Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2010 oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] Prezes UKE utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] (zwaną dalej: "Decyzją USO") w sprawie przyznania T. S.A. (dalej skarżąca) dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2010 rok.

Podstawą prawną decyzji były przepisy art. 96 ust. 3, 96 ust. 4 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1880, ze zm.- dalej: Pt.).

Decyzja z [...] kwietnia 2012 r. zapadła na skutek rozpatrzenia wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonych przez K. z siedzibą w W. oraz T. S.A., od decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2012 r. (Decyzja "USO"), na mocy której:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2010 w kwocie 1.044.752,26 zł (słownie: jeden milion czterdzieści cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote 26/100);

2. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt. - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących (zwanych dalej "PAS") za rok 2010 w kwocie 54.057.623,12 zł (słownie: pięćdziesiąt cztery miliony pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset dwadzieścia trzy złote 12/100);

3. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2010.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r., Nr [...] T. została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 Pt., na terenie całego kraju.

Szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia zostały określone decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r.,

nr [...] oraz decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...] zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r., nr [...].

Na mocy powyższych decyzji T. została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 Pt., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia [...] maja

2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

Zestaw usług wchodzących w skład usługi powszechnej, określony art. 81 ust. 3 Pt. i w powyższych decyzjach, do których świadczenia została zobowiązana T., obejmuje:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej dalej "ISDN";

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

3. połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

4. udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów;

5. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;

6. świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

Pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego dalej "Urzędem", dnia [...] lipca 2011 r.), [...] T. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2010 (zwany dalej "Wnioskiem").

Odrębnym pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] (data wpływu do Urzędu dnia [...] lipca 2011 r.), T. przekazała siedem załączników do Wniosku, stanowiących integralną część Wniosku. Wszystkie załączniki zostały objęte klauzulą "Tajemnica T.".

Odrębnym pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] (data wpływu do Urzędu dnia [...] lipca 2011 r.), T. przekazała trzy załączniki do Wniosku, objęte klauzulą "Zastrzeżone", stanowiące integralną część Wniosku.

Pismem z dnia [...] lipca 2011 r. Prezes UKE wezwał T. do uzupełnienia Wniosku poprzez przedłożenie oryginału lub kopii, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza bądź ustanowionego w sprawie adwokata lub radcę prawnego, pełnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS.

W odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE pismem z dnia [...] lipca 2011 r. (data wpływu do Urzędu dnia v lipca 2011 r.), T. uzupełniła Wniosek składając oryginał pełnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS.

Pismem z dnia [...] lipca 2011 r., Prezes UKE zawiadomił T. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2010.

Pismem z dnia [...] lipca 2011 r. Prezes UKE zawiadomił KIGEiT, Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą w W. (zwaną dalej "PIIT") oraz Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w W. (zwaną dalej "PIKE") o wszczęciu przedmiotowego postępowania i możliwości przystąpienia do niego na prawach strony, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi danej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny, zgodnie z art. 31 § 4 k.p.a.

W dniu [...] lipca 2011 r. E. sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwana dalej "E&Y") została powołana przez Prezesa UKE do przeprowadzenia badania danych liczbowych stanowiących Składowe Kosztu Netto, odrębnie dla Przychodów, Kosztów oraz danych liczbowych stanowiących poszczególne Składniki Korzyści Pośrednich (zwane dalej "Analizą Dokumentacji") za rok 2010, pod względem ich zgodności z przepisami prawa oraz ich wiarygodności, rzetelności i prawidłowości.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] (data wpływu do Urzędu dnia [...] sierpnia 2011 r.), T. wniosła o zniesienie klauzuli "Zastrzeżone" nadanej dokumentom dołączonym do Wniosku i nadanie im klauzuli "Tajemnica T.".

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] (data wpływu do Urzędu dnia [...] sierpnia 2011 r.), T. ponowiła swój wniosek o zniesienie klauzuli "Zastrzeżone" nadanej dokumentom znajdującym się na płycie CD i stanowiącym załącznik do Wniosku.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. (data wpływu do Urzędu dnia [...] sierpnia 2011 r.), K. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Prezes UKE dopuścił K. do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. (data wpływu do Urzędu dnia [...] sierpnia 2011 r.), P. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. (data wpływu do Urzędu dnia [...] sierpnia 2011 r.), PIKE złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Prezes UKE dopuścił P. do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Prezes UKE dopuścił P.do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. (data wpływu do Urzędu dnia [...] sierpnia 2011 r.) K. wniosła o zobowiązanie T. do przedstawienia wersji jawnej załączników do Wniosku.

Pismem z dnia [...] września 2011 r., Prezes UKE wezwał T. do przedłożenia wersji jawnych załączników do Wniosku.

W odpowiedzi na pismo Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. T. pismem z dnia [...] września 2011 r. nr [...] (data wpływu do Urzędu dnia [...] września 2011 r.) przedłożyła wersje jawne załączników do Wniosku.

Na podstawie powyższych materiałów została wydana Decyzja USO.

Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. K. wystąpiła z wnioskiem (zwanym dalej "Wnioskiem K.") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO. KIGEiT Decyzji USO zarzuciła:

1. naruszenie art. 95 ust. 2 Pt. poprzez uznanie, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS stanowią koszty, których T. nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej;

2. naruszenie art. 96 ust. 2 Pt. w związku z art. 7 i art. 8 k.p.a., poprzez uznanie przez. Prezesa UKE, że T." przedstawiła rachunki łub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto w zakresie ww. usług;

3. naruszenie art. 96 ust. 3 Pt. w związku z art. 7 i art. 9 k.p.a., poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 Pt., pomimo braku rzeczywistej weryfikacji zasadności przyznania dopłaty w tym zakresie;

4. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt. w związku z art. 11 k.p.a., poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty pomimo braku wykazania, że koszt netto świadczenia przedmiotowych usług stanowi nieuzasadnione obciążenie T.;

5. naruszenie § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255 poz. 2140 ze zm., zwanego dalej "rkk"), w związku z § 7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, zwanego dalej "rkn"), poprzez błędną alokację przez Prezesa UKE korzyści pośrednich do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 Pt.

Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. T. wystąpiła z wnioskiem (zwanym dalej "Wnioskiem T.") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO. T. Decyzji USO zarzuciła:

1. naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220 poz. 1447 z późn. zm.) (zwanej dalej "u.s.d.g."), polegające na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

a w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu:

2. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt., w związku z art. 7 i 77 k.p.a., poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia T., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE, czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia T. w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jej swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jej udział w rynku;

3. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt. poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze;

4. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt. poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony oraz art. 7 i 77 k.p.a. poprzez przyjęcie błędnych ustaleń oraz pominięcie przyczyn powstałych ograniczeń;

5. naruszenie § 2 ust. 4 rkk, polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

Prezes UKE poinformował strony o przysługującym im na podstawie art. 10 § 1 k.p.a. prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie siedmiu dni od otrzymania pisma.

Prezes UKE uzasadniając decyzję z dnia [...] kwietnia 2012 r. wyraził następujące poglądy.

Ustosunkowując się do stawianego przez skarżącą zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i związanego z tym zarzutem wniosku o stwierdzenie nieważności zauważył, że nie jest dopuszczalne takie rozstrzygnięcie w postępowaniu odwoławczym z uwagi na treść art. 138 k.p.a. Tak więc, Prezes UKE, na podstawie art. 96 ust. 3 Pt., dokonał ponownej weryfikacji wysokości kosztu netto w oparciu o dane przedstawione przez T. oraz wyniki badania biegłego rewidenta. W wyniku ponownej weryfikacji Prezes UKE ustalił, iż w roku 2010 zaistniał koszt netto świadczenia usługi powszechnej. Następnie, zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt. Prezes UKE sprawdził, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T., posługując się przy tym kryteriami wskazanymi w Decyzji USO, wynikającymi z przedstawionej w Decyzji USO interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Ponowna weryfikacja dokonana na podstawie art. 96 ust. 4 Pt. wykazała, iż jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PAS stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, w związku z tym zasadnym było przyznanie dopłaty tylko z tytułu wymienionych usług.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów T. zgłoszonych we Wniosku T. oraz zarzutów KIGEiT wskazanych we Wniosku KIGEiT, Prezes UKE stwierdził co następuje.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. polegającego na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną wskazał, iż zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pt. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przekazania. Zgodnie z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. termin rozpatrzenia wniosku może zostać przedłużony dodatkowo tylko jeden raz. Przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku me może przekroczyć dwóch miesięcy. Wobec faktu, iż rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku T. o przyznanie dopłaty me zostało wydane we wskazanym w art. 96 ust. 3 Pt. terminie, jak również przed upływem ewentualnego dodatkowego dwumiesięcznego terminu przewidzianego w art. 11 ust. 7 u.s.d.g., T., kierując się zapisami art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznała, że Prezes UKE wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem T., zatem Decyzja USO dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej mną decyzją ostateczną co powinno skutkować jej nieważnością zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Zdaniem Prezesa art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania do spraw telekomunikacyjnych, lecz służy ułatwieniu działalności gospodarczej w zakresie zezwoleń i koncesji.

Decyzji USO, zdaniem Prezesa, nie można uznać za decyzję rozstrzygającą sprawę już uprzednio rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną. Zarzut naruszenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać za bezzasadny.

Wobec nieuwzględnienia powyższego zarzutu T., Prezes rozpatrzył zarzuty stawiane alternatywnie.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 95 ust. 2 Pt., art. 96 ust. 2, art. 96 ust. 3 oraz art. 96 ust. 4 Pt., Prezes stwierdził, co następuje.

Zdaniem K., Prezes UKE naruszył art. 96 ust. 2 Pt., poprzez uznanie, że T. przedłożyła rachunki lub inne dokumenty stanowiące dowód efektywnie poniesionych kosztów związanych ze świadczeniem usług dla osób niepełnosprawnych oraz usług świadczonych za pomocą PAS. Tym samym K. zarzuciła Prezesowi UKE naruszenie art. 7 i art. 8 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, przez co przeprowadzone postępowanie nie pogłębia zaufania obywateli do organów państwa oraz ich świadomości prawnej. KIGEiT wskazała, że Prezes UKE wydając Decyzję USO nie dokonał żadnej weryfikacji informacji przedstawionych przez T. we Wniosku o dopłatę w zakresie wystąpienia zdarzeń gospodarczych, które dowodziłyby poniesienia prezentowanych przez T. kosztów. Zdaniem K. brak jest również potwierdzenia zaistnienia zdarzeń gospodarczych, związanych ze świadczeniem usługi udogodnień dla niepełnosprawnych i usługi świadczonej przy pomocy PAS.

Prezes UKE nie przychylił się do zarzutów przedstawionych przez K. Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pt., przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta. Biorąc pod uwagę brzmienie przywołanego przepisu oraz zarzut K. stwierdzić należy, iż nie jest prawdą że w aktach postępowania nie znajdują się żadne dokumenty wskazujące zdarzenia gospodarcze, które dowodziłyby poniesienia prezentowanych przez T. kosztów, w tym kosztów związanych ze świadczeniem udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz usług świadczonych za pomocą PAS. Należy wskazać, że T. składając Wniosek o dopłatę, przedstawiła w nim kalkulację kosztu netto dla poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Zdaniem organu, T. przedłożyła rachunki i inne dokumenty stanowiące dowód efektywnie poniesionych kosztów związanych ze świadczeniem usługi dla niepełnosprawnych a także usług świadczonych za pomocą PAS, w związku z czym powyższy zarzut jest zasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 Pt., Prezes wskazał na opinię biegłego rewidenta, który po dokonaniu analizy danych liczbowych przedstawił dokumenty: opinię biegłego rewidenta, raport z badania składowych kosztu netto za rok zakończony dnia 31 grudnia 2010 r. oraz Wyniki kalkulacji i składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2010. Na podstawie powyższych dowodów Prezes UKE dokonał weryfikacji kosztu netto.

Zarzut K. naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 i 9 k.p.a. nie są w ocenie organu zasadne.

Zarzut K. naruszenia art. 95 ust. 2 Pt. przez niezasadne ustalenie, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS stanowią koszty, których T. nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej jest niezasadny.

Prezes UKE uwzględniając wyniki badania dokumentacji przeprowadzonego przez biegłego rewidenta, dokonał własnej weryfikacji kosztu netto, która wykazała iż w zakresie świadczenia usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS, T. przedstawiła wyłącznie takie koszty, których nie poniosłaby gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem organu, nie sposób zgodzić się również ze stwierdzeniem K. że T. świadczyłaby udogodnienia dla osób niepełnosprawnych nawet wówczas, gdy nie miałaby takiego obowiązku W opinii Prezesa UKE fakt, że na stronach T. znajduje się informacja o świadczeniu przez T. udogodnień dla niepełnosprawnych nawet po wygaśnięciu w dniu [...] maja 2011 r. obowiązku świadczenia usługi powszechnej, nie stanowi dowodu potwierdzającego, że świadczenie tych usług jest elementem strategii biznesowej. Prezes UKE wskazuje, że usługa udogodnień dla osób niepełnosprawnych została włączona przez polskiego ustawodawcę do katalogu usług wchodzących w skład, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS stanowią koszty, których T. nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 95 ust. 2 Pt. przedstawiony przez K. należy uznać za bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 Pt. poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty pomimo braku wykazania, że koszt netto świadczenia przedmiotowych usług stanowi nieuzasadnione obciążenie T., należy podkreślić, iż dokonując weryfikacji, czy koszt netto świadczenia usług udogodnień dla niepełnosprawnych stanowi nieuzasadnione obciążenie T., Prezes UKE oparł się na "Raporcie o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A. za okres [...] maja 2006 r. - [...] grudnia 2009 r.", Urząd Komunikacji Elektronicznej, kwiecień 2010 r. (zwanym dalej "Raportem USO"). Wprawdzie dane zawarte w Raporcie USO dotyczące świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych pochodzące z roku 2009, jednak wbrew twierdzeniom K. o braku związku pomiędzy poziomem świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych w roku 2009 i 2010 taka zależność istnieje. Prezes UKE wydając Decyzję USO porównał dane wskazane w Raporcie USO z informacjami przedstawionymi przez T. na stronie internetowej, co dało podstawę do stwierdzenia, że w zakresie świadczenia tych udogodnień T. nie dopuściła się uchybień w dostępności i jakości tych usług, co sprawia, iż koszt netto świadczenia udogodnień dla niepełnosprawnych stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego.

Wobec powyższych okoliczności oraz biorąc pod uwagę przedstawioną uprzednio odpowiedź Prezesa UKE na argumenty K., zarzut naruszenia art. 96 ust. 4 Pt. w związku z art. 11 k.p.a. organ uznał za bezzasadny.

Prezes UKE dostrzegł, iż zarzut naruszenia art. 96 ust. 4 Pt. wysunięty został również przez T. Zdaniem T. wskazane naruszenie polegało na:

- błędnym uznaniu, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia T., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto stanowił nadmierne obciążenie T. w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową jak również udział w rynku,

- błędnym uznaniu, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze,

- błędnym uznaniu, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony.

T. wskazała również, że Prezes UKE wydając Decyzję USO przyjął błędne ustalenia oraz pominął przyczyny powstałych ograniczeń, co zdaniem T. stanowiło naruszenie art. 7 i 77 k.p.a.

T. wskazała, że art. 95 ust. 1 Pt. wprowadza "zasadę", zgodnie z którą przedsiębiorcy wyznaczonemu do świadczenia usługi powszechnej przysługuje dopłata w wysokości kosztu netto. Art. 96 ust. 3 Pt. mówi z kolei, że Prezes UKE weryfikuje przedstawioną przez T. kalkulację i zależności od wyniku tej weryfikacji przyznaje bądź odmawia przyznania dopłaty. Prezes UKE może odmówić przyznania dopłaty wówczas, jeśli stwierdzi, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Oragn uznał, iż trafnie wskazała T., iż polskie przepisy dotyczące przyznawania dopłaty do usługi powszechnej nie są rozbudowane i koncentrują się głównie na procedurze. W związku z faktem, że przepisy te stanowią implementację zapisów Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz. U. UE. L. 2002.108.51 zwanej dalej "dyrektywą o usłudze powszechnej"), w opinii T. interpretacja przepisów Pt. powinna opierać się na zapisach wynikających z dyrektywy.

T. wskazała, że celem wprowadzenia dopłaty w wysokości kosztu netto, jest minimalizowanie ewentualnych zaburzeń konkurencji, które wynikałyby z narzuconego obowiązku świadczenia usług, wykraczających poza zakres normalnej działalności gospodarczej, tj. poza działania mające na celu maksymalizację zysku. Przedsiębiorca wyznaczony ma bowiem obowiązek świadczenia usług niezależnie od tego czy jest to ekonomicznie uzasadnione. Dopłata do usługi powszechnej ma rekompensować operatorowi wyznaczonemu osłabienie pozycji konkurencyjnej w stosunku do innych operatorów telekomunikacyjnych.

T. wskazała, że Prezes UKE wyznaczając wartość kosztu netto zakwestionował zarówno kalkulację wskazaną przez T., jak również kalkulację biegłego rewidenta. Następnie pomimo wskazania, że koszt netto wystąpił, kwota przyznanej przez Prezesa UKE dopłaty stanowiła jedynie niewielki procent wnioskowanej kwoty.

Organ zauważył iż, zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt., Prezes UKE może odmówić przyznania dopłaty do kosztu netto w sytuacji, gdy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (w innych niż polskie tłumaczenie "sprawiedliwego obciążenia przedsiębiorcy").

Prezes UKE podkreślił, że dokonując kalkulacji wartości kosztu netto brał pod uwagę wartości liczbowe wskazane przez biegłego rewidenta. W związku z tym twierdzenie T. mówiące o zakwestionowaniu przez niego kalkulacji biegłego rewidenta, jest bezpodstawne. Wskazał, że biegły rewident w trakcie badania zidentyfikował nieprawidłowości w sposobie kalkulacji przez T. kosztu netto, w związku z czym zalecił T. wprowadzenie korekt, które miały istotny wpływ na wysokość poszczególnych Składowych Kosztu Netto. Prezes UKE wyjaśnił, że powołał biegłego rewidenta do weryfikacji przedstawionej przez T. kalkulacji, oceny jej zgodności z przepisami prawa, oraz do przedstawienia Składowych Kosztu Netto, tj. poszczególnych wartości kosztów, przychodów i korzyści pośrednich. W związku z tym, nie można mówić o kalkulacji kosztu netto dokonanej przez biegłego rewidenta, a jedynie o przedstawieniu przez tego biegłego prawidłowych wartości Składowych Kosztu Netto, które następnie mogą zostać wykorzystane do kalkulacji kosztu netto dla poszczególnych grup usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Prezes UKE wskazał, że wyznaczając wartość kosztu netto dokonał przeliczenia wartości kosztów i przychodów zgodnie z wartościami wskazanymi przez biegłego rewidenta, wyznaczył również wartość korzyści pośrednich, zgodnie z metodologią wskazaną w dokumencie "Opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T. S.A., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju". Dokument ten został stworzony przez niezależną grupę ekspertów bazujących na dobrych praktykach stosowanych

krajach Unii Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutów związanych z przyznaniem skarżącej przez Prezesa UKE jedynie części dopłaty, Prezes UKE przyznał, że koszt netto wystąpił, jednak w jego ocenie nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (wyjątek stanowiła usługa udogodnień dla niepełnosprawnych oraz usługi "PAS").

W zakresie pozostałych usług, Prezes wyraził pogląd, że koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Omawiając tę kwestię Prezes wskazał na treść art. 81 ust. 1 Pt., w myśl którego usługę powszechną, do świadczenia której T. została zobowiązana, stanowi zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie.

T. była zobowiązana do świadczenia wszystkich usług, wchodzących w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju zgodnie z wymogami określonymi przede wszystkim w Pt., rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. Nr 68, poz. 592, z późn. zm., zwanym dalej "rsw") oraz warunkami określonymi w decyzjach Prezesa UKE z dnia [...] maja

2006 r. i z dnia [...] listopada 2006 r.

Z tytułu wykonywania obowiązków związanych ze świadczeniem usługi powszechnej, T. przysługiwało także uprawnienie do dopłaty do kosztów jej świadczenia w wysokości tzw. kosztu netto. Organ wskazał, że ustawodawca, wbrew opinii T., uzależnia przyznanie T. dopłaty od spełnienia wymogów określonych w Pt.

Do usług wchodzących w skład usługi powszechnej zaliczone zostały m.in.:

• przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia,

• świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych,

• świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

Organ podkreślił, że świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba osób, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby, że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora, nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne. Powyższe usługi są bowiem bardzo istotne dla prawidłowego rozwoju społeczeństwa zarówno z perspektywy jego rozwoju gospodarczego, jak i sprawiedliwości społecznej. Dostęp do usług telekomunikacyjnych i informacji jest bowiem istotny dla funkcjonowania państwa i jest kluczowym składnikiem rozwoju społeczeństwa. W celu upowszechnienia dostępu do informacji niezbędna jest odpowiednia infrastruktura, która może zostać zapewniona przede wszystkim przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak takiego dostępu może prowadzić do tzw. zjawiska wykluczenia cyfrowego polegającego na stopniowym pogłębianiu się niekorzystnych różnic społeczno – ekonomicznych.

Wskazane w art. 96 ust. 4 Pt. sformułowanie, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia" nie zostało sprecyzowane przez Pt. Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". W ocenie Prezesa UKE, zamieszczenie w art. 96 ust. 4 Pt. oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty samo wystąpienie kosztu netto. Ocena, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (sprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T., wziął w niniejszej sprawie pod uwagę następujące kryteria:

1) ocenę należytego wykonywania przez T. obowiązku świadczenia usługi powszechnej - dostępność i jakość tej usługi;

2) wpływ decyzji biznesowych T. na niezyskowność abonentów.

W związku z powyższym Prezes wskazał, że wbrew twierdzeniom T., przyznanie dopłaty nie jest "zasadą". Nie jest również prawdą, jakoby do oceny zasadności przyznania dopłaty konieczna była ocena pozycji rynkowej T. oraz jej możliwości technicznych i ekonomicznych.

T. podniosła również, że Prezes UKE obniżył kwotę dopłaty ze względu na nieosiągnięcie przez T. wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług. Zdaniem T., nieosiągnięcie ww. wskaźników nie stanowi podstawy odmowy przyznania dopłaty. T. podkreśliła ponadto, że ocena stopnia realizacji świadczonych przez T. usług nie ma związku z oceną, czy dany koszt stanowi bądź nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Na dowód powyższego T. wskazała, że gdyby T. nie wykonywała spoczywającego na niej obowiązku świadczenia usługi powszechnej, Prezes UKE musiałby wykazać, że po stronie T. koszt netto nie wystąpił. Z kolei, w ocenie T., wykonanie usługi powszechnej nawet w niepełnym wymiarze, musi się wiązać z ponoszeniem jakiegokolwiek kosztu, a koszt ten nie może zostać uznany za koszt poniesiony w sposób nieuzasadniony. Jedyną sytuacją w jakiej T. dopuszcza odmowę przyznania dopłaty, jest świadczenie usługi powszechnej na tak niskim poziomie, który w praktyce oznacza brak realizacji obowiązku.

Prezes UKE podkreślił, iż rozstrzygając o przyznaniu bądź też odmowie przyznania dopłaty dla T. dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez T. kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie dokonał oceny, czy usługi świadczone przez T. były realizowane zgodnie z ciążącymi na T. obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE. W ocenie organu jedynie spełnienie wszystkich wskazanych wyżej warunków uprawnia T. do uzyskania dopłaty w wysokości kosztu netto.

Odnosząc się do kwestii jakości świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej, T. wskazała, że nieprawidłowości, na które wskazał Prezes UKE w Decyzji USO, dotyczyły ograniczonego obszaru. Z kolei Prezes UKE w swojej analizie pominął fakt, że niepełne świadczenie przez T. usługi powszechnej mogło być związane z działaniem siły wyższej.

Zdaniem organu, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem T., że jeśli Prezes UKE doszedł do przekonania, że usługa powszechna nie została wykonana w części, np. na danym obszarze kraju, to powinien przyznać dopłatę w części odpowiadającej stopniowi realizacji obowiązku (w sposób proporcjonalny, uwzględniający zakres wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego nałożonego na niego obowiązku). Odnosząc się do powyżej sformułowanego poglądu, organ wskazał, iż spełnienie obowiązku w części jest niezgodne ze stwierdzeniem zawartym w Pt., mówiącym o obowiązku świadczenia usług dla wszystkich użytkowników końcowych na terenie całego kraju.

T. podniosła również, że w przypadku nieprzestrzegania obowiązku realizacji obowiązku nałożonego na T., Prezes UKE może na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 7 i 8 Pt. nałożyć na T. karę pieniężną. Odmowa przyznania dopłaty, zdaniem T., byłaby jednoznaczna z przesunięciem ciężaru kontroli jakości świadczonej usługi powszechnej na inne postępowanie, tj. przeniesienie na postępowaniem o przyznaniu dopłaty w wysokości kosztu netto sankcji przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Zdaniem T., nawet w sytuacji nałożenia na T. kary za nienależyte wykonanie obowiązku, przysługuje dopłata w wysokości kosztu netto. Odmowa przyznania dopłaty oznaczałaby również postawienie znaku równości pomiędzy sytuacją braku Realizacji obowiązku oraz realizacji obowiązku poniżej jakości zdefiniowanej przez Prezesa UKE.

W opinii T., w treści art. 96 ust. 4 Pt. brak jest również sankcji mobilizującej T. do należytego wypełniania obowiązków, ponieważ takie rozwiązanie zostało przewidziane w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Przyjęcie rozwiązania, jakie zdaniem T. forsuje Prezes UKE, prowadziłoby do nałożenia podwójnej kary za niedopełnienie jednego obowiązku: po pierwsze poprzez odmowę przyznania dopłaty, a po drugie w formie kary pieniężnej, o której mowa w art. 209 Pt. W opinii T., nienależyte świadczenie usługi powszechnej i nieosiągnięcie wskaźników jakości i dostępności nie może skutkować odmową przyznania dopłaty, ponieważ oznaczałoby to nałożenie na T. kary dodatkowej.

Prezes UKE wskazał ponadto, że zgodnie z art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt. OBN i OSA traktowane są jako jedna usługa wchodząca w skład usługi powszechnej. Fakt ten znajduje swoje potwierdzenie w § 3 pkt 3 rkn, zgodnie z którym koszt netto jest wyznaczany odrębnie dla "usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4". Z uwagi na brzmienie przywołanych przepisów T. przedstawiła łączną kalkulację kosztu netto dla usługi OBN i OSA. Prawidłowość przyjętej metody potwierdził biegły rewident, którego raport również odnosił się do łącznej kalkulacji kosztu netto usługi OBN i OSA.

Zdaniem Prezesa UKE, fakt niezrealizowania w pełni obowiązków w zakresie OBN z własnej winy bądź z przyczyn od skarżącej niezależnych powoduje, iż w konsekwencji brak jest podstaw do przyznania jej dopłaty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej także p.p.s.a.).

Badając skargę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżone decyzje nie naruszają bowiem prawa w stopniu uzasadniającym stwierdzenie ich nieważności, czy też uchylenie.

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był do ustosunkowania się do zarzutu nieważności postępowania z uwagi na jego podstawowe znaczenie w sprawie.

Domagając się stwierdzenia nieważności decyzji strona przywołała przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obszernie wywodząc, że nastąpiło tzw. milczące rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. W myśl art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Przepis ten został wprowadzony na mocy art. 46 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 47, poz. 278). Ustawa o świadczeniu usług na terytorium RP w art. 3 ust. 1 pkt 25 wyłącza stosowanie jej przepisów min. do ustawy Prawo telekomunikacyjne. Jednocześnie nie zawiera ona żadnych przepisów przejściowych.

Natomiast przepis art. 96 Pt. reguluje tryb postępowania w sprawie przyznawania dopłaty. W myśl tego przepisu;

"art. 96.1. Przedsiębiorca wyznaczony może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto.

2. Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta.

3. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania.

4. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego."

W tym miejscu należy zaznaczyć, że kwestia przyznania dopłaty była już przedmiotem analizy zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (sygn. akt VI SA/Wa 786/08), jak też - na skutek skargi kasacyjnej Prezesa UKE - Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GSK 1042/08). WSA uchylając decyzje Prezesa UKE z [...] lutego 2008 r. i poprzedzającą ją decyzję z [...] lipca 2007 r. w przedmiocie odmowy przyznania dopłaty uznał, że po pierwsze;

"Treść przepisu art. 96 ust. 2 p.t. nie pozostawia żadnych wątpliwości, jeżeli chodzi o obowiązek powołania biegłego: "Prezes powołuje". Regulacja przyjęta w Pt. odzwierciedla wymogi sformułowane w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw użytkowników dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej oraz przepisy załącznika IV, część A do tej Dyrektywy (zwanej dalej: Dyrektywą dostępową)."

Po drugie "stworzenie maksymalnych gwarancji dla rzetelności obliczeń w postępowaniu w sprawie ustalenia wysokości należnej dopłaty ma zasadnicze znaczenie nie tylko dla zainteresowanego (wnioskodawcy), któremu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług w przypadku ich nierentowności, ale również dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tejże dopłaty (art. 97 i 98 p.t.). Wszakże dopiero po ustaleniu należnej dopłaty Prezes UKE rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do jej pokrycia. Oznacza to, że ww. przedsiębiorcy nie mają wpływu na ustalenie wysokości należnej dopłaty, nie uczestniczą bowiem - z oczywistych względów - w postępowaniu, którego przedmiotem jest ustalenie należnej kwoty dopłaty. Powołanie niezależnego biegłego o którym mowa w art. 96 ust. 2 p.t. daje zatem gwarancję również pozostałym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym obowiązanym do pokrycia dopłaty, że przedłożona przez Wnioskodawcę dokumentacja, informacje i rachunki zostały ocenione zgodnie zasadami sztuki, tj. wymogami zawartymi w odpowiednich przepisach materialnych dotyczących określonych kwestii np. rachunkowości" (por. wyrok z dnia 25 czerwca 2008 r. Lex nr 513871).

Oddalając kasację organu od tego wyroku NSA podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji stwierdzając jednocześnie, że skoro polski ustawodawca kierując się postanowieniami Dyrektywy 2002/22/WE przewidział co do zasady rekompensowanie wyznaczonemu przedsiębiorcy kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej (w przypadku ich nierentowności) - zadania niewątpliwie ważnego z punktu widzenia interesu publicznego, to ocena oczekiwań wnioskodawcy w zakresie żądanej dopłaty (w tym co do weryfikacji obliczonego przez przedsiębiorcę wyznaczonego kosztu netto) musi być przeprowadzona z wszelką starannością w dążeniu do poznania rzeczywistego stanu rzeczy w realiach konkretnej sprawy. (por. wyrok z 5 sierpnia 2008 r. Lex nr 552715).

Przenosząc zatem powyższe rozważania Sądów na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd zauważa, iż w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie rygorów z art. 11 ust. 9 u.s.g.d.

Z powyższych względów należy także podzielić stanowisko organu zajęte w odpowiedzi na skargę co do tego, że przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 Pt.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jak lex specialis.

Ponadto z uwagi na wyżej wskazaną przez sądy administracyjne konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 Pt. termin na załatwienie wniosku - 60 dni, ma niewątpliwie charakter instrukcyjny, co wskazuje się również w doktrynie (K. Kawałek, Komentarz do art. 96 Pt., Lex Omega). Ponadto, jak słusznie zauważa organ w odpowiedzi na skargę przepisy prawa telekomunikacyjnego o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny bowiem chodzi tu z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tejże dopłaty (art. 97 i 98 Pt.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostępu do usług telekomunikacyjnych.

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 Pt. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141).

Należy wskazać, że na mocy decyzji wydanych przez Prezesa UKE w oparciu o art. 81 ust. 3 Pt. strona skarżąca, czyli T. obowiązana była do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej przez okres 5 lat tj. od dnia [...] maja 2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

Stosownie do art. 81 ust. 1 Pt. zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną. Z przytoczonej definicji wynika, że warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o stosowną dopłatę.

Słusznie organ uznał, iż nie wystarczy wykazać, że T. poniosła koszt związany z daną usługą i, że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej albowiem istotą usługi powszechnej jest jej dostępność tj., żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była osiągalna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji , gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny oraz poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach Pt. czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

W ocenie Sądu rację ma Prezes UKE przyjmując , iż aby uzyskać dopłatę co do zasady przedsiębiorca wyznaczony obowiązany jest spełnić wszystkie bez wyjątku wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 Pt. Brak spełnienia tych wymagań w całości i spełnienie ich jedynie w części uprawnia zatem organ do odmowy przyznania dopłaty. Wbrew argumentom skargi przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia. Niewątpliwie znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 Pt. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie zatem obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej (K. Kawałek, Komentarz do art. 96 Pt., Lex Omega). Okoliczność ta stanowi niejako usprawiedliwienie dla rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 Pt. przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą". W przypadku ich nierentowności dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 92 ust. 3 P.t. kalkulacja kosztu netto, o którym mowa w ust. 2, powinna uwzględniać;

1) koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi powszechnej;

2) przychody ze świadczenia usługi powszechnej;

3) korzyści pośrednie związane ze świadczeniem usługi powszechnej.

Stosownie do ust. 4 cytowanego przepisu, Minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, kierując się obowiązującymi w tym zakresie przepisami Unii Europejskiej.

Niewątpliwie ustawodawca nałożył na rozstrzygający w sprawach danego rodzaju organ (Prezesa UKE) wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt.) i dopiero wyniki jej przeprowadzenia mogą - w myśl powołanego przepisu - decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została jeszcze (jako kolejna do uwzględnienia przy orzekaniu o żądaniu podmiotu zobowiązanego do świadczenia w zakresie usługi powszechnej) wyrażona w art. 96 ust. 4 Pt., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie ma zastrzeżeń co do dokonanej przez Prezesa UKE interpretacji pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego , o którym mowa w art. 96 ust. 4 Pt. Zasadnie organ przyjął , że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów W szczególności koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. W doktrynie przyjmuje się zatem, iż jest on konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. Zdaniem Sądu, powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami zatem brak było uzasadnionych podstaw do zakwestionowania jego wyników, zaś ustalony w tym zakresie stan faktyczny należy zaakceptować.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE należy wskazać, iż kwestia ta została w sposób należyty wyjaśniona w skarżonej decyzji. Za słuszne należy uznać stanowisko Prezesa UKE, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku - na pewno nie jest takim abonentem abonent, który mogłaby przynieść T. jakikolwiek zysk, i z którym T. zawarłaby umowę w zwykłych warunkach obrotu.

Reasumując, w rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa telekomunikacyjnego, a w szczególności zarzucanego przez skarżącą naruszenia art. 96 Pt. oraz rozporządzenia kosztowego w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, jak też nie stwierdził wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Ponadto oceniając zaskarżone decyzje Sąd nie znalazł żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.