Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

I. Redakcja przepisu art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1440 ze zm.) nie zawiera wymogu wyczerpania środków zaskarżenia przed wniesieniem skargi. Jest to zatem sytuacja, gdy ustawa szczególna „stanowi inaczej" (art. 52 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.).

II. Legitymacja skargowa na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym jest złożona. Przysługuje podmiotowi, który nie tylko jest zainteresowany zawarciem umowy, ale na którego sytuację faktyczną lub prawną naruszenie prawa może wpłynąć w ten sposób, że grozi mu szkoda.

III. Szkoda w rozumieniu art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie musi odpowiadać pojęciu szkody cywilnej rozumianej jako uszczerbek majątkowy. Nie chodzi w tym przepisie wyłącznie o wystąpienie konkretnej straty czy utratę konkretnych korzyści. Zagrożenie szkodą, o którym mowa w art. 59 ust. 1, to możliwość prawdopodobnego wystąpienia takiego negatywnego oddziaływania na sytuację prawną i faktyczną podmiotu skarżącego, które może mieć (potencjalnie) wymiar ekonomiczny, dotkliwy dla tego podmiotu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia NSA Mieczysław Markowski, Protokolant referent stażysta Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w T. na uchwałę Zarządu Województwa P. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w sprawie złożenia oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia Umowy Wspólników Spółki "P." Sp. z o.o. oddala skargę

A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. (dalej jako Skarżąca Spółka lub Spółka) wniosła skargę na uchwałę Zarządu Województwa P. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w sprawie złożenia oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia Umowy Wspólników "P. R." Spółki z o.o.

Zarzuciła:

1. naruszenie art. 23 ust. 1 - 6 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (dalej jako u.p.t.z.) oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej jako rozporządzenie WE), poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące:

a). niezachowaniem co najmniej rocznego terminu między ogłoszeniem a datą rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy;

b). niezamieszczeniem odpowiedniego ogłoszenia w miejscu powszechnie dostępnym w siedzibie organu oraz na jego stronie internetowej;

c). zmianą przewidywanego trybu udzielenia zamówienia bez podstawy prawnej;

d). niezamieszczeniem ogłoszenia o zmianie informacji;

2. naruszenie przepisu art. 5 ust. 7 rozporządzenia WE poprzez jego niezastosowanie i nieopublikowanie zaskarżonej uchwały, skutkujące brakiem możliwości szybkiego skontrolowania czynności Organizatora;

3. naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE w związku z art. 5 ust. 4-7 rozporządzenia WE w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 23 ust. 1-6 u.p.t.z. poprzez ich niezastosowanie lub niewłaściwe zastosowanie skutkujące:

a). realizacją przez Organizatora jego partykularnych interesów, podczas gdy naruszone przepisy gwarantować mają możliwość uczestnictwa w procesie wyboru przewoźnika wszystkim zainteresowanym podmiotom, co ma na celu zapewnienie wyboru najbardziej konkurencyjnej oferty, z korzyścią przede wszystkim dla interesu publicznego,

b). zaniechanie prawidłowej zmiany ogłoszenia o trybie udzielenia zamówienia, pomimo takiego obowiązku Organizatora w sytuacji, gdy czynność Organizatora powinna odzwierciedlać rzeczywisty proces wyboru podmiotu wykonującego przewozy kolejowe i zapewnić wybór podmiotu w sposób transparentny i odpowiadający interesowi publicznemu oraz zasadzie gospodarności, podczas gdy Organizator traktuje naruszone przepisy całkowicie instrumentalnie, manipulując przysługującym mu prawem ogłoszenia o wyborze trybu zawarcia umowy;

4. naruszenie przepisów art. 8 ust. 6 pkt 2, 4 i 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej poprzez ich niezastosowanie lub niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji: niewskazanie danych określających tożsamość osoby, która wytworzyła informację lub odpowiada za treść informacji; brak prawidłowego oznaczenia czasu wytworzenia informacji i czasu jej udostępnienia; brak zabezpieczenia możliwości identyfikacji czasu rzeczywistego udostępnienia informacji;

5. naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji:

a). przeciwdziałanie przez Organizatora ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;

b). bezzasadne faworyzowanie przez Organizatora jednego podmiotu (którego Organizator jest udziałowcem), który ma wykonywać wojewódzkie przewozy w pasażerskim transporcie kolejowym;

c). zamknięcie przez Organizatora dla Skarżącej oraz innych zainteresowanych podmiotów rynku przewozów w pasażerskim transporcie kolejowym w województwie p.;

6. naruszenie tzw. swobód traktatowych wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej: TFUE), tj. przepisów art. 28-29 TFUE (swoboda przepływu towarów), art. 49-55 TFUE (swoboda przedsiębiorczości), art. 56-62 TFUE (swoboda świadczenia umów), art. 101-109 TFUE (zasada konkurencji) poprzez ich niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że Organizator może zawrzeć umowę jedynie ze spółką P. R. Sp. z o.o.;

7. naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. art. 6, 8 i 11 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez działanie Organizatora w sposób wykraczający poza ramy określone przez przepisy prawa (w tym w szczególności działanie niezgodne z przepisami wskazanymi powyżej oraz niezgodnie z Planem Zrównoważonego Rozwoju Publicznego Transportu Zbiorowego Województwa Podlaskiego stanowiącym akt prawa miejscowego), prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do władzy publicznej (poprzez np. wyjaśnianie prawidłowego rozumienia ogłoszenia dopiero po ponad roku od jego wytworzenia, braku możliwości ustalenia daty publikacji ogłoszenia, braku ogłoszenia przetargu pomimo wyznaczenia jego terminu) oraz niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się Organizator.

Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności Organizatora. Zgłosiła także wniosek dowodowy – o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dotyczących ogłoszenia o zamiarze wyłonienia operatora, rejestru uchwał Zarządu podjętych w czerwcu 2015 r., korespondencji z Urzędem Marszałkowskim, oferty Skarżącej z 2012 r. oraz jej licencji na wykonywanie przewozów kolejowych osób.

Skarżąca wskazała, że przedłożone oraz zawnioskowane dowody powinny być przeprowadzone na okoliczność jej zainteresowania zawarciem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego oraz informowania o tym Organizatora, na okoliczność naruszenia przez Organizatora przepisów dotyczących publikacji ogłoszenia i prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy oraz na okoliczność nieopublikowania w BIP uchwały nr [...] Zarządu Województwa P.

Z uzasadnienia skargi wynika, że:

- w dniu 15 stycznia 2015 r. Województwo P. przygotowało ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie regionalnego kolejowego transportu osób. Jak wskazała Spółka, nie jest ona w stanie ustalić kiedy nastąpiła publikacja ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej, bowiem w metryce dokumentu znajduje się data 10 marca 2011 r. Ogłoszenie zawierało wskazanie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia – na podstawie art. 19 ust. 1 u.p.t.z., natomiast w następczym ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej organizator transportu wskazał jako jedyny i właściwy tryb udzielenia zamówienia – procedurę otwartą. Z kolei w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. (otrzymanym przez Spółkę w dniu 5 lutego 2016 r.) organizator poinformował ją, że zamierza wyłonić operatora świadczącego usługi w transporcie kolejowym zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. tj. zawrzeć umowę bezpośrednio z operatorem tj. Spółką P. R. (posiada udziały w tej Spółce i zobowiązał się do zawarcia takiej umowy - w bliżej nieznanym dla Skarżącej porozumieniu - pomiędzy Województwem, A. R. P. i Spółką P. R.). Jak wyjaśniła Spółka, w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. wskazano również na fakt wydania skarżonej w przedmiotowym postępowaniu uchwały z dnia 27 czerwca 2015 r., która nie została nigdzie opublikowana. Zdaniem Skarżącej, informując o tym organizator nie dochował żadnych warunków formalnych z art. 23 ust. 1 – 6 u.p.t.z. ani nie wskazał, jakoby umowa miała zostać zawarta w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy;

- zdaniem Skarżącej Spółki, posiada ona legitymację skargową w przedmiotowej sprawie na podstawie art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Kilkakrotnie informowała Organizatora o zainteresowaniu zawarciem umowy, wcześniej przystępowała do przetargów organizowanych przez Województwo. Nadto, jak wyjaśniła, zawarcie umowy z innym podmiotem niż Spółka grozi powstaniem po jej stronie szkody, bowiem nie uzyska spodziewanych korzyści wynikających z odpłatnego świadczenia usług, do których uzyskania przygotowywała się. Wskazała też, że jej oferta była na tyle konkurencyjna, że z dużym prawdopodobieństwem mogła przetarg wygrać, o czym świadczy wygranie postępowań w województwie kujawsko – pomorskim. Podkreśliła posiadanie doświadczenia, certyfikatów, prowadzenie rozległej działalności w zakresie publicznego transportu zbiorowego;

- jak wskazała Spółka, skarżona uchwała stanowi czynność organizatora zaskarżalną do sądu administracyjnego na podstawie art. 59 ust. 1 u.p.t.z., co nastąpiło w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym Skarżąca powzięła lub przy zachowaniu należytej staranności mogła powziąć wiadomość o czynności podjętej przez organizatora w sprawie, bowiem tę informację mogła powziąć najwcześniej z pisma z dnia 1 lutego 2016 r., zatem mając na uwadze jego doręczenie w dniu 5 lutego 2016 r. - termin zaskarżenia mijał w dniu 7 marca 2016 r. i w tym dniu skargę złożono;

- zdaniem Skarżącej, istotne znaczenie w sprawie ma art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE, zawierający wymaganie co najmniej rocznego wyprzedzenia zawarcia umowy ogłoszeniem o bezpośrednim udzieleniu zamówienia, jak też wymaganie przez przepisy unijne stosowania zasady zwiększonej przejrzystości w przypadku bezpośredniego zawarcia umowy oraz przestrzegania podstawowych zasad i swobód traktatowych. Nadto zamiar bezpośredniego zawarcia umowy ze Spółką P. R. grozi ryzykiem nadużycia pozycji dominującej, a więc i ograniczeniem konkurencji, zwłaszcza gdy Organizator przez wiele lat zawiera umowy z tym samym przewoźnikiem, bez obiektywnego uzasadnienia i przy świadomości funkcjonowania na rynku innych przewoźników, oferujących korzystniejsze warunki. Stąd też, w ocenie Skarżącej, nie znajduje uzasadnienia zawarcie ze Spółką P. R. umowy w trybie bezpośrednim, zwłaszcza że przewoźnik ten znajduje się w fazie restrukturyzacji. Nadto stoi to w sprzeczności z postanowieniami Planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego województwa podlaskiego, który jest aktem prawa miejscowego (art. 9 ust. 3 u.p.t.z.) przewidującym obowiązek wyłonienia operatora w trybie konkurencyjnym i z preferowaniem wieloletnich przetargów;

- zdaniem Skarżącej, zaskarżona czynność stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą równości, bowiem poprzez jej niewłaściwe opublikowanie i nieprecyzyjne sformułowanie oraz uprzywilejowanie tylko jednego podmiotu naruszono art. 32 Konstytucji RP, jak też warunki traktatowe (tzw. swobody traktatowe).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej, ewentualnie o oddalenie jako nieuzasadnionej. Zdaniem organu, istnieje kilka powodów odrzucenia skargi, które występują w sprawie:

- skarga dotyczy czynności kwalifikującej się do aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), a zatem Spółka powinna wezwać organ do usunięcia naruszenia prawa, co jednak nie nastąpiło;

- skarga dotyczy sprawy zainicjowanej inną skargą – na czynność ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o której mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z., zatem występuje podstawa do jej odrzucenia z art. 58 § 1 pkt 4 p.p.s.a.;

- kwestionowana uchwała jest związana z zawarciem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (art. 59 u.p.t.z.), co czyni ją niedopuszczalną.

Zdaniem organu, Skarżąca Spółka nie posiada legitymacji skargowej, bowiem zainteresowanie zawarciem umowy o świadczenie usług publicznego transportu kolejowego nie uprawdopodabnia jeszcze grożącej szkody jako przesłanki legitymacji skargowej z art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Organ wskazał z ostrożności procesowej, że w przypadku niepodzielenia przez Sąd stanowiska o odrzuceniu skargi, nie może być ona również uwzględniona jako nieznajdująca podstaw. Wyjaśnił, że zaskarżoną uchwałą oraz aneksem do niej (uchwała nr 61/642/2015 z dnia 10 lipca 2015 r.) zdecydowano o wyrażeniu zgody na przystąpienie do Spółki P. R. – A. R. P. S.A. w Warszawie poprzez zawarcie Umowy Wspólników, której integralną część stanowi umowa między Województwem P. a "P. R." Sp. z o.o. o świadczeniu usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich, obejmująca lata 2017 - 2020 (zwana "umową PSC"). Na mocy Umowy Wspólników, Województwo P. zobowiązało się, że w trybie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. zawrze umowę z "P. R." Sp. z o.o. na świadczenie na terenie województwa w latach 2017-2020 usług transportu zbiorowego wykonywanych w transporcie kolejowym. Pociągnęło to za sobą konieczność dokonania zmiany ogłoszenia (informacji) zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w ramach wszczętej uprzednio procedury - poprzez wskazanie na tryb bezpośredniego zawarcia umowy PSC. Zgłoszona zmiana ogłoszenia nie została jednak dokonana, bowiem - zdaniem Redakcji Dziennika Urzędowego UE - wymagało to unieważnienia dotychczasowego ogłoszenia i opublikowania nowego. W ocenie organu, byłoby to jednak niedopuszczalne, bowiem wiązałoby się ze zmianą ogłoszenia w zakresie przewidywanej daty rozpoczęcia postępowania w określonym trybie, a to naruszałoby art. 23 ust. 4 pkt 4 w związku z ust. 5 u.p.t.z. W zaistniałej zaś sytuacji, bez zmiany ogłoszenia, wymagania z art. 5 i art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE (ogłoszenie o zawarciu umowy w trybie bezpośrednim następujące rok przed zawarciem umowy) zostały zachowane, zaś wskazany w ogłoszeniu tryb wyboru operatora tzw. tryb otwarty, przetargowy nie został zmieniony. Tym samym wniesiona skarga pozbawiona jest podstaw.

W odpowiedzi na kolejne wezwania Sądu strony postępowania udzielały następujących wyjaśnień:

- Skarżąca Spółka wskazała, że nie zachodziła konieczność wezwania do usunięcia naruszenia prawa przed wniesieniem skargi, bowiem w art. 59 u.p.t.z. zakreślono jednoznacznie termin trzydziestodniowy na wniesienie skargi od dowiedzenia się przez skarżącego lub możliwości takiego dowiedzenia się (przy zachowaniu należytej staranności) o ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy (pismo z dnia 27 kwietnia 2016 r., k. 28);

- organ wyjaśnił, że w jego ocenie w przedmiotowej sprawie konieczne było wezwanie do usunięcia naruszenia prawa przed wniesieniem skargi, bowiem zaskarżona czynność kwalifikuje się do czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (pismo z dnia 24 maja 2016 r., k. 83);

- organ wyjaśnił też, że sprecyzowanie trybu wyboru operatora z "otwarty" na "bezpośrednie udzielenie zamówienia" nie doszło do skutku, bowiem istnieje niedopuszczalność dokonywania takich zmian w trybie sprostowania treści zamieszonych w Dzienniku Urzędowym UE; nie było zatem publikowane ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy; pismo z dnia 1 lutego 2016 r. kierowane do Skarżącej Spółki opisywało jedynie przebieg postępowania w sprawie, natomiast kwestia zmiany trybu wyboru operatora była dyskutowana między Urzędem Marszałkowskim a Redakcją Dziennika Urzędowego UE (pismo z dnia 15 czerwca 2016 r., k. 92);

- Skarżąca Spółka wyjaśniła, że dokonywane przez Organizatora zmiany w ogłoszeniu z dnia 15 stycznia 2015 r. o trybie wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego stanowią naruszenie art. 23 ust. 4 pkt 2 u.p.t.z.; zachowała ona termin do wniesienia skargi, bowiem pismo z dnia 1 lutego 2016 r. otrzymała w dniu 5 lutego 2016 r.; nie było konieczne uprzednie wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, bowiem przepisy art. 59 ust. 1 i art. 60 ust. 1 u.p.t.z. stanowią samodzielną podstawę do wniesienia skargi w zakresie w nich wskazanym oraz są skorelowane z brzmieniem art. 5 ust. 7 rozporządzenia WE, w którym sformułowano wymaganie podjęcia środków celem zapewnienia szybkiej i skutecznej kontroli decyzji prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego. Tych regulacji przepis art. 52 p.p.s.a. nie może wykluczać.

Podczas rozprawy w dniu 22 września 2016 r.:

- pełnomocnik Skarżącej Spółki powtórzył stanowisko dotyczące braku przejrzystości realizowanej procedury zawarcia umowy w trybie bezprzetargowym, jak też wskazał na niedostępność treści zaskarżonej uchwały (nieaktywny link), brak informacji o zawarciu umowy PSC. Powtórzył, że o treści uchwały Spółka dowiedziała się dopiero z pisma z dnia 1 lutego 2016 r.;

- pełnomocnik organu wskazał, że zaskarżona uchwała nie jest czynnością zaskarżalną do sądu administracyjnego na podstawie art. 59 u.p.t.z.; faktu jej podjęcia, podstawy prawnej jak i treści nie można oddzielić od wcześniejszego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na wybór operatora. Oświadczył, że w dniu 22 lipca 2016 r. została zawarta umowa PSC. Odnośnie terminu opublikowania w BIP ogłoszenia o trybie zawarcia umowy wskazał, że ogłoszenie nastąpiło w dniu 21 stycznia 2015 r., zaś jego modyfikacja miała miejsce w dniu 26 stycznia 2015 r. W ocenie pełnomocnika organu, Spółka nie posiada legitymacji skargowej, bowiem nie uprawdopodobniła przesłanki szkody, jak wymaga tego ustawa. Nie zgodził się także z pozostałymi zarzutami dotyczącymi naruszenia swobód traktatowych i zasad postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem skargi w sprawie niniejszej jest uchwała Zarządu Województwa P. z dnia [...] czerwca 2015 r. zatytułowana "Uchwała w sprawie złożenia oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia Umowy Wspólników Spółki "P. R." sp. z o.o.". Z jej treści wynika, że: Województwo P. jako udziałowiec "P. R." Spółki z o.o. zawrze z A. R. P. S.A. oraz "P. R." Umowę Wspólników, która określi zasady objęcia przez Agencję udziałów w Spółce P. R. Z § 1 ust. 2 zaskarżonej uchwały wynika, że załącznikiem do niej jest projekt Umowy Wspólników.

W odpowiedzi na skargę oraz podczas rozprawy w dniu 22 września 2016 r. pełnomocnik organu oświadczył, że załącznikiem do zaskarżonej uchwały jest także projekt umowy między P. R. a Województwem P. o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich na lata 2017 – 2020 (tzw. umowy PSC). Umowa ta została zawarta w dniu 22 lipca 2016 r. tj. przed terminem wyznaczonym w Umowie Wspólników.

Zdaniem Sądu, tak jak sformułowano w skardze, dotyczy ona uchwały z dnia [...] czerwca 2016 r. i została złożona na podstawie i w trybie art. 59 – 61 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (w dacie podjęcia uchwały opublikowanej w Dz. U. z 2011 r. nr 5, poz. 13 ze zm., dalej jako u.p.t.z.).

Zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Stosownie zaś do treści art. 60 ust. 1 u.p.t.z. skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie.

Na podstawie powyższych regulacji w orzecznictwie sformułowano stanowisko, podzielane przez skład rozpoznający sprawę niniejszą, zgodnie z którym zaskarżeniu do sądu administracyjnego podlega czynność organizatora publicznego transportu zbiorowego, która ma związek z zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy uzewnętrznionym przez ogłoszenie w trybie art. 23 ust. 1 u.p.t.z. (vide wyrok z dnia 24 czerwca 2014 r., II GSK 596/13; z dnia 24 czerwca 2014 r., II GSK 598/13; z dnia 4 listopada 2015 r., II SA/Bd 992/15 oraz postanowienie z dnia 25 lipca 2016 r., II SA/Bk 247/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Oznacza to, że zaskarżeniu do sądu administracyjnego podlega nie każda czynność organizatora transportu zbiorowego związana z każdym ogłoszeniem o zamiarze wyłonienia operatora, ale czynność związana z ogłoszeniem zamiaru wyłonienia operatora w drodze bezpośredniego zawarcia umowy. Taka miała miejsce w sprawie niniejszej w postaci zaskarżonej uchwały.

Mając powyższe na uwadze konieczne jest zwrócenie uwagi na następujące fakty kluczowe dla poddania kontroli uchwały przez sąd administracyjny:

- Sąd w sprawie II SA/Bk 247/16, odrzucając skargę Spółki A. na czynność Zarządu Województwa P. podjętą w procedurze wyłaniania operatora na realizację usług publicznego transportu kolejowego w województwie p. (Sąd przyjął w tamtej sprawie, zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika organu, że była to czynność z dnia [...] stycznia 2015 r., podczas gdy w sprawie niniejszej pełnomocnik wskazał na datę [...] stycznia 2015 r., k. 110 verte) – ocenił, że Zarząd Województwa nie ogłosił o zamiarze wyłonienia operatora w trybie bezpośredniego zawarcia umowy, bowiem sporna czynność nie wskazywała jednoznacznie tego konkretnie trybu. Skład rozpoznający niniejszą sprawę podziela powyższą ocenę prawną, zaś na marginesie dodać należy, że postanowienie odrzucające skargę w sprawie II SA/Bk 247/16 jest prawomocne od dnia 7 października 2016 r.;

- bezspornym jest, że w dniu 22 lipca 2016 r. Zarząd Województwa zawarł tzw. umowę PSC ze Spółką P. R.;

- zawarcie umowy PSC poprzedziła próba dokonania zmiany ogłoszenia o wyborze operatora – poprzez wystąpienie do Redakcji Dziennika Urzędowego UE z prośbą o sprostowanie zamieszczonego już ogłoszenia i wskazanie w nim bezpośredniego (a nie otwartego, przetargowego) trybu zawarcia umowy jako trybu wyboru operatora (vide korespondencja organu z Redakcją Dz. Urz. UE, k. 51-53 verte);

- pełnomocnik organu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. wskazał, że faktu podjęcia zaskarżonej uchwały, jej podstawy prawnej oraz treści nie można oddzielić od wcześniejszego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na wybór operatora (k. 110 verte). Zauważyć przy tym i podkreślić należy, że pełnomocnik organu formułując takie oświadczenie miał świadomość, że występował o modyfikację ogłoszenia z trybu otwartego na bezpośredni, zaś ostatecznie zawarto umowę PSC z konkretnym operatorem bez przeprowadzenia przetargu tj. w trybie bezpośrednim;

- z akt sprawy nie wynika, by podjęto inną uchwałę niż zaskarżona, powiązaną z ogłoszeniem o zamiarze wyłonienia operatora (zakwestionowanym przez Sąd w sprawie II SA/Bk 247/16) lub inną uchwałę prowadzącą do zawarcia przez Zarząd Województwa umowy PSC, co nastąpiło w dniu 22 lipca 2016 r.

Przedstawione okoliczności uprawniają zatem do wniosku, że zaskarżona uchwała, której załącznikiem był projekt umowy PSC ze Spółką P. R. oraz po podjęciu której faktycznie zawarto umowę PSC z tą Spółką – stanowi w istocie czynność organizatora zawierającą oświadczenie jego woli o zamiarze zawarcia umowy PSC (nie o zawarciu umowy) w trybie bezpośrednim tj. ze Spółką P. R. Zaskarżona uchwała prowadziła do zawarcia umowy PSC w trybie bezpośrednim, mimo że z naruszeniem prawa nie ogłoszono o zamiarze zawarcia umowy w trybie bezpośrednim (uniemożliwiając Skarżącej Spółce kwestionowanie ogłoszenia). Co prawda błąd ten starano się naprawić w trybie sprostowania ogłoszenia w Dz. Urz. UE., jednakże nieskutecznie. Zaskarżona uchwała z dnia 27 czerwca 2015 r. jest zatem zaskarżalna do sądu administracyjnego na podstawie przepisów art. 59 – 61 u.p.t.z. jako podjęta w trybie art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Wbrew stanowisku pełnomocnika organu, zaskarżona uchwała nie jest tą samą czynnością co czynność ogłoszenia o wyborze operatora zakwestionowana w sprawie II SA/Bk 247/16. Przedmiot i data uchwały oraz ogłoszenia są inne. Nie występuje zatem przesłanka odrzucenia skargi z powodu res iudicata (art. 58 § 1 pkt 4 p.p.s.a.) powoływana w odpowiedzi na skargę.

Nie jest też zaskarżona uchwała, wbrew przekonaniu organu, oświadczeniem woli o zawarciu umowy PSC, bowiem takie oświadczenie złożone zostało dopiero w dniu 22 lipca 2016 r. Nie zachodzą zatem również podstawy do odrzucenia skargi z powodu braku właściwości sądu administracyjnego (art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem pełnomocnika organu, że Skarżąca Spółka nie dopełniła warunku uprzedniego wezwania organu do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 p.p.s.a.), co skutkuje odrzuceniem skargi. Za składem orzekającym w sprawie II SA/Bk 247/16 wskazać należy, że właściwość sądu administracyjnego do oceny legalności czynności organizatora podejmowanych w związku z ogłoszeniem zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy na wybór operatora usług w zakresie transportu kolejowego wynika nie z art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a., ale z przepisów szczególnych (art. 1 in fine w związku z art. 3 § 3 p.p.s.a.). Takim przepisem jest art. 59 ust. 1 u.p.t.z. przewidujący możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy oraz ust. 2 tego przepisu, zgodnie z którym w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy u.p.t.z. nie stanowią inaczej. Oznacza to, że w sprawach wskazanych w art. 59 – 61 u.p.t.z. sąd administracyjny jest właściwy, ale pierwszeństwo zastosowania ma ustawa o publicznym transporcie zbiorowym jako zawierająca normy szczególne. Zaś przepisy p.p.s.a. stosuje się, gdy przepisy u.p.t.z. nie stanowią inaczej. Ustawa szczególna nie zawiera wymogu wcześniejszego wezwania do usunięcia naruszenia prawa.

W tym miejscu powtórzyć można stanowisko zaprezentowane w sprawie II SA/Bk 247/16, że skoro termin trzydziestodniowy przewidziany w art. 60 ust. 1 u.p.t.z. biegnie od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie, to niemożliwe byłoby, aby w tym trzydziestodniowym terminie "zmieściło się" jeszcze wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, do którego organ powinien mieć możliwość odniesienia się. Zdaniem Sądu, redakcja art. 60 ust. 1 u.p.t.z. wyklucza wymóg poprzedzenia wniesienia skargi uprzednim wyczerpaniem środków zaskarżenia (w tym przypadku, wniesieniem wezwania do usunięcia naruszenia prawa). Jest to zatem sytuacja, gdy ustawa szczególna "stanowi inaczej" (art. 52 § 4 p.p.s.a.). Niezasadny zatem pozostawał zarzut organu o podstawie do odrzucenia skargi z powodu niewyczerpania środków zaskarżenia.

Wbrew przekonaniu organu, za zachowany należy uznać termin wniesienia skargi wynikający z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. Zaskarżona uchwała została podjęta w dniu [...] czerwca 2015 r. i zamieszczona w rejestrze uchwał Zarządu Województwa P. podjętych w czerwcu 2015 r. na stronie BIP Urzędu Marszałkowskiego Województwa P. (wydruk z dnia 27 kwietnia 2016 r., z którego jednak nie wynika, w jakim dokładnie dniu miało miejsce zamieszczenie informacji o tej konkretnej uchwale, zaś jedynie wynika, że w dniu 2 lipca 2015 r. miała miejsce modyfikacja rejestru, k. 47, 48). Jak wskazał na rozprawie przed Sądem pełnomocnik Skarżącej Spółki, link do spornej uchwały zamieszczony w rejestrze był nieaktywny. Kwestia nieaktywności linku, tym samym braku dostępu do treści uchwały, nie została zakwestionowana przez Stronę przeciwną. O podjęciu uchwały, jak dowodzi Skarżąca Spółka, dowiedziała się dopiero z pisma z dnia 1 lutego 2016 r. (k. 111). Istotnie, w piśmie tym (k. 49) znajduje się informacja o dacie zaskarżonej uchwały oraz jej treści, w tym o zawartym w niej zobowiązaniu Województwa do podpisania umowy PSC na okres 2017 – 2020. Pismo to zostało doręczone Skarżącej Spółce, według jej wskazania, w dniu 5 lutego 2016 r. (k. 5 i 105), zaś daty tej organ w żadnej ze swych wypowiedzi nie kwestionował.

Mając na uwadze, że opis zaskarżonej uchwały (tytuł) zawarty we wspomnianym rejestrze uchwał nie oddawał jej rzeczywistej treści oraz że link do tej uchwały był nieaktywny (co przyznał pełnomocnik organu podczas rozprawy), przyjąć należy dzień doręczenia Skarżącej Spółce pisma z dnia 1 lutego 2016 r. tj. dzień 5 lutego 2016 r. za datę, od której biegł trzydziestodniowy termin wymagany w art. 60 ust. 1 u.p.t.z. Termin ten upływał w poniedziałek 7 marca 2016 r., bowiem faktycznie ostatnim dniem terminu była niedziela 6 marca 2016 r., a więc dzień ustawowo wolny od pracy (art. 57 § 4 p.p.s.a.). Pełnomocnik Skarżącej Spółki złożył do akt dowód potwierdzenia nadania skargi w dniu 7 marca 2016 r. (k. 106 – 106 verte). W tych okolicznościach należało uznać, że skarga złożona została z zachowaniem terminu.

Ustalenie, że skarga spełnia wymagania formalne a sąd administracyjny jest właściwy do jej rozpoznania otwierało kolejny etap kontroli sądowej tj. ocenę legitymacji skargowej Spółki A.

Na podstawie art. 59 ust. 1 u.p.t.z. skarga przysługuje podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Trafnie zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę, że legitymacja ta ma charakter szczególny, bowiem opiera się na dwóch przesłankach: zainteresowaniu zawarciem umowy oraz groźbą powstania szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów. Zdaniem Sądu, legitymacja skargowa w sprawach skarżonych w trybie art. 59 – 61 u.p.t.z. została skonstruowana w sposób zawężający krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi, które muszą wykazać zarówno swoje zainteresowanie zawarciem umowy, jak i wykazać, że z powodu naruszenia przepisów unijnych lub ustawy o publicznym transporcie zbiorowym może powstać po ich stronie szkoda. Stanowisko wyżej zaprezentowane znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (vide postanowienie WSA w Lublinie z dnia 16 marca 2016 r., III SA/Lu 813/15, CBOSA). Nie wystarczy więc wykazanie samego zainteresowania zawarciem umowy lub samej groźby szkody, Skarżący musi wykazać spełnienie obydwu warunków.

Bezspornie Skarżąca Spółka spełniła warunek wykazania zainteresowania zawarciem umowy. Świadczy o tym prowadzona z Marszałkiem Województwa korespondencja (pismo gratulacyjne z dnia 29 grudnia 2014 r. oraz pisma informujące z dnia 27 lutego 2015 r. i czerwca 2016 r., k. 72 – 73), w której powołano także fakt wzięcia przez nią udziału w przetargu w 2012 r.

Nie został jednak spełniony warunek wniesienia skargi przez podmiot, któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, warunek ten należy uznać za spełniony, gdy podmiot skarżący wskaże lub wyjaśni na czym szkoda miałaby polegać oraz że jest ona w jakimś stopniu prawdopodobna. Właśnie element prawdopodobieństwa jest z punktu widzenia art. 59 ust. 1 u.p.t.z. istotny. W przepisie tym nie chodzi bowiem o możliwość zaskarżenia czynności organizatora przez każdego, kto mógłby być zainteresowany zawarciem umowy, ale o taki podmiot, na którego sytuację faktyczną lub prawną naruszenie prawa może wpłynąć w ten sposób, że prawdopodobnie grozi mu szkoda. Element prawdopodobieństwa wystąpienia szkody odróżnia sytuację podmiotu skarżącego od sytuacji każdego, kto jest tylko zainteresowany zawarciem umowy. Zgodzić się należy z WSA w Lublinie, że "nie jest wystarczające dla wykazania istnienia legitymacji skargowej powołanie się na potencjalną i hipotetyczną możliwość utraty zysków [...] na skutek niezawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, a zawarcie takiej umowy z konkurencyjnym podmiotem preferowanym przez organizatora"; niezbędne jest wykazanie "realnych i rzeczywistych możliwości wystąpienia" szkody (vide postanowienie w sprawie III SA/Lu 813/15). Oczywistym bowiem jest, że skutkiem zawarcia umowy jest korzyść podmiotu, a skutkiem niezawarcia – brak takiej korzyści. Dodać należy, że ponieważ szkoda nie została w tym przepisie zdefiniowana oraz nie wskazano, na czym ma ona polegać, uprawnione jest twierdzenie, iż nie chodzi wyłącznie o wystąpienie konkretnego uszczerbku czy utratę konkretnych korzyści. Szkoda w rozumieniu art. 59 ust. 1 u.p.t.z. nie musi zatem odpowiadać pojęciu szkody cywilnej rozumianej jako uszczerbek majątkowy. Chodzi o prawdopodobne wystąpienie takiego negatywnego oddziaływania na sytuację prawną i faktyczną podmiotu skarżącego, które może mieć (potencjalnie) wymiar ekonomiczny, dotkliwy dla tego podmiotu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się wystąpienie przesłanki "groźby powstania szkody" w sytuacji: gdy podmiot skarżący i jednocześnie zainteresowany zawarciem umowy na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego realizował już taką umowę (wcześniej zawartą), w trakcie której dochodzi do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie bezpośrednim i z innym podmiotem na okres następujący po okresie objętym dotychczasową umową z podmiotem skarżącym (wyrok z dnia 4 listopada 2015 r., II SA/Bd 992/15); gdy podmiot skarżący realizujący umowę wieloletnią kwestionuje ogłoszenie o zamiarze wyłonienia operatora na świadczenie usług w okresie objętym jeszcze trwającą umową (wyrok z dnia 24 czerwca 2014 r., II GSK 598/13); gdy podmiot skarżący rozpoczął przygotowania do udziału w przetargu, jednakże ogłoszono zamiar wyłonienia operatora w trybie przetargowym w terminie, w którym niemożliwe byłoby zachowanie przez skarżącego, realizującego dotychczasową umowę, okresu wypowiedzenia swoim pracownikom umowy o pracę (wyrok z dnia 24 czerwca 2014 r., II GSK 596/13).

W sprawie niniejszej żadna z powyżej przedstawionych sytuacji nie zaistniała, a groźba powstania szkody w rozumieniu wyżej wskazanym nie została przez Skarżącą Spółkę wykazana. Nie dowiodła ona bowiem, by aktualnie (a nie tylko w 2012 r.) czyniła realne przygotowania do zawarcia umowy w związku z ogłoszonym zamiarem jej zawarcia, by prowadziła stosowne negocjacje, by przygotowała aktualną propozycję (ofertę), z której wynikałyby warunki, na jakich mogłaby zawrzeć umowę na świadczenie usług. Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy świadczą jedynie o tym, że Skarżąca Spółka w 2012 r. brała udział w przetargu, przedstawiła ofertę najkorzystniejszą i wygrała przetarg, który jednak został unieważniony (k. 54 i następne), że sformułowała list gratulacyjny deklarując w nim obecne zainteresowanie zawarciem umowy (k. 74), że wyraziła zaniepokojenie działaniami Województwa dotyczącymi zamiaru zawarcia umowy o świadczenie usług z P. R. jako niezgodnymi z zasadą przejrzystości i konkurencyjności (k. 73-74). Zdaniem Sądu, powyższe okoliczności nie dowodzą groźby powstania szkody, a jedynie potwierdzają pierwszy element legitymacji – wykazanie zainteresowania zawarciem umowy. Oferta z 2012 r. nie może być bowiem uznana za aktualną obecnie, także brak jest dokumentów świadczących o podjęciu realnych starań w kierunku zawarcia umowy na lata 2017 - 2020. Jeśli zaś takich starań nie wykazano (nawet nie wskazano, a jedynie zadeklarowano zamiar zgłoszenia korzystniejszej oferty), to nie sposób przyjąć, że Spółce grozi powstanie szkody.

Na marginesie wskazać należy, że przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. stanowi o "groźbie szkody", podczas gdy w przepisie art. 5 ust. 7 rozporządzenia WE mowa jest o podmiocie, który "doznał szkody" lub "któremu grozi szkoda", a jest zainteresowany uzyskaniem danego zamówienia. Zdaniem Sądu, skoro w przypadku Skarżącej Spółki nie ma podstaw do przyjęcia, iż wystąpiła "groźba powstania szkody", to tym bardziej nie ma podstaw do przyjęcia, iż "doznała ona szkody". Tym samym Skarżąca nie wykazała swojej legitymacji procesowej co skutkowało oddaleniem skargi.

W ocenie Sądu, sam fakt niedojścia do zawarcia umowy z podmiotem zainteresowanym, liczącym na zysk ekonomiczny płynący z danej umowy, którą to okoliczność Skarżąca Spółka wskazywała jako uzasadnienie "groźby powstania szkody" w jej sytuacji, nie stanowi uprawdopodobnienia tej groźby. Każdy bowiem z potencjalnie zainteresowanych liczy na zysk z umowy, ale nie każdemu grozi szkoda w wypadku niedojścia do umowy. Jeśli potencjalnego zainteresowanego nie łączyła wcześniej z organizatorem żadna umowa o świadczenie usług (jak w sprawie niniejszej) dająca mu pozytywny efekt ekonomiczny, a nadto jeśli nie poniósł kosztów przygotowań do zawarcia umowy, to nie można mówić o jakimkolwiek prawdopodobieństwie powstania szkody. Nie może liczyć na zawarcie umowy ten, kto nie czyni realnych starań w kierunku jej zawarcia.

Nawet zatem jeśli organ – jak ustalono w sprawie II SA/Bk 247/16, a które to ustalenia i wnioski skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela, dopuścił się naruszenia prawa faktycznie nie publikując zaskarżalnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy o świadczenie usług w trybie bezpośrednim, to Sąd nie jest władny - przy braku legitymacji procesowej Skarżącego - do merytorycznego badania zarzutów skargi.

Z uwagi zatem na brak legitymacji skarga podlegała oddaleniu.

Mając to na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.