Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie doprowadzenia do stanu poprzedniego pomieszczenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...], II. przyznaje od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na rzecz adwokata B.R. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych, zwiększoną o należną stawkę podatku od towarów i usług, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2015r., znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (określany dalej jako WINB) - po rozpatrzeniu odwołania J.K. - utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (określanego dalej jako PINB) z dnia [...] września 2015 r., [...], którą to decyzją nakazano J.K. doprowadzić do stanu poprzedniego pomieszczenie pokoju w lokalu mieszkalnym poprzez: odłączenie od przewodu kominowego kominka z zamkniętą komorą spalania zlokalizowanego w narożniku pokoju, zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączeniu kominka, zdemontowanie przewodu zastępczego z rury stalowej ocynkowanej o przekroju 15 x 15cm wyprowadzonego przez ścianę zewnętrzną frontową (od strony ulicy) oraz zamurowanie otworu w ścianie zewnętrznej po zdemontowaniu przewodu zastępczego.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] września 2013 r. B. i J.Z. zakwestionowali legalność wykonania kominka w lokalu mieszkalnym w [...]. Na podstawie informacji z rejestru gruntów z dnia [...] października 2013 r. ustalono, że właścicielem tego lokalu jest J.K.. Współwłaściciele nieruchomości w [...] tworzą dużą wspólnotę mieszkaniową. Jej interesy na zewnątrz reprezentuje zarząd - S Sp. z o.o.. Z tego względu właściciele poszczególnych lokali nie mogą występować na prawach odrębnych stron w postępowaniach, dotyczących powyższej nieruchomości. Wobec powyższego korespondencję z dnia [...] września 2013 r. uznano jako skargę powszechną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm. – określanej dalej jako k.p.a.).

Następnie w dniu [...] października 2013 r. przeprowadzono oględziny lokalu mieszkalnego objętego skargą. W ich trakcie ustalono, że w jednym z pokoi wykonano kominek murowany z cegły pełnej obłożonej kształtkami ceramicznymi z wkładem żeliwnym. Został on zamontowany w miejscu wcześniej istniejącego pieca kaflowego i stanowi jedyne źródło ciepła w lokalu. Urządzenie podłączono do przewodu kominowego murowanego. Pomieszczenie z kominkiem posiada wymiary 3,97 x 3,95 m i wysokość 2,70 m. Wyposażone jest ono w dwa okna PCV. Czerpnia powietrza do procesu spalania wykonana jest z rury spiro (( 110 mm - wg oświadczenia właścicieli), zakończonej kratką maskującą i została wyprowadzona z pokoju sąsiedniego.

W pokoju z kominkiem nie stwierdzono wentylacji wywiewnej. Przedmiotowe urządzenie grzewcze zostało zainstalowane w 2003 r. przez poprzednich właścicieli. Na realizację robót nie uzyskano pozwolenia na budowę. Podczas oględzin nie było możliwe określenie mocy grzewczej kominka, zaś jego wymiary zamieszczono na szkicu sytuacyjnym - w protokole oględzin.

W dniu [...] października 2013 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy kominka w lokalu mieszkalnym w [...], stanowiącym własność J.K..

Po przeanalizowaniu zebranych materiałów ustalono, że roboty polegające na budowie kominka stanowiły przebudowę, o jakiej mowa w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia

7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm. – określanej dalej jako u.p.b.), w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w brzmieniu, obowiązującym przed nowelizacją wprowadzoną ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 443). W ich wyniku nastąpiła zmiana parametrów technicznych (dodatkowe obciążenie stropu i zmiana systemu grzewczego w lokalu). Tego typu prace w dacie ich realizacji (2003 r.) należało poprzedzić pozwoleniem na budowę - zgodnie z art. 28 ust. 1 u.p.b. Inwestorzy nie uzyskali decyzji z właściwego organu. Organ podkreślił, że z uwagi na zakres samowolnie wykonanych prac przedmiotowa sprawa stanowi przypadek, o jakim mowa w art. 50 i 51 u.p.b., gdyż prace zostały zakończone. Nie było więc zasadnym wydawanie postanowienia o ich wstrzymaniu. Inwestycję wykonano sposobem gospodarczym, bez sporządzenia i zatwierdzenia dokumentacji projektowej, bez powołania uprawnionego kierownika robót oraz bez prowadzenia (zarejestrowanego we właściwym organie) dziennika budowy. Okoliczność ta stanowiła podstawę do stwierdzenia, że powstały uzasadnione wątpliwości dotyczące jakości robót.

W konsekwencji postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] PINB

nałożył na aktualną właścicielkę lokalu – J.K. obowiązek dostarczenia oceny technicznej i opinii kominiarskiej - opracowań umożliwiających weryfikację samowolnie zrealizowanych robót pod kątem zgodności z wymaganiami technicznymi i sztuką budowlaną.

Z uwagi na niewykonanie tego obowiązku, PINB uruchomił procedurę przewidzianą w art. 81c ust. 4 u.p.b., poszukując podmiotów, które wykonałyby te ekspertyzy. Jednakże nie zlecił żadnemu z nich wykonanie ekspertyzy.

Następnie pismem z dnia [...] lipca 2015r. właścicielka lokalu J.K. poinformowała o zainstalowaniu systemu nawiewnego i wyciągowego, wnioskując jednocześnie o legalizację robót, obejmujących budowę kominka.

Uwzględniając powyższe, w dniu [...] lipca 2015 r. PINB przeprowadził kontrolę, mającą na celu zweryfikowanie powyższego oświadczenia. W jej trakcie stwierdzono, że w pomieszczeniu z kominkiem wykonana została wentylacja wywiewna grawitacyjna zastępcza przewodem z rury stalowej ocynkowanej o przekroju 15 x 15 cm, wyprowadzonym przez ścianę zewnętrzną frontową (od strony ulicy) budynku i poprowadzona na wysokość około 0,60 m powyżej okapu dachu. Wlot kanału wentylacyjnego stawi otwór w ścianie o wymiarach 10 x 10 cm, przysłonięty kratką wentylacyjną PCV 15 x 20 cm. Wylot kanału usytuowany jest poniżej górnej krawędzi okna pomieszczenia mieszkalnego lokalu nr 6, znajdującego się na poddaszu budynku - w odległości niespełna 1 metra od tego otworu - co potwierdza sporządzona podczas kontroli dokumentacja fotograficzna. Nawiew powietrza stanowi opisana w protokole z dnia [...] października 2013 r., czerpnia powietrza z rury spiro ( 150 mm (w poprzednim protokole z oględzin średnicę czerpni ( 110 mm określono na podstawie oświadczenia właściciela), zamontowana przy podłodze sąsiedniego pokoju oraz wykonany w ścianie zewnętrznej tego (sąsiedniego) pokoju otwór ( 95 mm, zakończony od zewnątrz maskownicą o przekroju czynnym 15x7 cm. Prace wymienione w piśmie z dnia [...] lipca 2015 r. wykonano w 2014 r. Nie zostały one poprzedzone żadnymi formalnościami w organie administracji architektoniczno - budowlanej.

Z uwagi na to, że wykonane prace stanowiły przebudowę w rozumieniu u.p.b. organ I instancji rozważał możliwość zalegalizowania robót. Wskazał, że wymagania techniczne budynków oraz związanych z nimi instalacji i urządzeń określają przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm. – określanego dalej jako r.w.t.). Przepis § 152 ust. 12 pkt 1 i 2 r.w.t. stanowi, że "odległość wyrzutni dachowych, mierząc w rzucie poziomym, nie powinna być mniejsza niż 3 m od krawędzi dachu, poniżej której znajdują się okna; najbliższej krawędzi okna w połaci dachu". Przewód wentylacji wywiewnej dla pomieszczenia z kominkiem nie spełnia tego warunku, albowiem wylot (wyrzutnia) tego przewodu znajduje się w odległości niespełna 1 metra od krawędzi dachu i otworu okiennego w połaci dachu - co potwierdza sporządzona w dniu [...] sierpnia 2015 r. dokumentacja fotograficzna. W celu prawidłowego wykonania tej wentylacji należałoby więc przebudować przewód zastępczy. Został on zakotwiony do ściany zewnętrznej budynku, stanowiącej część wspólną. Jednak w trybie naprawczym brak jest podstaw do nakazania podjęcia robót ingerujących w części wspólnej, tj. np. zmiany lokalizacji przewodu, bądź jego podniesienia - z jednoczesnym wykonaniem odpowiedniego kotwienia do ściany zewnętrznej. Organ I instancji wyjaśnił, że ewentualna przebudowa przewodu wentylacyjnego stanowiłaby w praktyce nową inwestycję, zaś organy nadzoru budowlanego w postępowaniach naprawczych, prowadzonych w trybie art. 50 i 51 u.p.b., nie są uprawnione do nakazywania wykonania tego rodzaju czynności.

W świetle dokonanych ustaleń PINB stwierdził, że przebudowa została zrealizowana niezgodnie z wymaganiami technicznymi. Nie jest możliwe wykonanie prac dodatkowych w celu doprowadzenia do zgodności z przepisami - brak jest możliwości zapewnienia prawidłowej wentylacji bez podjęcia robót o charakterze inwestycyjnym.

W konsekwencji decyzją z dnia [...] września 2015 r., Nr [...] PINB, działając na podstawie art. 83 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7, art. 52 u.p.b. oraz art. 104 k.p.a., nałożył na właścicielkę lokalu w [...] J.K. obowiązek doprowadzenia do stanu poprzedniego pomieszczenie pokoju w lokalu mieszkalnym poprzez 1) odłączenie od przewodu kominowego kominka z zamkniętą komorą spalania zlokalizowanego w narożniku pokoju, 2) zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączeniu kominka, 3) zdemontowanie przewodu zastępczego z rury stalowej ocynkowanej o przekroju 15x15 cm wyprowadzonego przez ścianę zewnętrzną frontową (od strony ulicy), 4) zamurowanie otworu w ścianie zewnętrznej po zdemontowaniu przewodu zastępczego.

W decyzji nie określono terminu realizacji obowiązku. Sprawdzenie jego wykonania nastąpi po upływie terminu do wniesienia odwołania. PINB podkreślił, że po przeprowadzeniu nakazanych czynności istnieje możliwość wykonania instalacji grzewczej przy zachowaniu obowiązujących procedur, wynikających m.in. z przepisów u.p.b.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła J.K., nie precyzując jednak żadnych uwag ani żądań co do treści zaskarżonej decyzji.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2015 r. WINB działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia [...] września 2015 r.

W uzasadnieniu WINB zaznaczył, że przedmiotem sprawy, na podstawie zebranych dokumentów, jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem wykonanego w warunkach samowoli budowlanej w lokalu nr 4 w budynku wielorodzinnym zlokalizowanym przy ul. [...] montażu kominka z zamkniętym wkładem w miejscu po wcześniej istniejącym piecu kaflowym.

Organ odwoławczy zauważył, że w świetle art. 3 pkt 1 lit. "a" u.p.b. urządzenie techniczne należące do budynku stanowi wraz z budynkiem całość techniczno-użytkową, a tym samym jest elementem tego budynku. Powyższy przepis stanowi bowiem, że "ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami technicznymi". Niewątpliwie zaś prace polegające na montażu kominka z zamkniętym wkładem w budynku mieszkalnym wielorodzinnym stanowią roboty budowlane, które należy zakwalifikować jako wykonanie urządzenia budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 9 u.p.b. przez "urządzenia budowlane - należy (...) rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Natomiast w świetle regulacji wynikającej z art. 28 ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania - pismo z dnia [...] października 2013r.) wykonywanie robót budowlanych polegających na montażu instalacji bądź urządzeń w użytkowanym legalnie obiekcie budowlanym nie zostało na mocy art. 29 ust. 2 zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W świetle regulacji zawartej w art. 28 ust. 1 roboty budowlane (do których zgodnie z art. 3 pkt 7 u.p.b.) należy budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego) można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31. W tych ostatnich przepisach zawarty został katalog obiektów i robót budowlanych, których wykonanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 i 31), oraz których wykonanie wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30). Niemniej jednak roboty instalacyjne w budynku nie zostały wymienione w wyżej wymienionych przepisach, w związku z czym podlegają zasadzie określonej w art. 28 ust. 1 u.p.b. i wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonywanie robót budowlanych w powyższym zakresie bez wymaganego pozwolenia stanowi natomiast zaś przypadek, o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. (wykonywanie robót budowlanych, które w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 albo art. 49b ust. 1 u.p.b., zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia).

Wobec ustalenia, że w przedmiotowej sprawie inwestorka wykonała roboty budowlane nie będące budową obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, organ odwoławczy za prawidłowy uznał przyjęty w omawianej sprawie przez PINB tryb postępowania w oparciu

o przepisy art. 50- 51 u.p.b. W ocenie WINB dyspozycja zawarta w art. 51 ust.1 pkt 1 u.p.b., który był podstawą wydania zaskarżonej decyzji, uprawnia organ do wydania decyzji, którą nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Decyzję taką organ zobowiązany jest wydać, gdy występuje brak możliwości doprowadzenia samowolnych robót do stanu zgodnego z prawem. Sytuacja taka dotyczy robót wykonanych niezgodnie z przepisami, w tym w szczególności z przepisami techniczno- budowlanymi, w sposób niedający możliwości naprawy, to jest niedający możliwości usunięcia występującej w takim przypadku niezgodności z przepisami.

WINB podkreślił, że brak spełnienia przez omawianą inwestycję choćby jednego z warunków określonych w § 132 ust. 3 w zw. z § 8 pkt 1 r.w.t. obligował organ nadzoru budowlanego do orzeczenia nakazu rozbiórki wykonanego kominka na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 u.p.b. Organ odwoławczy zauważył, że przewód wentylacji wywiewnej dla pomieszczenia z kominkiem nie spełnia wymogów określonych w § 152 ust. 9 pkt 3 oraz ust. 12 pkt 1 i 2 r.w.t., albowiem zgodnie z tym przepisem: "Dopuszcza się sytuowanie wyrzutni powietrza w ścianie budynku, pod warunkiem że okna znajdujące się w tej samej ścianie są oddalone w poziomie od wyrzutni co najmniej 3 m, a poniżej lub powyżej wyrzutni - co najmniej 2m (ust. 9 pkt 3); "Odległość wyrzutni dachowych, mierząc w rzucie poziomym, nie powinna być mniejsza niż 3m od: krawędzi dachu, poniżej której znajdują się okna, najbliżej krawędzi okna w połaci dachu (ust. 12 pkt 1 i 2 r.w.t.). Zdaniem WINB istniejący kominek narusza także wymagania przeciwpożarowe dla palenisk i instalacji zawarta w § 265 ust. 1 r.w.t. Zgodnie z tym przepisem: "Palenisko powinno być umieszczone na podłożu niepalnym o grubości co najmniej 0,15 m, a przy piecach metalowych bez nóżek - 0,3m. Podłoga łatwo zapalna przed drzwiczkami palenisk powinna być zabezpieczona pasem materiału niepalnego o szerokości co najmniej 0,3 m, sięgającym poza krawędzie drzwiczek co najmniej po 0,3 m". Powyższe wynika z dokumentacji fotograficznej sporządzonej przez organ I instancji w trakcie oględzin w dniu [...] października 2013 r. w pomieszczeniu znajduje się podłoga z paneli, która nie stanowi materiału niepalnego.

W ocenie WINB w tak ustalonym stanie faktycznym spraw jedynym możliwym rozstrzygnięciem było wydanie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. nakazu doprowadzenia tego pomieszczenia do stanu poprzedniego poprzez odłączenie zainstalowanego w tym pomieszczeniu kominka od przewodu kominowego, a także zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kominku. W takiej sytuacji nie jest możliwe nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych naprawczych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Zdaniem organu II instancji ewentualne roboty zmierzające do doprowadzenia przedmiotowego kominka do zgodności z wymaganiami przepisów techniczno-budowlanych, pomijając aspekt technicznej możliwości ich wykonalności, nie dotyczyłyby bezpośrednio zakresu robót już wykonanych i nie mogłyby być uznane za działania naprawcze. Stanowiłyby natomiast działania polegające na wykonaniu robót mających na celu wykonanie odrębnego od już wykonanego zamierzenia inwestycyjnego. W związku z tym, jak wynika z akt sprawy inwestor przedmiotowych robót wykonał je w 2003 r., poprzestając na wykonanym zakresie, który nie spełnia wymagań przepisów techniczno-budowlanych. Natomiast żaden przepis u.p.b. nie uprawnia organ nadzoru budowlanego do podejmowania decyzji w kwestii podjęcia procesu inwestycyjnego w sytuacji, gdy inwestor nie wyraził takiej woli, tym bardziej gdy roboty budowlane zostały już wykonane.

Organ zważył, że przepisy u.p.b. nie uprawniają organów administracji publicznej do nałożenia na inwestora obowiązku zainicjowania procesu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę szczególnie w sprawach dotyczących samowolnego montażu urządzeń grzewczych, bowiem w świetle charakteru takiej inwestycji należy wykazać ostrożność polegającą na ścisłym przestrzeganiu odpowiednich przepisów prawa

i zasad sztuki budowlanej, aby wyeliminować ewentualne niebezpieczeństwo związane z rodzajem inwestycji. Natomiast określone czynności lub roboty budowlane, o jakich mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b, muszą dotyczyć samowolnie wykonanych robót budowlanych i nie mogą polegać na ingerencji w legalnie wybudowane części budynku. Skoro bowiem te czynności lub roboty budowlane mają być podejmowane w celu doprowadzenia samowolnie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to muszą one dotyczyć robót samowolnie wykonanych, a nie wykonanych zgodnie z prawem. Ewentualne zaś roboty polegające na wykonaniu wentylacji pomieszczenia, w którym zamontowano przedmiotowy kominek z pewnością mogłyby wiązać się z wykorzystaniem istniejących części budynku (ściany, stopy), w których robót związanych z omawianym przedsięwzięciem, dotychczas nie wykonywano.

Organ odwoławczy podkreślił, że w sprawach dotyczących wykonywania instalacyjnych robót budowlanych związanych z montażem urządzeń grzewczych organy nadzoru budowlanego zobligowane są do bezwzględnego przestrzegania wymagań mających na celu zapewnienie bezpiecznego użytkowania tych urządzeń. Niejednokrotnie bowiem zaniedbania w tym zakresie popełnione w trakcie montażu urządzeń i wykonywania instalacji przez inwestorów robót, wynikające z braku przestrzegania wymagań określonych w przepisach techniczno- budowlanych, stanowią przyczynę zdarzeń zagrażających życiu i zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia (pożary, zaczadzenia itp.). Restrykcyjny charakter działania organów nadzoru budowlanego w takich przypadkach uzasadniony jest koniecznością przestrzegania przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. "b" i "c" u.p.b., zgodnie z którymi obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając spełnienie wymagań podstawowych dotyczących bezpieczeństwa pożarowego i bezpieczeństwa użytkowania.

W ocenie organu odwoławczego określony przez PINB zakres robót w sentencji zaskarżonej decyzji doprowadzi wykonane roboty do stanu istniejącego przed podłączeniem kominka do przewodu kominowego, co uniemożliwi jego eksploatację. Taki zakres obowiązków nałożonych na inwestora samowolnych robót jest w ocenie organu odwoławczego wystarczający biorąc pod uwagę cel wydanej decyzji. Nie pozbawia też inwestora możliwości wykonania robót instalacyjnych w sposób zgodny z prawem.

Końcowo organ zauważył, że postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone przez organ I instancji w sposób prawidłowy. PINB w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Organ podjął wszelkie kroki zmierzające do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 i art. 77 k.p.a. Natomiast zgodnie z treścią art. 107 § 3 k.p.a. sformułowanie uzasadnienia decyzji organu I instancji zawiera pełne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ I instancji wskazał, jakie przepisy prawa stanowiły podstawę kwestionowanego rozstrzygnięcia oraz wszechstronnie i dokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy i to w sposób umożliwiający jej załatwienie z poszanowaniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Ponadto postępowanie prowadzone było z udziałem skarżącej. Natomiast organy nadzoru budowlanego nie mogą w sposób uznaniowy stosować środków naprawczych, zgodnie z oczekiwaniami inwestora. Jeżeli więc inwestor bez wymaganego pozwolenia wykona roboty budowlane w sposób niedający możliwości ich naprawy, to nieuniknione jest zastosowanie przez organ nadzoru nakazów określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b., co właśnie nastąpiło w rozpatrywanej sprawie.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Gorzowie Wlkp. wniosła J.K.. W jej uzasadnieniu skarżąca podała, że w jej mieszkaniu były dwa piece, których stan techniczny zagrażał życiu i zdrowiu jej rodziny i dlatego rodzice strony postanowili wymienić piece, z których niejednokrotnie wydobywał się dym, na kominek z kafli. Wymiany dokonała profesjonalna firma, twierdząc, że żadna zgoda organów w powyższym zakresie nie jest wymagana, gdyż przedmiotem prac była tylko wymiana urządzenia grzewczego. Skarżąca podkreśliła, że rura stalowa wyprowadzona na zewnętrzną ścianę budynku została zamontowana przez firmę budowlaną, po kolejnym okresowym przeglądzie kominiarskim. Strona wskazała, że posiada zgodę Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej [...] na wszystkie prace doprowadzające do zgodności z prawem budowlanym, o czym informowała inspektorów PINB podczas oględzin.

Zdaniem skarżącej PINB nie przeprowadził postępowania naprawczego, do którego są wyraźne przesłanki – zgoda Wspólnoty, brak innego źródła ogrzewania – wymiana na urządzenie bezpieczniejsze od wcześniej używanych. Skarżąca nie rozumie również kwestii zamurowania otworów zewnętrznych w sytuacji, gdy w budynku nie ma jakiejkolwiek wentylacji, a przeglądy kominiarskie nakazują montaż wentylacji od kilku lat. W konsekwencji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umożliwienie wykonania prac doprowadzających do bezpiecznego użytkowania urządzenia.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2015r. pełnomocnik skarżącej zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz braku poczynienia niezbędnych w sprawie ustaleń oraz niepodjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy ;

- art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokonanie właściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i brak wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji podjętego przez organ rozstrzygnięcia ;

- art. 136 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieuzupełnienie materiału dowodowego przez WINB ;

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo braku wyczerpującego materiału dowodowego, podczas gdy obowiązkiem organu było przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego;

- § 152 ust. 12 pkt 1 i 2 r.w.t. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że wykonana instalacja wywiewna nie spełnia warunków technicznych.

W związku z powyższymi zarzutami pełnomocnik skarżącej wniósł o :

- uchylenie w całości decyzji WINB oraz poprzedzającej ją decyzji PINB bądź ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ;

- zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych

Jednocześnie pełnomocnik skarżącej złożył oświadczenie, iż "koszty z tytułu obrony udzielonej z urzędu" nie zostały pokryte ani w całości, ani w części.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym badana jest co do zasady wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa, obowiązujących w dacie wydania zaskarżonego aktu, do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość przyjętej procedury. Dokonując oceny we wskazanym zakresie sądy administracyjne nie mogą zatem brać pod uwagę argumentów natury słusznościowej czy celowościowej. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2016 r., poz. 71 . - określanej dalej jako p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie niewystąpienia wskazanych uchybień, na mocy art. 151 p.p.s.a. skarga podlega oddaleniu. Ponadto podkreślić należy, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem decyzje organów nadzoru budowalnego wydane w kontrolowanej sprawie zostały podjęte z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik . Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia [...] października 2015 r. którym to rozstrzygnięciem WINB utrzymał w mocy decyzję organu PINB z dnia [...] września 2015r. nakazującą skarżącej doprowadzenie do stanu poprzedniego pokoju. Decyzja ta została wydana w trybie postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. w zw. z art. 51 ust. 7 u.p.b. Przy czym w związku z tym, iż postępowanie zostało wszczęte [...] października 2013r. nie miały zastosowanie przepisu u.p.b w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie u.p.b. oraz niektórych ustaw ( Dz. U z 2015 r., poz. 443 ) Zgodnie bowiem z art. 6. ust. 1 tej ustawy do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Zakres przedmiotowy art. 51 u.p.b. w zasadzie wynika z brzmienia art. 50 ust. 1 u.p.b., na podstawie którego zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Generalne wyłączenie w powyższym przepisie spraw, które podlegają orzekaniu na podstawie art. 48 i 49 b u.p.b., powoduje, że w oparciu o przepisy art. 51 u.p.b. orzeka się w sprawach dotyczących wykonywania robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, jednak innych niż budowa (por. A. Gliniecki, Prawo budowlane, Komentarz, Warszawa 2012 , s. 489 - 490). Stosownie natomiast do art. 51 ust. 1 w związku z ust. 7 u.p.b właściwy organ w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, albo 2) nakłada obowiązek wykonania w określonym terminie, określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Ideą postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W toku postępowania w tym przedmiocie organ nadzoru budowlanego winien ustalić, czy przeprowadzone roboty są zgodne z przepisami prawa oraz - ewentualnie - jakie czynności należy przedsięwziąć, aby zaistniały stan doprowadzić do zgodności z prawem. W wypadku ustalenia, że nie jest możliwe doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem lub też strona nie przejawia koniecznej w tym kierunku inicjatywy, organ ma obowiązek nakazać zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Celem wszystkich powyższych czynności jest zagwarantowanie bezpieczeństwa wszystkim użytkownikom danego obiektu oraz ochrona osób trzecich ( por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Go 204/12, LEX nr 1138482). Tak więc ratio legis art. 51 u.p.b. polega na wymuszeniu na inwestorze doprowadzenia prowadzonych lub zakończonych robót do stanu zgodnego z obowiązującym prawem. Wybór merytorycznego rozstrzygnięcia - spośród możliwych na gruncie wskazanego artykułu - zależy od rodzaju samowoli budowlanej, jej zakresu, skutków i możliwych sposobów uzyskania stanu zgodnego z prawem, ale w aspekcie przepisów prawa administracyjnego. W każdym przypadku organ nadzoru budowlanego, po dokonaniu prawidłowych ustaleń jest uprawniony do dokonania wyboru najwłaściwszej formy działań, które doprowadzą do legalizacji stwierdzonej samowoli. Przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę powinien wykazać, że nie ma innych możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Sytuacje bowiem w których zachodzi konieczność wydania jednej z decyzji wymienionych w powyższym przepisie należy uznać za wyjątkowe. Konieczne jest mianowicie wykazanie, iż wykonane roboty budowlane spowodowały takie ciężkie naruszenie przepisów prawa budowalnego lub innych przepisów prawa administracyjnego materialnego, że nie byłoby możliwości doprowadzenia obiektu budowalnego do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 06 lipca 2004 r., sygn. akt IV SA 279/03 , A. Gliniecki , op.cit, , s. 492 ) . Tak więc nakaz rozbiórki może nastąpić wówczas, gdy z ustaleń dokonanych w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 51 u.p.b,. wynika, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób, jak tylko rozebranie samowolnie wykonanego obiektu lub jego części. Wiąże się to z koniecznością podjęcia przez organ nadzoru budowlanego – zarówno z urzędu, jak i na wniosek strony postępowania – wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ( art. 7 i art. 77 k.p.a. ) oraz oceny okoliczności istotnych dla sprawy w oparciu o cały zgromadzony materiał dowodowy ( art. 80 k.p.a.), a także wykazania zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania wyjaśniającego podstaw dla których organ uznał, iż w sprawie nie istnieje możliwość doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 u.p.b., co z kolei powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ ( art. 107 § 1 i 3 k.p.a.). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż organy nadzoru budowalnego z naruszeniem powołanych przepisów k.p.a. dokonały niewystarczających ustaleń, a w konsekwencji przedwcześnie wydały decyzje nakazujące przywrócenia stanu poprzedniego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż wyjątkowo enigmatyczne są ustalenia organu co do stanu jaki istniał przed podjęciem prac budowalnych polegających na montażu kominka wykonanych przez poprzednich właścicieli lokalu. Mianowicie w uzasadnieniu decyzji organu I instancji - na podstawie protokołu oględzin z dnia [...] października 2013 r. - wskazano, iż kominek powstał w miejsce poprzednio istniejące pieca kaflowego. Ponadto nie określono również żadnych parametrów samego kominka, poza jego wymiarami. Powyższe ustalenia są niewystarczające, aby prawidłowo rozstrzygnąć sprawę, a to z następujących powodów. Po pierwsze, ustalenia stanu poprzedniego i zakresu wykonanych prac niezbędne jest do dokonania oceny czy w istocie mieliśmy do czynienia z przebudową w rozumieniu art. 3 pkt 7a u.p.b, jak przyjęły to organy nadzoru budowalnego, czy też z pracami remontowymi, względnie z pracami konserwacyjnymi , a w konsekwencji, czy w istocie prace wymagały pozwolenia budowalnego albo zgłoszenia, a tym samym czy postępowanie naprawcze określone w art. 51 u.p.b. miało w ogóle zastosowanie. W uzasadnieniu zaskarżonych decyzji nie wyjaśniono jakie są różnice między kominkiem a piecem kaflowym w kontekście faktycznych i prawnych uwarunkowań użytkowania tego rodzaju urządzeń. Natomiast twierdzenia organu nadzoru, iż w efekcie montażu kominka nastąpiło zwiększenie obciążenia stropu, czy też zmiana systemu grzewczego nie znajduje oparcia w zgormadzonym materiale dowodowym i brak dostatecznego wyjaśnienia tej kwestii w kontrolowanych decyzjach.

Po drugie, wnikliwe ustalenia w powyższym zakresie są niezbędne przy rozstrzyganiu czy mają do wykonanych prac zastosowanie przepisy r.w.t. Zważyć bowiem należy, iż zgodnie z § 2 ust. 1 r.w.t. przepisy tego rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowalnych, z zastrzeżeniem § 207 § 2 . Po trzecie, precyzyjne ustalenie stanu poprzedniego jest istotne, aby poprzez swe rozstrzygnięcie organ nie doprowadził do ingerencji w tą część budynku, która została wzniesiona zgodnie z przepisami. W kontrolowanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż poprzedni piec kaflowy musiał być podłączony do przewodu dymowego. Organy nie ustaliły, czy podłączenie kominka nastąpiło do tego samego otworu, czy też został wykonany nowy otwór. Stąd przedwcześnie organy stwierdziły, iż istniała podstawa do zamurowania otworu w przewodzie kominowym, skoro nie wiadomo, czy otwór ten powstał w wyniku zakwestionowanych robót budowalnych. Jeśli więc otwór ten istniał poprzednio, jego zamurowanie trwale uniemożliwia stronie ponowne zamontowanie uprzednio używanego urządzenia grzewczego. Ponadto należy zauważyć, iż decyzja organu I instancji w kształcie zaakceptowanym przez organ odwoławczy w istocie tworzy nowy stan, nie przywraca bowiem stanu poprzedniego, a jedynie nakazuje zdemontować przewody wentylacyjne i kominek oraz zamurować otwory, nie przywracając poprzedniego urządzenia grzewczego, pozbawiając w ten sposób lokal ogrzewania. Stąd w omawianym zakresie rozstrzygnięcie organu nie prowadzi w istocie do skutku w postaci przywrócenia stanu poprzedniego. Niektóre z powyższych ustaleń organ poczyniłby, gdyby przeprowadził dowód z ekspertyz, o których mowa w postanowieniu PINB nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. , wydanym na podstawie art. 81 c ust. 2 u.p.b. Skarżąca wprawdzie nie przedłożyła tych opinii, jednakże zgodnie z art. 81 ust. 4 u.p.b. w razie niedostarczenia w wyznaczonym terminie żądanych ocen lub ekspertyz , które niedostatecznie wyjaśniają sprawę będącą przedmiotem, organ nadzoru budowalnego może zlecić wykonanie tych ekspertyz albo wykonanie dodatkowych ocen lub ekspertyz na koszt osoby zobowiązanej do ich dostarczenia. Stąd też ograniczony zakres ustaleń wynikał z niezastosowania powyższego przepisu.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organów nadzoru, iż wykonana w 2014r. przez skarżącą instalacja wentylacyjna wywiewna (por. protokół z dnia [...] sierpnia 2015 r. ), stanowiła przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a u.p.b. i wymagała w tym czasie uzyskania pozwolenia na budowę ( nie została wymieniona w art. 29 u.p.b. i art. 31 u.p.b.), którym strona nie dysponowała. Ponadto przebudowa ta została wykonana z naruszeniem § 152 ust.12 pkt 1 i 2 r.w.t. Zgodnie z tym przepisem odległość bowiem wyrzutni dachowych mierząc w rzucie poziomym, nie powinna być mniejsza niż 3 m od : 1. krawędzi dachu, poniżej której znajdują się okna, 2. najbliższej krawędzi okna w połaci dachu. Nie są w tym zakresie zasadne zarzuty skarżącej zawarte w piśmie z dnia [...] kwietnia 2016 r., iż sformułowanie "nie powinno" należy interpretować w ten sposób, iż w okolicznościach sprawy dopuszczalne jest odstępstwo. Takie rozumienie tego przepisu pozbawiłoby go normatywnej treści, stanowiłoby bowiem jedynie zalecenie, a nie obowiązek określonego zachowania.

Zważyć jednak należy, iż organ zasadnie przyjmując, iż przepis art. 51 ust.1 pkt 2 u.p.b., nie upoważnia do nakładania obowiązku wykonania dodatkowych robót mających na celu dokończenie samowolnie rozpoczętej inwestycji albo nakładania obowiązku zainicjowania procesu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę, powinien mieć na uwadze, iż organy administracji publicznej są zobowiązane do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników ( art. 8 k.p.a.) oraz do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego; powinny czuwać nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek (art. 9 ) . Stąd też w sytuacji, kiedy niewątpliwie strona skarżąca wyrażała wolę podjęcia prac inwestycyjnych i takie podjęła, tak aby doprowadzić pokój do stanu zgodnego z prawem, a uczyniła to jedynie w sposób nieudolny, organ powinien poinformować stronę zgodnie z powołanymi przepisami o wszystkich okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków oraz udzielić niezbędnych wskazówek w jaki sposób doprowadzić do zalegalizowania wykonanych prac. Tym bardziej, iż chodziło o prace powiązane z tak istotną kwestią jak ogrzewanie pomieszczenia. Z akt sprawy nie wynika, iż takich pouczeń udzielono. Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego, iż wykonanie wokół kominka pasa z materiału niepalnego zgodnie z § 265 ust.1 r.w.t. w miejsce istniejących paneli nie stanowi prac, których wykonanie można nakazać w postępowaniu legalizacyjnym. W ocenie Sądu nie stanowi to bowiem nowej inwestycji, wymagającej pozwolenia lub zgłoszenia. Uwzględniając wyżej przedstawione rozważania stwierdzić należy, iż decyzja organu I instancji, a w konsekwencji także decyzja organu odwoławczego utrzymująca w mocy to orzeczenie na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., wydane zostały z naruszeniem art. 7, art. 8 , art. 9 art. 77, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Co do pozostałych kwestii związanych z prawidłowością zastosowania prawa materialnego przez organy nadzoru w kontrolowanej sprawie wypowiadanie się przez Sąd byłoby przedwczesne, gdyż możliwe jest to jedynie w sytuacji prawidłowo zrekonstruowanego stanu faktycznego. Mając na uwadze powyższe naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na końcowe rozstrzygnięcie Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c uchylił zaskarżoną decyzję. Jednocześnie z uwagi na zakres koniecznych ustaleń, który wykraczałby poza zakres dopuszczalnego postępowania dowodowego, wyznaczony przez art. 136 k.p.a. Sąd na podstawie art. 135 p.p.s.a. uchylił również decyzję organu I instancji. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni poczynione powyżej przez Sąd uwagi w zakresie braków w przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym i udzieli stronie stosownych pouczeń w jaki sposób doprowadzić do ewentualnego zalegalizowania wykonanych prac. Przede wszystkim organ powinien dokładnie ustalić stan poprzedni, wykonane roboty budowlane, określić ich zakres, sposób ich wykonania i zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, zarówno w oparciu o własne ustalenia i posiadaną wiedzę, jak również jeśli to się okaże konieczne powinien uzupełnić ten materiał zgodnie z art. 81c ust. 4 u.p.b. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 250 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz.U. z 2013 r. poz. 461).