanie operatorowi znaczącej pozycji na rynku oraz nałożenie na niego obowiązku równego traktowania.

Działając na podstawie w art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE w pierwszym rzędzie w trybie nadzoru kontroluje, czy nałożony obowiązek został wykonany. Jeżeli stwierdzi niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego obowiązku sam podejmuje działania polegające na ustaleniu oferty lub jej zmianie. Nie ma natomiast kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty.

Jak z tego wynika, celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 jest wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego, a nie nakładanie nowych obowiązków związanych z ustaleniem oferty. Przepis ten ustanawia zatem szczególny tryb realizacji obowiązku przygotowania oferty. Różni się on od środków prawnych stosowanych w celu wykonania obowiązku o charakterze niepieniężnym przewidzianych w postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Przenosi bowiem wykonanie obowiązku przygotowania lub zmiany oferty z podmiotu pierwotnie zobowiązanego (operatora) na organ regulacyjny (Prezesa UKE). Tym samym związek pomiędzy sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego na postawie art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, a sprawą o jakiej mowa w art. 43 ust. 1 tej ustawy jest zbliżony do tego, jaki dotyczy spraw rozpatrywanych w ramach ogólnego postępowania administracyjnego a sprawami egzekucyjnymi.

W tym przypadku przesłankami faktycznymi wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 1 są: istnienie ostatecznej decyzji nakładającej obowiązek regulacyjny na podstawie art. 42 ust. 1 tej ustawy i przedłożenie organowi projektu oferty ramowej.

9. W przepisie przejściowym art. 3 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r.

o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2006 r. nr 12, poz. 66) jest mowa o jednolitym postępowaniu

w sprawie ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych. Tak też należy rozumieć przedmiot postępowań wszczętych po nowelizacji. W przepisie ustawodawca używa terminu "postępowanie" a nie "sprawa", wskazuje jednak, że proces rozpoczęty analizą rynku kończy się z chwilą wydania decyzji nakładającej obowiązek regulacyjny. Kontrola wykonania obowiązku pozostaje poza tak określonym przedmiotem oceny Prezesa UKE.

10. Skoro sprawy, w których wydawane są decyzje na podstawie art. 42 ust. 1

i 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, stanowią odrębne sprawy w znaczeniu materialnoprawnym, pozostaje do rozstrzygnięcia czy w drugiej z wymienionych kategorii spraw nakładane są obowiązki regulacyjne. Treść art. 43 ust. 1 omawianej ustawy wskazuje, że nie przewiduje on nakładania na jego podstawie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej jakichkolwiek obowiązków. Przewiduje natomiast podjęcie określonych w nim rozstrzygnięć przez ten organ. Trudno zatem przyjąć, że decyzje określające działania Prezesa UKE, dotyczące bezpośrednio oferty ramowej (zatwierdzenia lub zmiany oferty ramowej) są tym samym, co decyzje o nałożeniu na operatora obowiązku przygotowania lub zmiany ofert ramowej. Organ podejmując decyzje o zatwierdzeniu bądź zmianie oferty ramowej nie wypowiada się w kwestii samego obowiązku regulacyjnego wcześniej nałożonego na operatora, lecz odnosi się do sposobu jego wykonania przez operatora. Zatwierdza więc ofertę ramową jeżeli uzna, że obowiązek został właściwie wykonany, albo zmienia ofertę lub samodzielnie ją ustala w razie stwierdzenia niewykonania tego obowiązku.

11. Ustawa Prawo telekomunikacyjne z 2004 r. jest efektem implementacji dyrektywy Komisji 2002/77/WE z 16 września 2002 r. (Dz.Urz. WE L 249 z 17 września 2002 r. str. 21-26) w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej wskazującej, w pkt 5 preambuły, nowe ramy łączności elektronicznej. Szczegółowo zostały one określone w jednej dyrektywie ogólnej – dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej /dyrektywa ramowa/ (Dz.Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r. str. 33) oraz w czterech dyrektywach szczególnych: dyrektywie 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych /dyrektywa o dostępie/ (Dz.Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r. str. 7), dyrektywie 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie zezwolenia na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej /dyrektywa o zezwoleniu/ (Dz.Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r. str. 21), dyrektywie 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników /dyrektywa o usłudze powszechnej/ (Dz.Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r. str. 51), dyrektywie 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej /dyrektywa

o prywatności i łączności elektronicznej/ (Dz.Urz. WE L 201 z 31 lipca 2002 r. str. 37).

Żaden z wymienionych aktów wspólnotowych nie posługuje się pojęciem "obowiązek regulacyjny", które funkcjonuje w prawie krajowym. Prawodawca wspólnotowy używa określenia "obowiązek", który jest nakładany, zmieniany lub uchylany przez upoważniony krajowy organ regulacyjny. Sposób wykonania powinności Państw Członkowskich w ramach implementacji dyrektyw pozostawiany jest ich swobodzie. Dopuszczalne jest więc wprowadzenie w prawie krajowym węższego niż "obowiązek" pojęcia ze skutkami, między innymi, w zakresie właściwości sądów rozpatrujących środki odwoławcze.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 dyrektywy o dostępie "Jeżeli, w wyniku analizy rynku przeprowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej), dany operator został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję na danym rynku, stosownie do okoliczności, krajowe organy regulacyjne nałożą na niego obowiązki wymienione w art. 9-13 niniejszej dyrektywy". Dyrektywa o dostępie wymienia następujące obowiązki: obowiązek przejrzystości (art. 9), obowiązek niedyskryminacji (art. 10), obowiązki związane z rozdzielnością księgową (art. 11), obowiązki związane z dostępem i użytkowaniem specyficznych urządzeń sieciowych (art. 12), kontrola cen i obowiązki związane z systemem księgowania kosztów (art. 13). Żaden z tych obowiązków nie odnosi się do sposobu kontroli wykonania nałożonego obowiązku przygotowania i przedstawienia projektu oferty ramowej. Przyjęte

w prawie krajowym rozwiązanie, zgodnie z którym Prezes UKE kontroluje w trybie nadzoru wykonanie obowiązku określonego w art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego i samodzielnie dokonuje czynności wymienionych w art. 43 ust. 1 tej ustawy pozostaje poza zakresem wskazanych w dyrektywie o dostępie obowiązków nakładanych na operatorów. To uregulowanie nie pozostaje więc w kolizji z dyrektywą o dostępie. W ostatnim zdaniu art. 9 ust. 2 dyrektywy o dostępie jest mowa o tym, że "Krajowy organ regulacyjny jest uprawniony, między innymi, do wprowadzenia zmian do oferty ramowej celem realizacji obowiązków nałożonych na mocy niniejszej dyrektywy". Nawet gdyby przyjąć, że użyte przez prawodawcę wspólnotowego pojęcie "obowiązków" odnosić należy do występującego w prawie krajowym "obowiązku regulacyjnego", to istotą tej regulacji nie jest nakładanie obowiązku regulacyjnego. Otóż jeśli według prawodawcy wspólnotowego i krajowego organ regulacyjny działałby samodzielnie to nie nakładałby żadnych obowiązków na operatora (zob. pkt VII. 8). Porównanie przepisów krajowych i wspólnotowych wskazuje przy tym, że ustawodawca krajowy wprowadził w art. 43 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego nieznane, lecz niezakazane, prawem wspólnotowym formy działania organu regulacyjnego w postaci zatwierdzania oferty i formułowania własnej oferty ramowej w miejsce tej przedstawionej przez operatora celem realizacji zasady niedyskryminacji. Ponieważ przedstawione zagadnienie prawne dotyczy wyłącznie zatwierdzania oferty ramowej, a nie jej zmiany, dalsze wykazywanie rozbieżności

z prawem wspólnotowym tym bardziej nie jest uzasadnione.

Obowiązek przejrzystości, sformułowany w art. 37 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, znajduje odzwierciedlenie również w art. 43 ust. 4 tej ustawy.

Z przepisu tego wynika, że operator ponosi koszty publikacji zatwierdzonej oferty ramowej, co odpowiada określonemu w art. 8 ust. 2 dyrektywy o dostępie, obowiązkowi publikacji przez operatora oferty ramowej. Okoliczność, że obowiązek ten nie jest egzekwowany wskutek wydania decyzji administracyjnej zobowiązującej do publikacji oferty nie ma wpływu na treść obowiązku.

Przepis art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego odnosi się do zatwierdzonej lub ustalonej decyzją Prezesa UKE oferty ramowej. Nie wynika jednak z tego, by zatwierdzanie oferty ramowej stanowiło nakładanie obowiązku

w rozumieniu prawa wspólnotowego, względnie obowiązku regulacyjnego

w rozumieniu prawa krajowego. Obowiązek stosowania art. 43 ust. 6 jest następstwem wykonania przez operatora nałożonego obowiązku przygotowania oferty ramowej i odpowiada realizacji obowiązku niedyskryminacji. Nałożenie obowiązku przygotowania oferty ramowej skutkuje więc powstaniem po stronie operatora obowiązku stosowania tej oferty. Decyzje wydawane na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego określają natomiast własne działania organu regulacyjnego stanowiące realizację obowiązku operatora, które to działania nie obligują operatora do wykonania jakichkolwiek dalszych czynności. Jest to instrument służący wyłącznie realizacji obowiązków przewidzianych dyrektywą o dostępie, w tym obowiązku niedyskryminacji i przejrzystości; Prezes UKE nie posługuje się nim

w celu nałożenia obowiązku w myśl prawa wspólnotowego bądź obowiązku regulacyjnego w rozumieniu prawa krajowego.

12. Prawo wspólnotowe pozostawia Państwom Członkowskim daleko idącą autonomię proceduralną i nie daje istotnych wskazówek w zakresie właściwości organów rozpatrujących odwołania czy skargi od decyzji organów regulacyjnych poza art. 4 dyrektywy ramowej. Zgodnie z tym przepisem: "Państwa Członkowskie zapewnią, by na szczeblu krajowym istniały skuteczne mechanizmy, które umożliwią użytkownikom oraz przedsiębiorstwom udostępniającym sieci lub usługi łączności elektronicznej, których dana decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny dotyczy, korzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron zaangażowanych w spór. Taki organ, który może być sądem, winien posiadać odpowiednią wiedzę specjalistyczną umożliwiającą mu właściwe wypełnianie jego funkcji. Państwa Członkowskie zapewnią, by meritum każdej sprawy zostało właściwie rozpoznane oraz były zagwarantowane skuteczne środki odwoławcze". W odniesieniu do procedury sądowej z tej regulacji wynika jedynie tyle, że organ sądowy powinien posiadać odpowiednią wiedzą specjalistyczną. Prawo wspólnotowe nie wymaga by sąd władny był rozpoznać sprawę merytorycznie. Państwa członkowskie obowiązane są natomiast zapewnić warunki właściwego rozpoznania meritum sprawy. Ten cel może być osiągnięty w ramach postępowania sądowoadministracyjnego. Uwzględniając skargę sąd administracyjny stosuje przewidziane ustawą środki, m.in. te, o jakich mowa w art. 145-149 p.p.s.a. W ten sposób osiągnięty zostaje bezpośredni cel zaskarżenia do sądu administracyjnego polegający na wyeliminowaniu z obrotu prawnego aktu lub czynności, względnie usunięciu stanu bezczynności organu administracji publicznej. Wszczęcie z inicjatywy strony postępowania sądowoadministracyjnego ma też cel pośredni - uzyskanie w przyszłości merytorycznego, zgodnego z prawem rozstrzygnięcia w sprawie administracyjnej (por. T. Woś, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 1996 r. str. 174 -179). Osiągnięciu tego pośredniego celu służą, między innymi, uregulowane w art. 153 p.p.s.a. instytucje wiążącej oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania w sprawie administracyjnej. Fakt, że sąd ochrony konkurencji

i konsumentów władny jest bezpośrednio rozstrzygnąć meritum sprawy, gdyż może prowadzić we własnym zakresie postępowanie dowodowe oraz dokonywać ustaleń faktycznych nie musi oznaczać szybszego oraz skuteczniejszego niż

w postępowaniu sądowoadministracyjnym osiągnięcia celu merytorycznego rozpoznania sprawy.

VIII

Zgodnie z art. 234 TWE Europejski Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym, między innymi, o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty. Przedstawienie pytania prejudycjalnego jest zasadne, gdy służy wyjaśnieniu budzących wątpliwości sądu kwestii z zakresu prawa wspólnotowego, jeżeli sąd ten uzna, że ich rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania wyroku. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości. Nie oznacza to, że sąd krajowy, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu, ma obowiązek uwzględnić każdy wniosek strony o przedstawienie pytania prejudycjalnego. Obowiązek taki nie powstaje, między innymi wtedy, gdy dana kwestia nie ma żadnego związku ze sprawą będącą przedmiotem postępowania przed tym sądem i wtedy, gdy przepis prawa wspólnotowego nie pozostawia żadnych wątpliwości (wyrok z 6 października 1982 r. w sprawie Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v. Ministry of Health 283/81, ECR 1982,

s. 03415).

Prezes UKE wniósł o to, by Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym:

Czy przepis art. 9 ust. 2 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych (dyrektywa o dostępie) należy interpretować w ten sposób, że wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ofercie ramowej operatora (na którego wcześniej nałożono obowiązek publikowania ofert ramowych) albo zobowiązanie tego operatora do wprowadzenia tych zmian do oferty ramowej, może być uznane za nałożenie obowiązku regulacyjnego przewidzianego w przepisach 9-13 tejże dyrektywy?

Dalsze proponowane pytania są konsekwencją ewentualnej odpowiedzi na tak postawione pytanie.

Ustawodawca wspólnotowy w ogóle nie posługuje się pojęciem obowiązku regulacyjnego. Przedmiotem pytania prejudycjalnego sformułowanego przez Prezesa UKE jest wykładnia przepisów prawa krajowego.

Z art. 234 TWE wynika, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości właściwy jest w zakresie wykładni prawa wspólnotowego. W trybie prejudycjalnym nie orzeka ani o wykładni prawa krajowego, ani o zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym. Tymczasem proponowane pytanie zmierza do wyjaśnienia pojęć prawa krajowego (obowiązek regulacyjny, zmiana oferty ramowej w trybie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego), względnie do zbadania zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym.

Ponadto trzeba zauważyć, że sformułowany w propozycji pytania prejudycjalnego problem charakteru prawnego nałożonego na operatora obowiązku zmiany oferty ramowej wykracza poza zakres wątpliwości prawnych składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z tych też przyczyn odmówiono przedstawienia pytania prejudycjalnego.

IX

Z wymienionych powodów na podstawie art. 15 § 1 pkt 3 i art. 264 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę jak

w sentencji.

Zdanie odrębne sędzi NSA Krystyny Anny Stec

do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09

Nie zgadzam się z treścią uchwały wyrażoną w jej sentencji.

Uważam, iż argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu uchwały nie uzasadnia stwierdzenia, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Podejmując uchwałę w istocie oparto się wyłącznie na wykładni językowej przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm. – dalej: Pt), które legły u podstaw rozstrzygnięcia, z nieuzasadnionym pominięciem wykładni prowspólnotowej tych przepisów.

Tymczasem telekomunikacja jest dziedziną w znacznej mierze regulowaną na poziomie Wspólnot Europejskich, a szczególną rolę w tym zakresie pełnią dyrektywy. Ustawa – Prawo telekomunikacyjne jest wynikiem implementacji pakietu dyrektyw wskazanych w uzasadnieniu podjętej uchwały, w tym dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie ram regulujących sieci i usług łączności elektronicznej - Dz. Urz. WE L 108 z 14 kwietnia 2002 str. 33 /dyrektywa ramowa/ i dyrektywy 2002/19/WE/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych - Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r. str. 7 /dyrektywa o dostępie/.

Odnośnie dyrektyw obowiązuje zasada, wynikająca z przynależności do Unii Europejskiej, że dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, co do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków (art. 249 akapit 3 TWE). Swoboda ta nie może jednak mieć wpływu na zakres transpozycji. Wybór form i środków realizacji dyrektyw, jakie mają być podjęte, jest zdeterminowana przez treść dyrektyw i zależy od zamierzonego dyrektywami celu. Dotyczy to zwłaszcza dyrektyw zobowiązujących do zapewnienia w prawie krajowym określonych praw lub nakładających określone obowiązki.

Wdrożenie dyrektyw do wewnętrznego porządku prawnego polega nie tylko na wydaniu odpowiedniego aktu krajowego, ale odbywać musi się też na poziomie praktyki. Implementacja w szerokim sensie obejmuje bowiem nie tylko działania stricte legislacyjne, lecz również wszelkie inne czynności mające na celu skuteczne stosowanie norm prawa wspólnotowego zawartych w dyrektywach. Instrumentem służącym zapewnieniu tego rodzaju skuteczności dyrektyw wspólnotowych jest m.in. prowspólnotowa interpretacja regulacji krajowych. Obowiązek transpozycji dyrektywy dotyczy wszystkich organów władzy publicznej w Państwach Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji. Zobowiązanymi do wykładni prawa krajowego według zasady interpretacji zgodnej z prawem UE, w tym zgodnej z dyrektywami, są także sądy krajowe (vide: "Zapewnienie efektywności prawu Unii Europejskiej w polskim prawie krajowym. Wytyczne polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej" - dokument opublikowany przez UKIE, opracowany przez prof. dr hab. J. Barcza i.in., zaakceptowany przez Rządowe Centrum Legislacji, Warszawa 2003; E. Galewska - "Implementacja dyrektyw telekomunikacyjnych", Oficyna 2007; K. Kowalik-Bończyk - "Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego", Europejski Przegląd Sądowy, grudzień 2005).

W świetle powyższych uwag nie mogę się zgodzić z przyjętym w uzasadnieniu uchwały założeniem, że pojęcie "obowiązek", który według prawa wspólnotowego może być nakładany, zmieniany lub uchylany przez upoważniony krajowy organ regulacyjny, nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem "obowiązek regulacyjny" funkcjonującym w prawie krajowym. Wbrew zaprezentowanemu w uchwale stanowisku nie przemawia za tym fakt, że wspólnotowy prawodawca nie posługuje się występującym w prawie krajowym pojęciem "obowiązek regulacyjny", lecz używa pojęcia "obowiązek".

Stanowisko to uważam za błędne przede wszystkim dlatego, że opiera się tylko i wyłącznie na wykładni językowej, a tego typu wykładnia trafnie uznawana jest przy wykładni norm prawa wspólnotowego za wykładnię niedostateczną i zawodną. NSA podejmując uchwałę całkowicie pominął zaś funkcje i cel, którym dyrektywy telekomunikacyjne implementowane są do porządku krajowego (w szczególności dyrektywa ramowa i dyrektywa o dostępie) i przewidziane w nich obowiązki mają służyć.

Cel i zakres dyrektywy ramowej określony został w jej art. 1 ust. 1. Zgodnie z nim dyrektywa ustanawia zharmonizowane ramy prawne dla świadczenia usług łączności elektronicznej, urządzeń towarzyszących i usług. Określa zadania krajowych organów regulacyjnych oraz procedury zmierzające do zapewnienia zharmonizowanego stosowania uregulowań prawnych w obrębie Wspólnoty. Dla celów tej dyrektywy "krajowy organ regulacyjny" oznacza organ lub organy, którym dane Państwo Członkowskie powierzyło funkcje regulacyjne w ramach niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczególnych, w tym w dyrektywie o dostępie (art. 2 lit. g/ w zw. z lit. l/ dyrektywy ramowej). Zgodnie z art. 7 dyrektywy ramowej, realizując swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, krajowe organy regulacyjne wezmą pod uwagę przede wszystkim cele określone w art. 8 - tzn. wspieranie konkurencji w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących i usług (art. 8 ust. 2), wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego (art. 8 ust. 3), promowanie interesów obywateli UE (art. 8 ust. 4). Przy tym - stosownie do art. 8 ust. 1 dyrektywy ramowej - Państwa Członkowskie zapewnią, by organy regulacyjne - wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, w szczególności te związane z zapewnieniem efektywnej konkurencji - podejmowały stosowne środki zmierzające do realizacji ww. celów.

W dyrektywie o dostępie wskazano zaś - w pkt 28 preambuły - że cele proponowanego przedsięwzięcia, tj. ustanowienie zharmonizowanych ram prawnych dotyczących dostępu i wzajemnych połączeń do sieci elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących, nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez Państwa Członkowskie, a tym samym, z racji rozmiarów i skutków takiego przedsięwzięcia, mogą być one lepiej osiągnięte na poziomie wspólnotowym. Wspólnota może podjąć środki zgodnie z zasadą pomocniczości, określoną w art. 5 Traktatu. Stosownie do zasady proporcjonalności, określonej w tym artykule, zakres niniejszej dyrektywy nie wykracza poza to, co konieczne jest do osiągnięcia powyższych celów. Zakres i cel dyrektywy o dostępie został dookreślony w jej art. 1 ust. 1 w ten sposób, że dyrektywa ta - zgodnie z ramami prawnymi określonymi w dyrektywnie ramowej - harmonizuje sposób, w jaki Państwa Członkowskie regulują dostęp do sieci łączności elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących i wzajemne połączenia. Celem dyrektywy jest ustanowienie ram prawnych (...) dla regulowania stosunków pomiędzy dostawcami sieci i usług prowadzących do powstania zrównoważonej konkurencji, interoperacyjności usług łączności elektronicznej oraz korzyści dla konsumenta. Według art. 1 ust. 2 dyrektywy o dostępie dyrektywa ta określa prawa i obowiązki operatorów oraz przedsiębiorców ubiegających się o wzajemne połączenia i/lub dostęp do ich sieci albo urządzeń towarzyszących. Nadto określa zadania krajowych organów regulacyjnych w zakresie dostępu. Stosownie zaś do art. 8 ust. 1 dyrektywy o dostępie - regulującego nakładanie, zmianę albo uchylenie obowiązków - Państwa Członkowskie zapewnią, by organy regulacyjne były upoważnione do nakładania obowiązków, o których mowa w art. 9 - 13 tej dyrektywy. Odstępstwo od katalogu ww. obowiązków nakładanych, zmienianych, uchylanych przez krajowy organ regulacyjny dyrektywa o dostępie przewiduje jedynie w ust. 3 powołanego art. 8 - stanowiącym, w akapicie drugim, o możliwości nałożenia przez krajowy organ regulacyjny na operatorów posiadających znaczącą pozycję rynkową obowiązków w zakresie dostępu innych niż te, które zostały wymienione w art. 9 - 13, ale tylko w wyjątkowych okolicznościach i na warunkach tam przewidzianych.

Według mnie przytoczone uregulowania prowadzą do wniosku, że wymienione w art. 9 -13 dyrektywy o dostępie obowiązki - z punktu widzenia celu i zakresu dyrektywy ramowej oraz dyrektywy o dostępie, jak i uregulowanych w nich zadań krajowych organów regulacyjnych - mają charakter obowiązków regulacyjnych.

Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że obowiązek zapewnienia przez Państwa Członkowskie by krajowe organy regulacyjne były upoważnione do nakładania obowiązków - o których mowa w art. 9 -13 dyrektywy o dostępie - służyć ma realizacji zadań związanych z regulacją rynku telekomunikacyjnego, celem zapewnienia na nim efektywnej konkurencji.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że telekomunikacja należy do sektorów poddanych regulacji. W literaturze przedmiotu regulację, jako instytucję prawną, wiąże się zaś ze sposobem władczego oddziaływania państwa na gospodarkę za pomocą niezależnego organu regulacyjnego, jakim w sektorze telekomunikacji jest Prezes UKE. Regulacja utożsamiana bywa też z legislacją lub - szerzej - z tworzeniem norm prawnych. Podkreśla się jednak, że złożoność i zmienność sytuacji rynkowych nie pozwala na normatywne uwarunkowanie wszystkich przesłanek władczej interwencji państwa, co nakazuje upoważnić we władcze kompetencje w tym zakresie krajowe organy regulacyjne. Jako element charakterystyczny regulacji wskazuje się sposób działania, do jakiego upoważniony jest organ regulacyjny, powierzenie dyskrecjonalnej władzy związanej ze stanem rynku i konkurencji na nim, możliwość władczej interwencji ex ante opartej na analizie rynku, podejmowanie w tym zakresie decyzji w sposób odmienny od tradycyjnej administracji, co jest określane mianem uznania regulacyjnego. Elementem typowym dla regulacji jest niezależność organu regulacyjnego. Podzielić zatem należy pogląd, że ratio legis działalności regulacyjnej - przewidzianej także ww. dyrektywami telekomunikacyjnymi - opiera się na równoważeniu przez krajowy organ regulacyjny monopolu naturalnego wynikającego z władania przez przedsiębiorstwa określoną infrastrukturą. Przyjmuje się, że wraz z władczym nakazem określonego zachowania się przedsiębiorców dochodzi do próby przekształcenia ogólnej sytuacji rynkowej na rzecz konkurencji. Cele ujęte w art. 8 dyrektywy ramowej utożsamiane są z kompetencjami organów regulacyjnych (vide: W. Hoff - "Prawny model regulacji sektorowej", Difin, Warszawa 2008 str. 15-54; także: W. Gromski, J. Kolasa, A. Kozłowski, K. Wójtowicz - "Europejskie i polskie prawo telekomunikacyjne", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, str. 260; S. Piątek - "Prawo telekomunikacyjne Wspólnoty Europejskiej", Wydawnictwo C.H.Beck 2003, str. 39; A. Monarcha-Matlak - "Obowiązki administracji w komunikacji elektronicznej", Wydawnictwo Wolters Kluwer 2008, str. 87 i nast.).

W świetle powyższego - w mojej ocenie - nakładanie, zmiana, uchylanie obowiązków, o których mowa w art. 8 dyrektywy o dostępie ma cechy tak pojmowanej regulacji. Zatem także z tego punktu widzenia obowiązki, które zostały wymienione w art. 9 -13 dyrektywy o dostępie, w istocie są obowiązkami regulacyjnymi. Fakt, że prawodawca wspólnotowy posługuje się pojęciem "obowiązki", a ustawodawca krajowy pojęciem "obowiązki regulacyjne" nie może zatem znaczyć, że wolą ustawodawcy krajowego było wprowadzenie do porządku wewnętrznego instytucji obowiązków regulacyjnych w zakresie węższym od obowiązków wskazanych w art. 8 dyrektywy o dostępie. Pojęciu używanemu w prawie krajowym należy bowiem nadać znaczenie wspólnotowe.

Z podanych w uzasadnieniu motywów - jakimi kierował się NSA podejmując uchwałę - wnioskuję, że powodem, dla którego Sąd ten nie widział konieczności poszukiwania, drogą wykładni prowspólnotowej, w przepisach prawa krajowego obowiązków wymienionych w art. 9 -13 dyrektywy o dostępie, było właśnie wadliwe założenie, że krajowe "obowiązki regulacyjne" nie są tożsame z obowiązkami przewidzianymi dyrektywą ramową, jak i stwierdzenie, że wobec swobody sposobu wykonania przez Państwo Członkowskie powinności w ramach implementacji dyrektyw dopuszczalne było wprowadzenie w prawie krajowym pojęcia węższego niż "obowiązek".

Według mnie stanowisko to jest błędne.

Przypomnienia wymaga choćby, że według dyrektywy o dostępie (art. 8 ust. 1) Państwo Członkowskie ma zapewnić krajowym organom regulacyjnym upoważnienie do nakładania obowiązków, o których mowa w art. 9 -13, a przy tym dyrektywa ta stanowi (pkt 28 preambuły), że ustanowienie zharmonizowanych ram prawnych dotyczących dostępu i wzajemnych połączeń do sieci elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących najlepiej może zostać osiągnięte na poziomie wspólnotowym, zaś zakres dyrektywy nie wykracza poza to, co konieczne jest do osiągnięcia powyższych celów.

Tym samym przyjąć należy, że ustanowiony dyrektywami katalog obowiązków - do nakładania, zmiany, uchylania których krajowy organ regulacyjny ma być upoważniony - determinuje zakres transpozycji. Znaczy to, że krajowy prawodawca implementując dyrektywy nie mógł zawęzić obowiązków regulacyjnych ustanowionych dyrektywą o dostępie. W konsekwencji uważam, że wykładnia zmierzająca do zdefiniowania obowiązków regulacyjnych na gruncie ustawy - Prawo telekomunikacyjne, nie może odrywać się europejskiego pierwowzoru tych obowiązków.

Z uwagi na materię sprawy w szczególności zwrócenia uwagi wymagają - jako te pierwowzory - przewidziane dyrektywą o dostępie obowiązki: przejrzystości (art. 9) oraz niedyskryminacji (art. 10).

Według art. 9 ust. 1 dyrektywy o dostępie krajowe organy regulacyjne mogą, zgodnie z art. 8, nałożyć w odniesieniu do wzajemnych połączeń lub dostępu obowiązek przejrzystości, zgodnie z którym operatorzy muszą udostępniać publicznie określone informacje księgowe, specyfikacje techniczne, dane dotyczące sieci, zasady i warunki dostępu i ich użytkowania oraz ceny. W myśl ust. 2 tego artykułu, jeżeli dany operator jest poddany obowiązkom niedyskryminacji, krajowe organy regulacyjne mogą zobowiązać go do opublikowania oferty ramowej, która będzie wystarczająco szczegółowa, aby zapewnić, że przedsiębiorstwa nie będą zmuszane do płacenia za środki, które nie są niezbędne dla świadczenia danej usługi. Krajowy organ regulacyjny jest uprawniony między innymi do wprowadzenia zmian do oferty ramowej celem realizacji obowiązków nałożonych na mocy niniejszej dyrektywy. Ust. 3 stanowi, że krajowe organy regulacyjne mogą szczegółowo określić, jakie informacje powinny być dostarczone, w jakim stopniu szczegółowości, oraz określić sposób ich publikacji.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 dyrektywy o dostępie w odniesieniu do wzajemnych połączeń lub dostępu krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć, zgodnie z art. 8, obowiązek niedyskryminacji. Obowiązek ten - stosownie do art. 10 ust. 2 - polega w szczególności na tym, aby operatorzy stosowali podobne wymogi w podobnych okolicznościach w stosunku do innych przedsiębiorców świadczących podobne usługi oraz aby świadczyli tym przedsiębiorstwom usługi i udostępniali informacje na takich samych warunkach i o tej samej jakości jak te, które zapewniają własnym oddziałom, ich filiom i partnerom.

Z rekonstrukcji tych norm prawa wspólnotowego wynika, że podstawowy obowiązek przejrzystości polega na konieczności udostępnienia informacji określonych art. 9 ust. 1 dyrektywy o dostępie.

Odnośnie zaś operatorów poddanych obowiązkom niedyskryminacji (art. 9 ust. 2) możliwość nałożenia obowiązku przejrzystości prawodawca wspólnotowy sprowadza do obowiązku opublikowania oferty ramowej.

W przypadku nałożenia obowiązku publikacji oferty obowiązek niedyskryminacji przewidziany art. 10 ust. 1 (polegający "w szczególności" - a zatem przykładowo - na stosowaniu w stosunku do innych przedsiębiorców wymogów i świadczeniu im usług w sposób opisany w art. 10 ust. 2) oznacza zatem obowiązek stosowania - w stosunku do innych przedsiębiorców świadczących podobne usługi - oferty ramowej. Przemawia za tym także cel publikowanej oferty ramowej (tj. zapewnienie, że przedsiębiorstwa nie będą zmuszane do płacenia za środki, które nie są niezbędne dla świadczenia danej usługi).

Ustawa – Prawo telekomunikacyjne obowiązek niedyskryminacji - w sposób przykładowo określony w art. 10 ust. 2 dyrektywy o dostępie - przewiduje w art. 36. Odzwierciedleniem tego obowiązku odnośnie operatorów związanych ofertą ramową jest zaś regulacja zawarta w art. 43 ust. 6 Pt. Przepis ten stanowi, że operator, na którego został nałożony obowiązek z art. 42 ust. 1, obowiązany jest do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie ramowej, o której mowa w ust. 1 lub ustalonej decyzją Prezesa UKE.

Jak widać, tak uregulowany obowiązek niedyskryminacji - przez obowiązek stosowania oferty ramowej (art. 43 ust. 6 Pt) - powstaje z mocy prawa, nie jest zatem obowiązkiem nałożonym przez krajowy organ regulacyjny. Obowiązek z art. 43 ust. 6 Pt nie ma cech władczego działania niezależnego krajowego organu regulacyjnego i tym samym - w świetle tego, co wyżej powiedziano - nie można przypisać tak wprowadzonemu obowiązkowi charakteru wspólnotowego obowiązku regulacyjnego. Przy definiowaniu obowiązków regulacyjnych przewidzianych Pt - wbrew temu co stwierdzono w uchwale - znaczenie ma bowiem nie tylko treść obowiązku, ale i to czy upoważnionym do jego nakładania jest krajowy organ regulacyjny (stosownie do art. 8 ust. 1 dyrektywy o dostępie).

W moim przekonaniu istotne jest, że warunkiem koniecznym powstania obowiązku stosowania oferty ramowej, jak i jej publikacji, jest zatwierdzenie oferty ramowej (jej zmiana czy też samodzielne ustalenie) przez Prezesa UKE. Dla oceny zatem, czy działanie krajowego organu regulacyjnego, przewidziane art. 43 ust. 1 Pt, ma charakter nakładania przez ten organ obowiązku regulacyjnego, podstawowe znaczenie ma to, że zarówno obowiązek niedyskryminacji, polegający na obowiązku stosowania oferty (art. 43 ust. 6), jak i jej opublikowanie (art. 43 ust. 4), dotyczą oferty zatwierdzonej. Powstanie tych obowiązków wymaga zatem uprzedniego zatwierdzenia (zmiany, samodzielnego ustalenia) oferty ramowej.

Nie można nie dostrzegać, że art. 43 § 6 Pt odnosi się do operatora, na którego nałożony został obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1. Przypomnienia w tym miejscu wymaga zatem, że art. 42 ust. 1 Pt przewiduje możliwość nałożenia obowiązku przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości Prezes UKE określi w decyzji.

Według mnie brak podstaw do przyjęcia, by przez nałożenie tego obowiązku krajowy organ regulacyjny wypełniał swe zadania określone art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 - 4 dyrektywy ramowej. W szczególności, nałożenie obowiązku sporządzenia i przedstawienia oferty ramowej nie zapewnia efektywnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, nie reguluje tego rynku, obowiązek ów sam w sobie celów regulacji przez krajowy organ regulacyjny nie wypełnia. Obowiązek ten zmierza jedynie do zatwierdzenia oferty ramowej lub jej zmiany, bądź też umożliwia krajowemu organowi regulacyjnemu samodzielne ustalenie treści oferty ramowej. Skutek regulacyjny zapewnia jednak dopiero decyzja wydana w oparciu o art. 43 ust. 1 Pt, do treści którego w ust. 6 tego artykułu (in fine) zawarto jednoznaczne odesłanie.

Skoro więc ustawodawca krajowy wprowadził przewidziany dyrektywą o dostępie obowiązek stosowania oferty, niebędący jednak obowiązkiem regulacyjnym nakładanym decyzją krajowego organu regulacyjnego, lecz powstającym z mocy prawa, a warunkiem koniecznym powstania tego obowiązku jest zatwierdzenie projektu oferty ramowej (ewentualnie zmiana projektu, bądź samodzielne ustalenie oferty przez Prezesa UKE) - to tym samym uznać trzeba, że w istocie obowiązek regulacyjny przewidziany art. 9 ust. 2 dyrektywy o dostępie w prawie krajowym realizuje w art. 43 ust. 1 Pt. To decyzja wydana na podstawie ww. art. 43 § 1 Pt jest działaniem regulacyjnym organu regulacyjnego, skutkiem którego jest powinność określonego zachowania się adresatów tej decyzji, dla osiągnięcia celu, tj. efektywnej konkurencji.

Nie bez znaczenia jest i to, że art. 43 ust. 6 Pt - stanowiący o obowiązku stosowania przy zawieraniu umów zatwierdzonej oferty ramowej - wprost odsyła do ust. 1 ww. artykułu, regulującego właśnie zatwierdzanie (zmianę, samodzielne ustalanie) przez Prezesa UKE oferty ramowej.

Przyjąć tym samym należy, że w tak oto przewidziany w prawie krajowym sposób, tzn. przez zatwierdzenie (zmianę, samodzielne ustalenie) oferty ramowej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, dochodzi do powstania obowiązków regulacyjnych: obowiązku niedyskryminacji - przez stosowanie oferty ramowej (art. 43 § 6), jak i obowiązku przejrzystości - przez publikację oferty ramowej lub jej zmiany przez Prezesa UKE (art. 43 ust. 4). Zwrócenia uwagi wymaga też, że przewidziane art. 43 Pt uprawnienie Prezesa UKE do zmiany projektu oferty ramowej (ust.1), jak i zmiany oferty ramowej (ust. 2), jest odzwierciedleniem postanowień art. 9 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy o dostępie (w ramach obowiązku przejrzystości).

Taka konstrukcja nałożenia obowiązków regulacyjnych przewidzianych prawem wspólnotowym nie uchybia prawidłowej implementacji. W tym zakresie krajowy ustawodawca miał swobodę, co do formy i środków implementacji dyrektywy telekomunikacyjnej.

W świetle powyższego nie ma znaczenia, że z literalnego brzmienia art. 43 ust. 1 Pt nie wynika wprost, iż decyzją przepisem tym przewidzianą organ regulacyjny "nakłada" obowiązek regulacyjny. Interpretacja przepisów prawa polskiego w sposób zgodny z prawem wspólnotowym winna odchodzić od wykładni językowej. Istotny jest cel i skutek, jaki wywołuje zastosowanie przez Prezesa UKE powyższej regulacji.

Nie zgadzam się przy tym ze stwierdzeniem, że celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 Pt jest wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego, a działanie Prezesa UKE na tej podstawie jest jedynie trybem kontroli czy nałożony obowiązek został wykonany. Uważam, że nałożenie obowiązku przewidzianego art. 42 ust. 1 Pt, tzn. obowiązku przygotowania i przedstawienia projektu oferty ramowej - o określonym decyzją stopniu szczegółowości - w istocie realizuje uprawnienie krajowego organu regulacyjnego, przewidziane art. 9 ust. 3 dyrektywy ramowej w zakresie realizacji obowiązku przejrzystości. Wprowadzenie tego obowiązku (art. 42 ust. 1 Pt) nie pozbawia jednak zatwierdzenia projektu oferty ramowej (jej zmiany czy też samodzielnego ustalenia przez Prezesa UKE) charakteru nałożenia przez ten organ obowiązku regulacyjnego.

W konkluzji: prezentuję stanowisko, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego. Decyzja zatwierdzająca ofertę ramową pochodzi bowiem od niezależnego krajowego organu regulacyjnego, treścią tego działania jest przyszłe zachowanie adresatów i zmierza ex ante do polepszenia warunków działania konkurencji.

Odmienny pogląd pozostaje - według mnie - w sprzeczności z prowspólnotową wykładnią. Pominięcie przy wykładni przywołanych przepisów prawa krajowego odniesienia się do wspólnotowego wzorca (czyli w tym przypadku do analizowanych norm dyrektyw) uchybia podstawowemu założeniu wspólnotowego porządku prawnego, że prawo to stanowi integralną część prawa krajowego.

Zauważyć też trzeba, że w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w sprawie, w której wyłoniło się zagadnienie prawne, przepis art. 25 ust. 4 Pt wymieniał obowiązki regulacyjne - posługując się konstrukcją odesłania do enumeratywnie wskazanych tam przepisów. Jednakże regulacja zawarta w art. 25 ust. 4 w powiązaniu z ust. 2 tego artykułu wskazuje, iż unormowania te wprowadzają w istocie jedynie możliwość łączenia w jednej decyzji rozstrzygnięć w sprawie znaczącej pozycji przedsiębiorcy oraz w sprawie jego obowiązków regulacyjnych tam wymienionych. Skoro w decyzji wyznaczającej przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej art. 25 ust. 4 Pt dawał Prezesowi UKE możliwości nałożenia obowiązku przygotowania i przedstawienia projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o określonym stopniu szczegółowości, to oczywistym jest, że w tej samej decyzji nie mogło dojść do zatwierdzenia tej oferty (jej zmiany czy samodzielnego ustalenia przez organ).

W rezultacie z art. 25 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pt wyprowadzić należy taki jedynie wniosek, że obowiązki regulacyjne, o których mowa w artykułach tam wymienionych, to enumeratywny katalog obowiązków regulacyjnych, o których Prezes UKE może rozstrzygnąć w decyzji dotyczącej wyznaczenia przedsiębiorcy (przedsiębiorców) o znaczącej pozycji na rynku właściwym. Tym samym fakt, że art. 25 ust. 4 nie wymienia wśród obowiązków regulacyjnych art. 43 § 1 Pt nie przesądza, że sprawy zakresem tego przepisu objęte nie są sprawami o nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Istotnie, w znowelizowanym (ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych ustaw – Dz. U. Nr 85, poz. 716) art. 22 ust. 1 Pt ustawodawca stwierdził, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o jakich mowa w enumeratywnie wskazanych przepisach i nie wymienił wśród nich art. 43 ust. 1 omawianej ustawy. Jednakże - na co zwrócono uwagę w uzasadnieniu uchwały - z uzasadnienia rządowego projektu zawierającego uzasadnienie zmian dotyczących art. 21-25 c ustawy zmieniającej ustawę – Prawo telekomunikacyjne nie wynika, by zamiarem ustawodawcy było odmienne niż dotychczas określenie katalogu obowiązków regulacyjnych. Przyjęcie zaś, że znowelizowany przepis wyjaśnia i porządkuje prawidłowe znaczenie zmienionego art. 25 ust. 4 Pt i, stanowiąc legalną definicję, wymienia wszystkie obowiązki regulacyjne przewidziane prawem wewnętrznym - uchybiałoby interpretacji przepisów krajowych regulujących obowiązki regulacyjne w sposób zgodny z przepisami prawa wspólnotowego. Podkreślić raz jeszcze należy, że wykładnia prowspólnotowa wymaga takiego wyłożenia przepisów prawa krajowego, by były one zgodne z prawem wspólnotowym, kierując się przede wszystkim celem, jaki ma zostać osiągnięty dzięki normom wspólnotowym.

Skoro zatem zatwierdzenie projektu oferty ramowej prowadzi do nałożenia obowiązku regulacyjnego, to tym samym sprawa o zatwierdzenie oferty ramowej, stosownie do regulacji zawartej w art. 206 ust. 2 Pt, podlega kognicji Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

Niewątpliwie przywołany przepis zawiera normy kompetencyjne. Wykładany zatem musi być ściśle. Odkodowanie znaczenia zawartego w nim pojęcia sprawy o nałożenie obowiązków regulacyjnych, zarówno w sposób rozszerzający jak i zawężający, uchybiałaby zasadom prawidłowej wykładni.

Godzi się też podnieść, że przyjęty w ww. artykule model kognicji sądu ochrony konkurencji i konsumentów także jest wynikiem implementacji prawa wspólnotowego. Dyrektywa ramowa w art. 4 nakłada bowiem na Państwa Członkowskie obowiązek stworzenia mechanizmów kontroli sprawowanej przez wyspecjalizowany organ, zapewniający merytoryczną kontrolę decyzji wydanych przez organ regulacyjny. Zauważyć jednak trzeba, że przepis ten jest przepisem proceduralnym, zatem Państwu Członkowskiemu pozostawiono swobodę co do wyboru formy i środków wdrożenia ww. regulacji dyrektywy ramowej. Niemniej jednak skoro krajowy ustawodawca w art. 206 ust. 2 Pt nie zawęził zakresu spraw o nałożenie obowiązków regulacyjnych (np. do spraw o nałożenie obowiązków regulacyjnych przewidzianych art. 25 ust. 4) to znaczy, że wszystkie sprawy o nałożenie obowiązków regulacyjnych, przewidzianych ustawą – Prawo telekomunikacyjne, interpretowane w zgodzie z celami i treścią dyrektyw, mieszczą się w dyspozycji tego przepisu.

Z tych wszystkich względów nie podzielam stanowiska wyrażonego w uchwale i jej uzasadnieniu.

Zdanie odrębne sędziego NSA Marzenny Zielińskiej

do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09

Nie podzielam stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w sentencji powołanej wyżej uchwały, jak również zawartych w jej uzasadnieniu argumentów, które przesądziły o treści rozstrzygnięcia, z następujących powodów:

1) ww. uchwała została oparta niemal wyłącznie na wykładni językowej przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), zwanej dalej "P.t.", oraz na znowelizowanych przepisach tej ustawy – tak samo wykładanych – wprowadzonych ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716), z całkowitym pominięciem metod wykładni celowościowej i funkcjonalnej oraz wykładni systemowej, niewątpliwie bardziej właściwych w tym przypadku z uwagi na "wspólnotowy" przedmiot regulacji;

2) w konsekwencji pominięcia metod wykładni celowościowej, funkcjonalnej i systemowej oraz przyjęcia, że środki odwoławcze od decyzji wydanych na podstawie art. 43 ust.1 P.t. są rozpoznawane przez sądy administracyjne, niemożliwe staje się merytoryczne rozpoznanie sprawy, a tym samym strona zostaje pozbawiona prawa do przede wszystkim skutecznego środka odwoławczego;

3) w sposób niejasny i, moim zdaniem, nieznajdujący uzasadnienia w świetle przepisów obu - omawianych w ww. uchwale - dyrektyw, tj. dyrektywy ramowej i dyrektywy o dostępie, Naczelny Sąd Administracyjny w przedmiotowej uchwale zróżnicował pojęcia "obowiązków" nakładanych przez krajowy organ regulacyjny – jakim w tych dyrektywach posługuje się normodawca wspólnotowy, oraz "obowiązków regulacyjnych" nakładanych przez organ – jakie jest stosowane przez polskiego ustawodawcę w ustawie Prawo telekomunikacyjne, a jednocześnie w sposób istotny ograniczył (zawęził) zakres tego drugiego pojęcia;

4) za błędne uważam przyjęte w ww. uchwale założenie, że regulacja objęta nowym brzmieniem art. 22 ust. 2 P.t. zawiera "definicję legalną obowiązku regulacyjnego" odnoszącą się do całej ustawy Prawo telekomunikacyjne, a nie tylko do zespołu przepisów znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie tej jednostki redakcyjnej, co z kolei spowodowało zastosowanie w przepisie kompetencyjnym, tj. w art. 206 ust. 2 tej ustawy (w brzmieniu sprzed nowelizacji), zawężającej wykładni pojęcia "obowiązków regulacyjnych" i wyłączenie spod kompetencji sądu ochrony konkurencji i konsumentów merytorycznej kontroli decyzji konkretyzujących rynkowe obowiązki przedsiębiorcy telekomunikacyjnego;

5) formułując tezę, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego w rozumieniu art. 206 ust. 2 tej ustawy, a w konsekwencji przyjmując właściwość sądu administracyjnego w tych sprawach, Naczelny Sąd Administracyjny w przedmiotowej uchwale wadliwie, moim zdaniem, zinterpretował wskazania zawarte w art. 4 dyrektywy ramowej, jak również pominął, że polski ustawodawca wykonał (według mnie prawidłowo i w pełnym zakresie) owe – wynikające z art. 4 ww. dyrektywy – wskazania, zamieszczając w ustawie Kodeks postępowania cywilnego odrębny rozdział – tj. Rozdział 5 w Dziale IVA – Postępowanie w sprawach z zakresu regulacji telekomunikacji i poczty (artykuły 47957 do 47967), w przepisach którego zawarł uregulowania tyczące się m.in. ogólnej właściwości Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów "w sprawach odwołań od decyzji" Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 47957§ 1) ze wskazaniem, że ten sąd orzeka również "co do istoty sprawy" (art. 47964 § 2);

Wstępnie uzasadniając powyższe, pragnę zauważyć, że kwestie dotyczące oparcia się w przedmiotowej uchwale wyłącznie na wykładni językowej, rozumienia pojęcia "obowiązków regulacyjnych" w świetle przepisów dyrektywy ramowej oraz dyrektywy o dostępie, jak również konieczności stosowania prowspólnotowej wykładni przepisów krajowych z zakresu telekomunikacji – szeroko przedstawiła sędzia Krystyna Anna Stec w swoim zdaniu odrębnym zgłoszonym do ww. uchwały. Podzielam zawarte tam argumenty i wnioski.

W szczególności zgadzam się z tym, że nie można podzielić przyjętego w uzasadnieniu uchwały założenia, że pojęcie "obowiązek", który według prawa wspólnotowego może być nakładany, zmieniany lub uchylany przez upoważniony krajowy organ regulacyjny, nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem "obowiązek regulacyjny" funkcjonującym w prawie krajowym. Wbrew zaprezentowanemu w uchwale stanowisku nie przemawia za tym fakt, że wspólnotowy prawodawca nie posługuje się występującym w prawie krajowym pojęciem "obowiązek regulacyjny", lecz używa pojęcia "obowiązek". Zgadzam się również co do tego, że wymienione w art. 9 -13 dyrektywy o dostępie obowiązki – z punktu widzenia celu i zakresu dyrektywy ramowej oraz dyrektywy o dostępie, jak i uregulowanych w nich zadań krajowych organów regulacyjnych – mają charakter obowiązków regulacyjnych. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że obowiązek zapewnienia przez Państwa Członkowskie by krajowe organy regulacyjne były upoważnione do nakładania obowiązków, o których mowa w art. 9 -13 dyrektywy o dostępie, służyć ma realizacji zadań związanych z regulacją rynku telekomunikacyjnego – celem zapewnienia na nim efektywnej konkurencji.

Natomiast uzasadniając bardziej szczegółowo podniesione na wstępie kwestie i zajęte stanowisko, podnoszę:

I.

Zarówno rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie uchwały z dnia 28 września 2009 r. w sprawie sygn. akt II GPS 1/09 w niedostatecznym stopniu uwzględnia fakt, że ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne stanowi realizację ośmiu dyrektyw wspólnotowych, w tym dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24.4.2002), "dyrektywa ramowa" oraz dyrektywy 2002/19/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz ich łączenia (Dz. Urz. WE L 108 z 24.4.2002), "dyrektywa o dostępie".

Od chwili akcesji do Unii Europejskiej Polska przyjęła na siebie obowiązek współrealizowania polityki wspólnotowej, co oznacza zarówno bezpośrednie stosowanie niektórych aktów prawa wspólnotowego, jak i uwzględnianie przy tworzeniu i stosowaniu prawa krajowego wskazań zawartych w innych aktach normatywnych Wspólnoty.

W tej sytuacji, przy stosowaniu przepisów prawa krajowego powiązanych z regulacjami wspólnotowymi, powstała konieczność posługiwania się wykładnią celowościową i systemową nie tylko jako wykładnią uzupełniającą w stosunku do wykładni językowej, ale jako równoprawną metodą ustalania treści normy prawnej. Pogląd ten nie budzi kontrowersji, jak również doczekał szerokiego uzasadnienia w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – por. m.in. wyroki z 29 stycznia 2009 r. w sprawie I FSK 1821/07 (LEX nr 508245) i 26 lutego 2009r. w sprawie I FSK 1898/07 (LEX nr 519270).

Zastosowanie wykładni celowościowej i systemowej jest również konieczne wówczas, gdy wykładnia językowa nie wystarcza do ustalenia znaczenia danej normy prawnej. Skoro więc w przypadku sprawy niniejszej zaszła konieczność powierzenia rozstrzygnięcia rozszerzonemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego to znaczy, że również w tym przypadku mamy do czynienia z taką sytuacją.

W mojej ocenie, podejmując uchwałę z dnia 28 września 2009 r. w sprawie II GPS 1/09 w stopniu niedostatecznym zastosowano wykładnię celowościową i nie zbadano przepisów art. 43 ust. 1 i art. 206 ust. 2 P.t. w kontekście postanowień dyrektyw unijnych, tj. w szczególności dyrektywy ramowej i dyrektywy o dostępie.

W uzasadnieniu przedmiotowej uchwały co prawda wskazano na te dyrektywy, a nawet została przeprowadzona analiza porównawcza brzmienia postanowień tych dyrektyw i przepisów prawa krajowego, jednakże zabrakło zbadania, czy i na ile przyjęte w uchwale rozstrzygnięcie pozostaje w zgodzie z celami (intencją) tych dyrektyw oraz jakie przesłanki legły u podstaw użycia przez normodawcę wspólnotowego niektórych pojęć. To spowodowało, że – moim zdaniem – przyjęte w uchwale rozstrzygnięcie nie daje możliwości właściwej realizacji określonego w art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej prawa do skutecznego środka odwoławczego co do właściwego rozpoznania meritum sprawy.

Art. 4 ust.1 dyrektywy ramowej stanowi m.in., że "Państwa Członkowskie zapewnią, by na szczeblu krajowym istniały skuteczne mechanizmy, które umożliwią użytkownikom oraz przedsiębiorstwom udostępniającym sieci lub usługi łączności elektronicznej, których dana decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny dotyczy, korzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron zaangażowanych w spór. Taki organ, który może być sądem, winien posiadać odpowiednią wiedzę specjalistyczną umożliwiającą mu właściwe wypełnianie jego funkcji. Państwa Członkowskie zapewnią, by meritum każdej sprawy zostało właściwie rozpoznane oraz były zagwarantowane skuteczne środki odwoławcze".

Na gruncie prawa polskiego dyrektywa jest wypełniona poprzez wprowadzenie do Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.) art. 47957 – 47967, na mocy których sądowi ochrony konkurencji i konsumentów (SOKiK) powierzone zostało rozpoznawanie środków odwoławczych od orzeczeń Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE), który jest organem regulacyjnym. Zgodnie z art. 47964 § 2 k.p.c. W razie uwzględnienia odwołania, sąd ochrony konkurencji i konsumentów zaskarżoną decyzję albo uchyla, albo zmienia w całości lub w części i orzeka co do istoty sprawy.

Taka, przyjęta w Kodeksie postępowania cywilnego, konstrukcja zapewnia pełną realizację wspólnotowej dyrektywy, gdyż sąd ochrony konkurencji i konsumentów jest organem niezależnym od stron, a ponieważ z mocy ustawy zajmuje się tylko sprawami o tego rodzaju specyfice, to posiada również odpowiednią wiedzę specjalistyczną i doświadczenie. Przede wszystkim jednak sąd ochrony konkurencji i konsumentów rozpoznaje sprawę co do jej istoty. Bada zatem meritum sprawy i na tej podstawie ocenia nie tylko zgodność z prawem, ale także merytoryczną zasadność decyzji oraz tylko ten sąd może sam ukształtować obowiązki strony.

Takich uprawnień nie ma sąd administracyjny, który sprawuje kontrolę działalności organów w celu usunięcia naruszenia prawa – art. 1 ust. 1 w zw. z art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (P.p.s.a.) – oraz może przeprowadzać dowody wyłącznie z dokumentów (art. 106 § 3 P.p.s.a.). W ten sposób spod kontroli sądowoadministracyjnej wymykają się wszelkie kwestie związane z samym meritum danej sprawy, które stanowiąc element swobody uznania administracyjnego mogą pozostawać w zgodzie z prawem, choć być może są nietrafne lub nieracjonalne. Sąd administracyjny nawet nie został wyposażony w odpowiednie instrumenty, aby móc uczynić ustalenia w zakresie rynku właściwego, jego konkurencyjności, ocenić pozycję danego podmiotu na tym rynku, itd., choć bez tego rodzaju ustaleń nie sposób rozpoznać sprawy co do meritum.

W tym stanie rzeczy należy dojść do wniosku, że w sytuacji, gdy w ramach meritum należy badać nie tylko zgodność z prawem działania organu regulacyjnego, ale również merytoryczną zasadność wydawanych przez niego orzeczeń, w polskim systemie prawnym sądy administracyjne nie są w stanie zrealizować zawartego w art. 4 dyrektywy ramowej obowiązku rozpoznania meritum sprawy. Merytoryczną zasadność podejmowanych przez organ regulacyjny działań może w ramach swoich kompetencji zbadać i ocenić jedynie sąd powszechny – sąd ochrony konkurencji i konsumentów, gdyż w tym celu ten sąd został powołany.

II.

Stosownie do postanowień art. 43 ust. 1 P.t. organ regulacyjny zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie – samodzielnie ustala ofertę ramową. Jak więc z tego wynika, przedmiotem oceny organu, od której zależy jego dalsze rozstrzygnięcie jest nie tylko to, na ile przedłożona oferta ramowa odpowiada przepisom prawa, ale i to, czy odpowiada ona potrzebom rynku, wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej.

Wspomniane "potrzeby rynku" nie zostały bliżej przez ustawodawcę zdefiniowane. W art. 42 ust. 1 P.t., w stanie prawnym, którego dotyczy uchwała, ustawodawca odesłał do przepisu (art. 25 ust. 4 P.t.), który obliguje organ, aby brał pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3. Wprowadzona nowelą z 2009 r. redakcja tego przepisu nie obliguje już do zidentyfikowania problemu, ale mówi o adekwatności i proporcjonalności danego obowiązku do "problemów rynkowych" jako takich i nie nawiązuje już do art. 1 ust.3 P.t. – art. 24 pkt 2 lit. a P.t.

Z porównania postanowień obu tych przepisów – i przy uwzględnieniu, że organ regulacyjny działa na podstawie prawa i w jego granicach – wynika zatem, że ocena, czy projekt oferty ramowej odpowiada potrzebom rynku, jest oceną czy zaproponowane w niej rozwiązanie jest adekwatne do zdefiniowanego problemu. Tak według poprzedniego stanu prawnego. Natomiast według aktualnego stanu prawnego będzie to ocena, czy przedłożony projekt oferty ramowej jest adekwatny do problemów rynkowych.

W zależności od dokonanej oceny organ regulacyjny może albo projekt oferty zatwierdzić w całości, a zatem będzie zachodził brak podstaw do wnoszenia odwołania, albo zmienić poszczególne elementy projektu oferty i w tej zmienionej przez siebie formie ofertę zatwierdzić. Może też, w razie niewykonania obowiązku złożenia projektu oferty ramowej, sam ustalić ofertę ramową.

W tych dwóch ostatnich przypadkach, w sytuacji wniesienia środka odwoławczego, konieczne staje się zbadanie przede wszystkim tego, czy ustalone przez organ skonkretyzowane już regulacje odpowiadają wymogom adekwatności i proporcjonalności. Ponadto istotne może być również ustalenie, czy badana decyzja zapewnia równoprawną i skuteczną konkurencję, czyli czy realizowany jest jeden z podstawowych celów ustawy Prawo telekomunikacyjne, określony w jej art. 1 ust. 2 pkt 1. W poprzednim stanie prawnym tego rodzaju badanie miało mieć odniesienie do zidentyfikowanego problemu, obecnie odnosi się do problemów rynkowych.

Wobec powyższego, należy – moim zdaniem – stanąć na stanowisku, że ze względu na treść art. 1 ust. 1 w zw. z art. 135 i art. 106 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne przy rozpoznawaniu odwołania od decyzji organu regulacyjnego wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 (w zw. z art. 42 ust. 1) P.t., nie są w stanie ocenić wprowadzonych przez ten organ do oferty ramowej rozwiązań pod względem zapewnienia równoprawnej i skutecznej konkurencji oraz pod względem adekwatności i proporcjonalności do zdefiniowanego problemu, a już tym bardziej do problemów rynkowych. Tym samym sądy administracyjne nie są w stanie zbadać, czy zaskarżona decyzja we właściwym stopniu realizuje drugą z podstawowych przesłanek oferty ramowej, tj. czy adekwatnie (bez ekscesu) odpowiada ona potrzebom rynku. Oznacza to również, że z powodu zawężonego zakresu kognicji sądów administracyjnych nie są one w stanie właściwie rozpoznać meritum sprawy, a zatem niemożliwe staje się pełne i właściwe zrealizowanie art. 4 dyrektywy ramowej.

III.

W całości nie podzielam zawartej w uzasadnieniu uchwały oceny charakteru i znaczenia art. 43 ust. 1 P.t. W szczególności w kontekście postanowień przepisów wspólnotowych.

Przepisy wspólnotowe określają zasady prowadzenia polityki regulacyjnej przez krajowe organy regulacyjne. Dyrektywa ramowa nakazuje, aby podejmowane środki były proporcjonalne do celów, jakie mają zostać osiągnięte – art. 8 ust. 1 ak. 1. Z kolei dyrektywa o dostępie nakazuje m.in. aby nakładane obowiązki były obiektywne, przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminujące (art. 5 ust. 3) oraz uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy ramowej – art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie.

Polski ustawodawca dochował tych wymogów. Po pierwsze, przez wprowadzenie możliwości nałożenia obowiązku przedstawienia zgodnego z dyrektywą o dostępie projektu "oferty ramowej". Po drugie, przez wprowadzenie dwuetapowej procedury wdrażania w życie oferty ramowej, której poszczególne etapy zostały uregulowane odpowiednio przez art. 42 i art. 43 P.t.

W pierwszym etapie, tj. gdy po przeprowadzeniu analizy przewidzianej w art. 22 ust. 1 (poprzednio art. 21 ust. 5) organ stwierdzi zachodzenie przesłanek z art. 24 ust. 2 lit. a (poprzednio art. 25 ust. 4) celem regulacji zachodzących na rynku telekomunikacyjnym stosunków może, zgodnie z art. 42 ust.1 P.t., zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia projektu oferty ramowej, której zakres określa w wydanej decyzji. Na skutek tego działania nie dochodzi jeszcze do nałożenia na przedsiębiorcę jakichkolwiek obowiązków w zakresie prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej. Układ stosunków na rynku usług telekomunikacyjnych wciąż jeszcze pozostaje bez zmian. Zostaje jednak ustalone i ujawnione, jakie problemy na tym rynku dostrzegł organ regulacyjny i w jakim kierunku zamierza podjąć działania.

Na tym etapie adresat decyzji może "bronić" się przed przyszłą ingerencją w swobodę jego działalności gospodarczej w dwóch kierunkach. Poprzez wykazanie braku przesłanek pozwalających organowi na zobowiązanie go do przedstawienia oferty ramowej lub poprzez wykazanie, że zdefiniowany w decyzji o nałożeniu tego obowiązku wyznaczony przez organ regulacyjny zakres oferty jest niewłaściwy.

Na skutek wniesienia środka odwoławczego od tej decyzji może zatem dojść albo do zniesienia nałożonego obowiązku przedstawienia projektu oferty ramowej, albo do odmiennego niż w decyzji ukształtowania przedmiotowego zakresu projektu. W pierwszym z tych przypadków postępowanie w tym przedmiocie kończy się, w związku z czym nie dochodzi już do drugiego etapu.

W każdym innym natomiast przypadku dochodzi do drugiego etapu postępowania, w którym będzie miał zastosowanie art. 43 ust. 1 i nast. P.t. Dzieje się tak ponieważ albo nie zaskarżono decyzji wydanej w oparciu o art. 42 ust. 1 P.t., albo dlatego, że SOKiK potwierdził prawo do nałożenia obowiązku przedstawienia projektu oferty ramowej i został określony jej zakres.

Na tym drugim etapie organ regulacyjny bada czy zadeklarowane przez przedsiębiorcę propozycje jego przyszłych, konkretnych już, zachowań na rynku telekomunikacyjnym są dostateczne do osiągnięcia oczekiwanej przez organ na tym rynku sytuacji. Istotne jest przy tym, że propozycja tych przyszłych i już skonkretyzowanych zachowań pochodzi od samego przedsiębiorcy. To on, wykonując nałożony na niego w ramach pierwszego etapu obowiązek, sam decyduje, na ile jaka zmiana dotychczasowych zachowań najmniej narusza jego interes. I to dzięki temu przyjęte ostatecznie rozwiązanie ma szansę bycia rozwiązaniem proporcjonalnym, niedyskryminującym i uzasadnionym, do czego nawiązuje zarówno dyrektywa ramowa, jak i dyrektywa o dostępie.

Oczywiście organ może uznać przedłożone mu propozycje za niedostateczne i w związku z tym może dokonać zmian w przedstawionym projekcie i skorygowany przez siebie projekt zatwierdzić, czyniąc go ofertą ramową. W takiej sytuacji przedsiębiorca może odwołać się i wtedy organ odwoławczy powinien zbadać, czy dokonana przez organ korekta jest obiektywna, uzasadniona, proporcjonalna do potrzeb i celów, niedyskryminująca i przejrzysta. Tak samo będzie w sytuacji, gdy przedsiębiorca zaniechał możliwości kształtowania swojej sytuacji i w ogóle nie złożył oferty ramowej. Nadmienić przy tym wypada, że – jak wspomniano wyżej w części II. – sąd administracyjny nie ma możliwości zbadania tych przesłanek.

Przedstawiona wyżej analiza sposobu wykonania przez polskiego ustawodawcę wspólnotowych dyrektyw ramowej i o dostępie, w sposób jednoznaczny wykazuje, że decyzja wydana na podstawie art. 42 ust.1 P.t. nie wywołuje żadnych skutków na rynku telekomunikacyjnym. Ta decyzja w żaden sposób nie reguluje stosunków na rynku telekomunikacyjnym. Dotyczy ona bowiem dwustronnych relacji pomiędzy organem a przedsiębiorcą. Dopiero decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 1 P.t. oddziaływuje na rynek telekomunikacyjny, bo to dopiero w tej decyzji zostały określone konkretne zachowania danego podmiotu (podmiotów). Ona też, zgodnie z ust.6 art. 43 P.t., stanowi źródło ewentualnych roszczeń cywilnych ze strony innych uczestników tego rynku działających po stronie podażowej lub popytowej, w zależności od badanego poziomu rynku. Tak więc, to decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 1, a nie decyzja wydana w na podstawie art. 42 ust. 1, reguluje stosunki zachodzące na rynku telekomunikacyjnym poprzez nałożenie obowiązku określonych zachowań.

Z tych względów nie mogę podzielić zawartego w uzasadnieniu uchwały poglądu, że nie ma podstaw do przyjęcia, że przepisy art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego dotyczą tej samej sprawy o nałożenie obowiązku regulacyjnego. W mojej ocenie jest to jedna, co do istoty, sprawa o nałożenie konkretnych obowiązków regulacyjnych, przy czym – umożliwiając realizację dyrektyw wspólnotowych – prowadzona jest ona w dwóch etapach. W pierwszym bada się czy są podstawy do nałożenia obowiązków regulacyjnych określonego rodzaju. Natomiast przedmiotem drugiego etapu, w którym dopuszczono możliwość kształtowania przez samą stronę przyszłego rozstrzygnięcia, jest konkretyzacja i kształtowanie tego obowiązku. Zatwierdzenie projektu powoduje, że staje się on ofertą ramową, a zawarte w niej postanowienia wiążą i stają się obowiązkami "oferenta" (art. 43 ust. 6 P.t.), czyli adresata decyzji wydanej w oparciu o art. 43 ust. 1 P.t. I to właśnie dopiero ta decyzja kształtuje stosunki na rynku telekomunikacyjnym, a więc niewątpliwie należy uznać, że jest to decyzja nakładająca obowiązki regulacyjne.

IV.

Konsekwentnie zatem nie mogę podzielić również i tego poglądu, że "związek pomiędzy sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego na podstawie art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, a sprawą o jakiej mowa w art. 43 ust. 1 tej ustawy jest zbliżony do tego, jaki dotyczy spraw rozpatrywanych w ramach ogólnego postępowania administracyjnego a sprawami egzekucyjnymi". W art. 43 ust. 1 trudno bowiem doszukać się prawa do bezpośredniej i skonkretyzowanej ingerencji w konkretne zachowania przedsiębiorcy i stosowania przymusu, do czego dają prawo przepisy egzekucyjne. Trudno też potraktować ten przepis jako przewidzianą w przepisach egzekucyjnych możliwość wykonania zastępczego. Z tego rodzaju sytuacją mielibyśmy do czynienia wtedy, gdyby organ mógł zlecić osobie trzeciej złożenie oferty ramowej w zastępstwie zobowiązanego przedsiębiorcy, a takiej możliwości art. 43 nie przewiduje. Nadmienić przy tym można, że tuż przed dokonaniem tego rodzaju porównania w uzasadnieniu uchwały zostało stwierdzone, że organ regulacyjny "Nie ma natomiast kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty", co już samo przez się wskazuje na nietrafność porównania.

Można natomiast porównać relację tych przepisów do znanej Kodeksowi postępowania administracyjnego instytucji zagadnienia wstępnego – art. 97 § 1 pkt 4, art. 100, art. 145 § 1 pkt 7 k.p.a. Byłoby tak, gdyby funkcje regulacyjne odnośnie rynku telekomunikacyjnego były powierzone przynajmniej dwóm organom regulacyjnym, z których jeden miałby kompetencje do orzekania czy zachodzą przesłanki do nałożenia obowiązku regulacyjnego, a drugi byłby uprawniony do kształtowania tego obowiązku.

Trafniejsze jednak wydaje się przywołanie art. 104 § 2 k.p.a., zgodnie z którym Decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części... Tak więc decyzja wydana na podstawie art. 42 ust. 1 P.t. rozstrzyga istotę sprawy nałożenia obowiązku regulacyjnego w części dotyczącej zachodzenia przesłanek umożliwiających zobowiązanie przedsiębiorcy do przedstawienia projektu oferty ramowej i zakresu tej oferty, natomiast decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 1 P.t. rozstrzyga istotę sprawy poprzez konkretyzację nałożonych (ew. przyjętych na siebie przez przedsiębiorcę) obowiązków regulacyjnych. Moim zdaniem "istota" sprawy administracyjnej to nie samo stosowanie pojedynczych przepisów według zasady "jeden przepis – jedna sprawa", ale rozstrzyganie o prawach i obowiązkach, które – tak jak norma prawna – mogą być uregulowane w szeregu różnych przepisów. A zatem istota sprawy objętej postanowieniami zarówno art. 42, jak i art. 43 P.t., to skonkretyzowanie i nałożenie obowiązku lub szeregu obowiązków, skumulowanych w ofercie ramowej, nie zaś pojedyncze i oderwane od siebie stosowanie każdego z tych przepisów oddzielnie i niezależnie.

Natomiast na gruncie postępowania cywilnego jest to konstrukcja zbliżona do rozwiązania przyjętego w art. 318 k.p.c., kiedy to sąd, zgodnie § 1 tego przepisu, może wydać wyrok wstępny tylko co do samej zasady (odpowiednio art. 42 ust. 1 P.t.), a po jego uprawomocnieniu się (art. 318 § 2 k.p.c.) rozstrzyga co do meritum żądania, co odpowiada art. 43 ust. 1 P.t.

Dokonując zatem na gruncie przepisów postępowania analizy zastosowanego przez polskiego ustawodawcę rozwiązania opartego na art. 42 ust. 1 P.t. przy następczym zastosowaniu art. 43 ust. 1 P.t., należy dojść do wniosku, że sytuacja, gdy w tej samej sprawie można wydać dwa orzeczenia – pierwsze wstępne (co do samej zasady) i drugie, konkretnie już kształtujące dany stosunek prawny – nie jest jakimś szczególnym novum. Polskie przepisy proceduralne – zarówno dotyczące postępowania administracyjnego (art. 104 § 2 k.p.a.), jak i postępowania cywilnego (art. 318 k.p.c.) – przewidują bowiem możliwość załatwienia danej sprawy materialnej poprzez wydanie dwóch kolejnych orzeczeń, co nie zmienia faktu, że pod względem materialnym jest to wciąż rozpoznanie tej samej sprawy. Tym samym, w mojej ocenie, brak jest podstaw do przyjęcia, że jeżeli zostają wydane dwie decyzje (dwa orzeczenia), to znaczy, że mamy do czynienia z dwiema różnymi sprawami.

V.

W uzasadnieniu uchwały zostało przyjęte, że ponieważ na skutek nowelizacji w nowym stanie prawnym ustawodawca w art. 22 ust. 2 P.t. zawarł poprzez wyliczenie definicję obowiązku regulacyjnego, w której nie wymienia art. 43 ust. 1 P.t., to tym samym również w stanie prawnym, którego dotyczy uchwała, określone w tym przepisie działania Prezesa UKE nie zostały zaliczone do obowiązków regulacyjnych. Argumentem za tym poglądem ma być zarówno fakt, że w nowelizacji nie zamieszczono przepisów przejściowych odnoszących się do postępowań wszczętych pod rządami ustawy w brzmieniu dotychczasowym, jak i postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908).

Tego stanowiska również nie podzielam. Zgadzam się natomiast z tym, że: Z obszernego uzasadnienia rządowego projektu zawierającego także uzasadnienie zmian dotyczących art. 21-25 c ustawy zmieniającej Prawo telekomunikacyjne (druk sejmowy nr 1448), również nie wynika, iżby zamiarem projektodawcy było odmienne niż dotychczas określenie katalogu obowiązków regulacyjnych.

We wskazanym wyżej (powołanym w ww. uchwale) uzasadnieniu rządowego projektu nowelizacji w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazano, że: "Zmiany w art. 21 – 25c są związane z zarzutami Komisji Europejskiej, która wielokrotnie podnosiła brak możliwości skutecznego odwołania się od rozstrzygnięcia w przedmiocie wyznaczenia, zdefiniowania rynku właściwego, gdyż rozporządzenie ministra właściwego do spraw łączności w sprawie określenia rynków właściwych jako akt powszechnie obowiązujący nie daje możliwości zakwestionowania rozstrzygnięć przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w normalnym trybie odwoławczym. Proces analizy rynków rozpoczyna się od ich określenia przez regulatora (zdefiniowania) przez analizę danych, którymi UKE dysponuje, aż po stwierdzenie, czy występuje na nich skuteczna konkurencja czy też nie występuje, a co za tym idzie wyznaczenie przedsiębiorcy zajmującego znaczącą pozycję i nałożenie obowiązków regulacyjnych. Wprowadzone zmiany mają umożliwić Prezesowi UKE wyznaczanie rynków właściwych zgodnie z Zaleceniem Komisji. Prezes UKE będzie wydawał decyzje, w których w pierwszej kolejności określi rynek właściwy, dokona analizy tego rynku pod kątem występujących na nim problemów, a następnie wyznaczy przedsiębiorcę lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji (co oznacza, że rynek nie jest skutecznie konkurencyjny) i nałoży obowiązki regulacyjne. W ten sposób strony postępowania będą miały możliwość zaskarżenia decyzji także w części dotyczącej wyznaczenia rynku właściwego".

Jak więc z tego wynika, potrzeba nowelizacji powstała na skutek zarzutów Komisji Europejskiej i w związku z tym konieczności rozszerzenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych. Zakres, w jakim miałyby one być rozpoznawane – m.in. określenie rynku właściwego, dokonywanie analizy pod kątem występujących na nim problemów – ex definitione wyłącza możliwość rozpoznawania środków odwoławczych przez sąd administracyjny ze względu na zawężony zakres kognicji, o czym była mowa wyżej.

Jednocześnie, w odniesieniu do art. 206 ust. 2 P.t., którego bezpośrednio dotyczy uchwała, w uzasadnieniu projektu stwierdzono: "W art. 206 został rozszerzony katalog rozstrzygnięć, od których przedsiębiorcom telekomunikacyjnym służy odwołanie. Został uwzględniony tryb odwoławczy od postanowienia o uznaniu rynku właściwego za rynek konkurencyjny oraz od decyzji w sprawie zniesienia lub zmiany obowiązków regulacyjnych".

Konkludując tę część rozważań, należy wysnuć wniosek, że wprowadzona w życie w dniu 6 lipca 2009 r. nowelizacja miała na celu uwzględnienie zastrzeżeń Komisji Europejskiej i rozszerzenie możliwości zarówno wnoszenia środków odwoławczych, jak i zakresu ich rozpoznania, tj. aby były one rozpoznawane merytorycznie, a nie tylko pod kątem zgodności z prawem działania organu regulacyjnego. Tymczasem rozstrzygnięcie uchwały odwołującej się do tej nowelizacji poszło w kierunku zgoła przeciwnym, gdyż wyznaczenie ścieżki sądowoadministracyjnej jako właściwej do rozpoznawania środków odwoławczych powoduje, że środki zaskarżenia nie będą rozpoznawane ad meritum lecz jedynie spowodują kontrolę co do zgodności działania organu regulacyjnego z samymi przepisami prawa. W ten sposób, wbrew postanowieniom art. 4 dyrektywy ramowej, samo meritum decyzji pozostawać będzie poza kontrolą odwoławczą.

VI.

W uzasadnieniu ww. uchwały stwierdzono, że "Ustawa nowelizująca Prawo telekomunikacyjne z dnia 24 kwietnia 2009 r. nie zawiera przepisów nadających moc wsteczną przepisowi zawierającemu definicję legalną obowiązku regulacyjnego. Mimo tego uprawnione jest powołanie się na definicję zawartą w znowelizowanym art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w procesie wykładni przepisów tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji".

Analiza zarówno obecnego art. 22 P.t., jak i analiza art. 21 ust. 5 w zw. z art. 25 P.t. sprzed nowelizacji, wskazuje jednoznacznie, że jest to regulacja dotycząca prowadzonej przez Prezesa UKE co dwa lata obligatoryjnej analizy. W poprzednim stanie prawnym (art. 21 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 P.t.) była to analiza rynków właściwych, mająca na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych oraz zalecenie Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji. W obecnym stanie prawnym (art. 21 w zw. z art. 22 ust. 1 P.t.) jest to analiza rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. W zależności od wyniku tej analizy – a w obecnym stanie prawnym również w zależności od wydania lub zmiany zalecenia Komisji – Prezes UKE może nałożyć obowiązki regulacyjne określone w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44–47 i art. 72 ust. 3 P.t. W poprzednim stanie prawnym (art. 21 ust. 5) mógł to uczynić bezpośrednio po przeprowadzeniu analizy, natomiast w obecnym stanie prawnym dopiero po przeprowadzeniu odrębnego postępowania (art. 22 ust. 1), czyli z zachowaniem określonej w art. 6 dyrektywy ramowej zasady konsultacji i zapewnienia jawności. Przepis ten stanowi bowiem m.in., że Państwa Członkowskie zapewnią, by krajowe organy regulacyjne, zmierzając do podjęcia środków mogących mieć znaczący wpływ na relewantny rynek, zgodnie z postanowieniami niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, umożliwiły zainteresowanym stronom wypowiedzenie się w rozsądnym terminie w kwestii proponowanych środków. Krajowe organy regulacyjne ogłoszą przeprowadzenie procedur konsultacyjnych. O tym też była mowa w przytoczonym wyżej uzasadnieniu projektu nowelizacji.

Z tych względów nie mogę również podzielić wyrażonego w uzasadnieniu uchwały poglądu, że omawiana zmiana legislacyjna [art. 22 P.t. – przyp. wł.] miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego... Celem tej nowelizacji było bowiem uwzględnienie zarzutów Komisji Europejskiej dotyczących naruszenia zasady konsultacji w dotychczasowej regulacji. Była to gruntowna zmiana, a nie jedynie dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, gdyż zmienione zostało brzmienie wszystkich przepisów Działu II Rozdziału 1 Prawa telekomunikacyjnego i dodano nowe artykuły 25a–25d.

VII.

Nie mogę też podzielić podejścia zasadzającego się na tym, że skoro ustawodawca określił jakie obowiązki regulacyjne może nałożyć organ regulacyjny na skutek przeprowadzenia stosownej analizy rynku i związanego z nią dalszego postępowania administracyjnego, to tym samym wszelkie inne obowiązki wynikające z Prawa telekomunikacyjnego nie są już obowiązkami regulacyjnymi. Tym samym nie mogę podzielić poglądu, że art. 22 ust. 2 P.t. w obecnym brzmieniu stanowi ustaloną na potrzeby całej ustawy Prawo telekomunikacyjne definicję legalną pojęcia obowiązku regulacyjnego. Przeszkodę w tym względzie stanowią – przywołane w uzasadnieniu uchwały – m.in. "Zasady techniki prawodawczej".

Co do zasady, trzeba przyjąć (jak to przyjęto w uchwale), że znajomość techniki tworzenia aktu prawnego może być bardzo pomocna przy ustaleniu znaczenia poszczególnych przepisów i właściwego ustalenia normy prawnej. Moim zdaniem, słusznie zatem w uzasadnieniu uchwały przywołano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie "Zasad techniki prawodawczej", natomiast niezasadnie powołano się tylko na § 146 ust. 1 pkt 2 załącznika do tego rozporządzenia, pomijając jednocześnie postanowienia jego § 150, zgodnie z którym:

1. Jeżeli dane określenie ma być używane w jednym znaczeniu w obrębie całej ustawy lub innego aktu normatywnego albo całej jednostki systematyzacyjnej danego aktu, jego definicję zamieszcza się odpowiednio w przepisach ogólnych tego aktu albo w przepisach ogólnych danej jednostki systematyzacyjnej.

2. Jeżeli dane określenie ma być używane w ustalonym znaczeniu tylko w obrębie zespołu przepisów, jego definicję zamieszcza się w bezpośrednim sąsiedztwie tych przepisów.

Wychodząc zatem z zasady racjonalnego działania ustawodawcy oraz przyjmując, że autor projektu ustawy działa zgodnie z ustalonymi przez samego siebie zasadami (przepisami), nie sposób przyjąć, że Regulacja objęta nowym brzmieniem art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego zawiera niewątpliwie definicję legalną obowiązku regulacyjnego. W każdym razie w szerszym zakresie, niż na potrzeby przepisów znajdujących się "w bezpośrednim sąsiedztwie". Zamieszczenie bowiem wyliczenia poszczególnych obowiązków regulacyjnych w podjednostce redakcyjnej jednej z jednostek podstawowych danego aktu należy rozumieć jako element tej jednostki, mający tylko do niej zastosowanie, tj. do art. 22 ust. 1 pkt 3 i pkt 4, gdyż ust. 2 art. 22 jest zamieszczony bezpośrednio w sąsiedztwie tych przepisów (§ 150 ust.2 Zasad techniki prawodawczej). Z kolei, jeżeli zawarte w art. 22 ust. 2 określenie miałoby być używane w jednym znaczeniu w obrębie całej ustawy jego definicję racjonalnie działający ustawodawca zamieściłby w jej przepisach ogólnych – § 150 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej. Tak jak uczynił to w pozostałych przypadkach.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że konstrukcja ustawy Prawo telekomunikacyjne odpowiada ww. zasadom techniki prawodawczej.

W jej przepisach ogólnych – Dział I Postanowienia ogólne, Rozdział 1 Zakres ustawy – w art. 2 ("Określenia użyte w ustawie oznaczają:") zawarty został tzw. "słowniczek", czyli zespół definicji mających mieć zastosowanie w obrębie całej ustawy. Wśród nich nie ma określenia obowiązku regulacyjnego.

Nie obojętny jest przy tym fakt, że przy nowelizacji, do której odwołuje się uzasadnienie uchwały, do tego słowniczka zostały dodane nowe definicje, a mianowicie, co oznaczać ma określenie "połączenie" (art. 2 pkt 24a) oraz co oznaczać ma określenie "przekaz telekomunikacyjny" (art. 2 pkt 27a). Zmieniono też zapis definicji "usługi telekomunikacyjnej" – art.2 pkt 48. Łącznie z ostatnią nowelizacją "słowniczek" był zmieniany trzykrotnie, co oznacza iż ustawodawca nie wyłączył tego przepisu od możliwości nowelizacji. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że racjonalnie działający ustawodawca dokonując nowelizacji i mając zamiar aby pojęcia "połączenie" i "przekaz telekomunikacyjny" miały to samo znaczenie w całej ustawie w związku z czym zamieścił je w "słowniczku", natomiast mając ten sam zamiar w stosunku do pojęcia "obowiązki regulacyjne", zamieścił jego definicję w art.22 ust. 2, tj. w Dziale II, Rozdziale 1, a nie w zamieszczonym w Dziale I, Rozdział 1 art. 2 "słowniczku".

W związku z powyższym należy zająć stanowisko, że brak jest podstaw do przyjęcia, iżby zamiarem projektodawcy było odmienne niż dotychczas określenie katalogu obowiązków regulacyjnych. W tej kwestii nic się nie zmieniło, i tak jak dotychczas brak jest definicji ustawowej pojęcia obowiązków regulacyjnych oraz tak jak dotychczas enumeratywnie zostało wskazane, które z obowiązków regulacyjnych mogą być nałożone, utrzymane, zmienione lub uchylone w związku z przeprowadzeniem przez Prezesa UKE obligatoryjnej analizy. Tym samym również nie można przyjąć, że art. 22 ust. 2 P.t. w obecnym brzmieniu jest definicją legalną pojęcia "obowiązek regulacyjny", którą należy stosować do całej ustawy. Jest to jedynie określenie, które z obowiązków regulacyjnych są rozumiane pod tym pojęciem, użytym w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 P.t. Tym bardziej też nie może być traktowane jako definicja legalna wymienienie tych samych obowiązków w art. 25 ust. 4 P.t. w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym, którego dotyczy uchwała.

VIII.

Skoro w uchwale oparto się głównie na wykładni językowej, to powinna ona dotyczyć całej ustawy, a nie tylko jednego, wybranego artykułu. Moim zdaniem, sposób skonstruowania ustawy Prawo telekomunikacyjne na pewno nie pozwala przyjąć, że art. 22 ust. 2 P.t. (poprzednio art. 25 ust. 4 P.t.) stanowi pełną i wyczerpującą definicję legalną pojęcia "obowiązek regulacyjny", mającą mieć zastosowanie do całej ustawy.

Po pierwsze, wbrew przyjętemu w uzasadnieniu uchwały poglądowi, nie jest to wyczerpujące wymienienie obowiązków regulacyjnych. W przepisie tym np. nie wymienia się jako obowiązku regulacyjnego obowiązku wymienionego w art. 48 P.t. Tymczasem sam ustawodawca w art. 209 ust. 1 pkt 13 wymienia ten przepis jako jedno ze źródeł właśnie "obowiązku regulacyjnego".

Warto też w tym miejscu zwrócić uwagę, że pomiędzy art. 48 P.t., a art. 46 ust. 3 pkt 4 lub art. 47 ust. 8 tej ustawy zachodzi taka sama relacja, jak pomiędzy art. 43 ust. 1, a art. 42 P.t. Art. 48 jest bowiem drugim etapem postępowania wszczętego na podstawie art. 46 lub art. 47 P.t. Tak samo, jak w przypadku art. 43, jest to kontynuacja postępowania wszczętego na podstawie art. 42 ust.1 P.t. w celu konkretyzacji ogólnie określonych obowiązków.

Nie wiadomo zatem dlaczego racjonalnie działający ustawodawca przy zastosowaniu analogicznych rozwiązań prawnych miałby przydawać im różne znaczenie i skutki prawne. Stąd brak jest jakichkolwiek podstaw do domniemania, że zamiarem ustawodawcy było aby np. zgłoszenie samego sprzeciwu wobec przedłożonego projektu cennika (art. 48 ust. 2 P.t.) stanowiło obowiązek regulacyjny, natomiast zatwierdzenie lub ustalenie projektu obligatoryjnej oferty ramowej nie miałoby stanowić nałożenia obowiązku regulacyjnego – art. 43 ust. 1 P.t.

Na marginesie, niejako podchodząc do zagadnienia od drugiej strony, należy zwrócić uwagę, że w art. 209 P.t. sam ustawodawca nie traktuje obowiązków wynikających z art. 36 i art. 72 ust.1 P.t. – choć zostały one wymienione w art. 22 ust.2 (poprzednio 25 ust.4) – jako obowiązków regulacyjnych (vide art. 209 ust.1 pkt 13a i 17).

Powyższe wskazuje, że sam ustawodawca pojęcie obowiązku regulacyjnego rozumie szeroko i używa go w różnym kontekście. Pomocne zatem będzie odwołanie się do konstrukcji ustawy. Skoro bowiem został w niej wyodrębniony cały Dział II zatytułowany "Regulowanie rynku telekomunikacyjnego", to już z samego tego faktu wynika domniemanie, że przede wszystkim obowiązki ustalane na podstawie zamieszczonych w tym właśnie dziale przepisów mają charakter regulacyjny. Jest to tylko domniemanie, a zatem zarówno nie można wykluczyć, że również w innych miejscach tego aktu zostały ustanowione obowiązki o charakterze regulacyjnym, jak również i tego, że Dział II zawiera także obowiązki nie mające charakteru regulacyjnego. Przykładem tego ostatniego rodzaju obowiązków może być obecny art. 26 ust. 2 (poprzednio art. 26 ust. 3) P.t., w którym jest mowa o obowiązku zachowania poufności.

Z tego względu brak w Prawie telekomunikacyjnym jednoznacznej definicji pojęcia "obowiązek regulacyjny" należy odbierać jako świadomy zamiar ustawodawcy. W związku z tym uzasadnione jest przyjęcie, że zawarte w art. 22 ust. 2 (poprzednio art. 25 ust. 4) P.t. wyliczenie jest wyliczeniem niepełnym, kierunkowym, uczynionym na potrzeby art. 22 ust. 1 (poprzednio art. 21 ust. 5) P.t. W tej zatem sytuacji w każdym wypadku należy badać, czy dany obowiązek jest obowiązkiem regulacyjnym, czyli wpływającym na układ stosunków na rynku telekomunikacyjnym, czy też jakimś innym obowiązkiem.

IX.

Na marginesie warto zwrócić uwagę na Wytyczne urzędu nadzoru EFTA z dnia 14 lipca 2004 r. w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej w związku z ramami regulacyjnymi sieci i usług łączności elektronicznej, o których mowa w załączniku XI Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (Dz.U.UE.C. z 2006 r., Nr 101 poz. 1). Jest to akt niewiążący, tym niemniej pokazuje, jak są rozumiane – wywodzące się z tych samych źródeł, tj. głównie z omawianych dyrektyw – zawarte w tych dyrektywach wskazania i pojęcia, w tym pojęcie "obowiązku regulacyjnego", przez inne państwa wchodzące w skład EOG. M.in. w pkt 109 tych wytycznych stwierdzono, że "Konkretne obowiązki regulacyjne, które można nałożyć na przedsiębiorstwo mające znaczącą pozycję rynkową, stosuje się zarówno na rynku hurtowym jak i detalicznym. Zasadniczo obowiązki dotyczące rynku hurtowego opisano w art. 9-13 dyrektywy o dostępie. Obowiązki odnoszące się do rynku detalicznego opisano w art. 17-19 dyrektywy o usłudze powszechnej." Potwierdza to, moim zdaniem, prawidłowość wcześniejszych wywodów, że choć wspólnotowy prawodawca w dyrektywie ramowej oraz w dyrektywie o dostępie nie posługuje się pojęciem "obowiązek regulacyjny", lecz używa pojęcia "obowiązek", są to pojęcia tożsame i obowiązki wymienione w art. 9 – 13 dyrektywy o dostępie – z punktu widzenia celu i zakresu obu tych dyrektyw, jak i uregulowanych w nich zadań krajowych organów regulacyjnych – mają charakter obowiązków regulacyjnych.

Takim właśnie "konkretnym obowiązkiem regulacyjnym" jest skonkretyzowane w ofercie ramowej zachowanie danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, które z chwilą zatwierdzenia (lub ustalenia) projektu oferty przez Prezesa UKE staje się nałożonym na tego przedsiębiorcę zgodnie z art. 43 ust. 1 i ust.6 w zw. z art. 42 ust. 1 P.t. obowiązkiem regulacyjnym.

W tym stanie rzeczy, skoro zgodnie z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne i zasadami regulacji wspólnotowych zatwierdzenie projektu oferty ramowej ma charakter nałożenia obowiązku regulacyjnego, to zgodnie z art. 206 ust. 2 P.t. od wydanej w tym zakresie decyzji powinno przysługiwać odwołanie do sądu powszechnego – sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

X.

Odwołując się do zastosowanej w uzasadnieniu uchwały metody dedukcji z nowelizacji przepisów tego, jaką wolę miał ustawodawca tworząc poprzedni stan prawny i jakie znaczenie należy przypisywać użytym w poprzednim stanie prawnym pojęciom, trzeba zwrócić uwagę na druk sejmowy obecnej kadencji nr 2500, stanowiący projekt kolejnej nowelizacji Prawa telekomunikacyjnego. Przedmiotem nowelizacji ma być wprowadzenie nowego art. 43a, który w ust.1 ma stanowić, że:

Prezes UKE, na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej, na którego nałożone zostały obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, może zatwierdzić, w drodze decyzji, szczegółowe warunki wykonywania obowiązków regulacyjnych wcześniej nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego oraz inne zobowiązania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, które mogą się przyczynić do skutecznej realizacji obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji, rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej lub zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, zwane dalej "szczegółowymi warunkami regulacyjnymi".

Jak więc z tego wynika, proponowany przepis stanowi swego rodzaju odpowiednik art. 42 ust.1 w zw. z art. 43 ust.1 P.t., z tym że szczegółowe warunki regulacyjne – czyli również to, co znajduje się w ofercie ramowej – zostają ukształtowane nie z inicjatywy organu, ale przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Ponieważ dochodzi do tego nie na skutek władczego działania organu lecz na wniosek strony, to nie można w tej sytuacji mówić o nałożeniu jakiegokolwiek "obowiązku". Nie mniej skutek jest taki sam: dochodzi do jakiejś regulacji stosunków zachodzących na rynku telekomunikacyjnym poprzez określenie szczegółowego sposobu zachowania się danego przedsiębiorcy na tym rynku.

Konsekwencją wprowadzenia nowego przepisu ma być również zmiana art. 206 ust. 2 P.t. w ten sposób, że również od decyzji wydanych w oparciu o art. 43a ma przysługiwać odwołanie do sądu ochrony konkurencji i konsumentów. Potrzeba wymienienia wprost w treści art. 206 ust. 2 przepisu art. 43a P.t. wynika z faktu, że szczegółowe warunki nie stanowią nałożonego władczo obowiązku regulacyjnego, od którego przysługuje odwołanie do sądu ochrony konkurencji i konsumentów, natomiast również dotyczą przyszłych konkretnych zachowań przedsiębiorcy na rynku telekomunikacyjnym. Tym samym projektodawca wyraźnie wskazał, że kwestie związane z kształtowaniem konkretnych zachowań przedsiębiorcy na rynku telekomunikacyjnym – a które mogą wynikać zarówno z oferty ramowej, jak i z ww. szczegółowych warunków – powinny być badane przez sąd powszechny – sąd ochrony konkurencji i konsumentów.

Tymczasem, gdyby uchwała miała dotyczyć również przyszłej regulacji, to wytworzyłaby się dość paradoksalna sytuacja. Odwołania od wydanej na podstawie art. 42 ust.1 P.t. decyzji określającej jedynie ogólnie jakie są pożądane przyszłe zachowania danego przedsiębiorcy na rynku telekomunikacyjnym rozpoznawać będzie bowiem sąd ochrony konkurencji i konsumentów, natomiast odwołania od decyzji już szczegółowo kształtującej te zachowania ma rozpoznawać sąd administracyjny, który nie jest w stanie zbadać merytorycznej zasadności szczegółowych obowiązków. Z kolei, jeżeli analogiczne zachowania są dookreślone z inicjatywy strony, to, w analogicznej przecież sytuacji, właściwym ma być nie sąd administracyjny lecz powszechny. W konsekwencji zatem należy stanąć na stanowisku, że przyjęte w uchwale rozstrzygnięcie zamyka stronie prawo przede wszystkim do "skutecznego" środka odwoławczego w sytuacji, gdy na skutek władczej inicjatywy organu została ona zobligowana do konkretnych zachowań rynkowych. Tylko bowiem w tym przypadku, tj. gdy na skutek władczego działania organu regulacyjnego nałożono na nią obowiązek skonkretyzowanego sposobu zachowania się, nie może ona poprzez wniesienie środka odwoławczego doprowadzić do merytorycznego rozpoznania sprawy.

Z tych wszystkich względów zgłoszenie zdania odrębnego uznałam za konieczne.