Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Protokolant Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi F. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Radnego Rady Miejskiej w Z. Ś. oddala skargę.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym [...] z dnia [...] r. na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( dalej w skrócie jako "u.s.g.") w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547) Wojewoda D. stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Rady Miejskiej w Z. Ś. – Pana F. G.(dalej także jako "Skarżący").

W uzasadnieniu organ nadzoru stwierdził, że Radny naruszył art. 24b ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stanowiący, że osoba wybrana na radnego nie może wykonywać pracy w ramach stosunku pracy w urzędzie gminy, w której uzyskała mandat, oraz wykonywać funkcji kierownika lub jego zastępcy w jednostce organizacyjnej tej gminy. Przed przystąpieniem do wykonywania mandatu osoba ta obowiązana jest złożyć wniosek o urlop bezpłatny w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników wyborów przez właściwy organ wyborczy.

Jak ustalił organ – Skarżący mocą umowy o pracę zawartą w dniu [...] r. został zatrudniony od dnia [...] r. w Z. Ośrodku Kultury na stanowisku [...]. W wyniku wyborów powszechnych do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw przeprowadzonych w dniu [...] r. został wybrany na Radnego Rady Miejskiej Z. Ś. Na sesji w dniu [...] r. Radny złożył ślubowanie. Jak wynika z uchwały Rady Miejskiej w Z. Ś. z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie przyjęcia statutu Z. Ośrodka Kultury szczegółową organizację Ośrodka określa regulamin organizacyjny nadany przez Dyrektora po zasięgnięciu opinii Burmistrza, organizacji związkowych i stowarzyszeń działających w kulturze (§ 10 ust. 3). W Ośrodku może być utworze stanowisko zastępcy dyrektora i inne stanowiska kierownicze, powierzenie tych stanowisk i odwołanie z nich dokonuje Dyrektor, po zasięgnięciu opinii burmistrza, o czym stanowi § 10 ust. 5. Dyrektor Ośrodka nie utworzyła formalnie stanowiska zastępcy dyrektora, ale jednocześnie w regulaminie organizacyjnym, akcie określającym szczegółową organizację Ośrodka, określiła charakter stanowiska [...] o statusie zastępcy dyrektora.

Właściwość stanowiska pracy [...] określa przede wszystkim akt kierownictwa wewnętrznego obowiązujący w Z. Ośrodku Kultury w § 2 ust. 2, § 4 ust. 3 i § 7 tiret pierwsze Regulaminu Organizacyjnego ZOK, stanowiącego załącznik do zarządzenia Dyrektora Z. Ośrodka Kultury z dnia [...] r. I tak w rozdziale II "Organizacja wewnętrzna" Regulaminu ZOK § 2 ust. 2 stanowi: "Dyrektor zarządza Ośrodkiem przy pomocy [...] w charakterze zastępcy dyrektora, którego powołuje i odwołuje dyrektor." W § 4 ust. 3 wskazano, że: "W razie nieobecności dyrektora jego obowiązki pełni [...] ". Z kolei w rozdziale II Regulaminu ZOK określono "Obowiązki pracowników na stanowiskach kierowniczych", w tym w § 6 wyłączne kompetencje dyrektora, zaś w § 7 właściwość [...], w którego tirecie pierwsze wpisano "zastępowanie dyrektora w czasie jego nieobecności".

Organ zauważył, że stricte czynności kierownicze [...] zostały uregulowane w § 7 Regulaminu ZOK, a do nich należy zastępowanie dyrektora w czasie jego nieobecności, zatwierdzanie operacji finansowych i gospodarczych w granicach udzielonego pełnomocnictwa, podejmowanie bieżących decyzji organizacyjnych. Charakter stanowiska [...] został określony w § 2 ust. 2 Regulaminu jako "zastępca dyrektora". Według Regulaminu każdy z pracowników otrzymywał szczegółowy zakres obowiązków, co nie zwalnia jednak z obowiązku znajomości aktu kierownictwa wewnętrznego w formie Regulaminu organizacyjnego wydanego przez Dyrektora Z. Ośrodka Kultury.

Opisany stan faktyczny podlega w przeświadczeniu organu nadzoru normom art. 24b ust. 1 i art. 24a ust. 2 ustawy, które należy zaliczyć do grupy przepisów antykorupcyjnych mających na celu wyeliminowanie ewentualnego konfliktu interesów osób pełniących funkcje publiczne. Oba przepisy wzajemnie się uzupełniają, zapobiegając temu samemu niebezpieczeństwu niepożądanego zbiegu mandatu radnego z pełnieniem funkcji kierowniczych w gminnych jednostkach organizacyjnych i ich zastępców, tyle że w sytuacji czasowo innej, bowiem art. 24a ust. 2 ustawy dotyczy radnego pełniącego taką funkcję w trakcie piastowania mandatu, zaś art. 24b ust. 1 ustawy dotyczy sytuacji, gdy w dacie wyborów samorządowych osoba wykonuje już jedną z tych funkcji.

Jak ustalono, pismem z dnia [...] r. Dyrektor ZOK udzieliła Radnemu upoważnienia do jej zastępowania podczas urlopu, a tym samym w momencie nieobecności dyrektora ZOK Radny pełnił powierzone mu obowiązki Dyrektora ZOK w charakterze zastępcy dyrektora ZOK, co skutkuje również naruszeniem art. 24a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Skutek połączenia obu funkcji nastąpił już w trakcie kadencji i wykonywania mandatu Radnego Rady Miejskiej w Z. Ś.

Dokonując wykładni wskazanych przepisów organ argumentował, że racjonalność ustawodawcy prowadzi do wniosku, że nawet tymczasowe i niesformalizowane pełnienie przez radnego powierzonych obowiązków kierownika gminnej jednostki organizacyjnej (jego zastępcy) objęte jest zakazem art. 24a ust. 2 ustawy. Ściśle związany z art. 24a ust. 2 ustawy art. 24b ust. 1 ustawy stanowi o zakazie wykonywania funkcji kierownika, zastępcy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej. Ratio legis art. 24b ust. 1 ustawy w kontekście art. 24a ust. 1 i ust. 2 ustawy dotyczy właśnie wykonania pełnionej funkcji kierowniczej, a zatem obejmuje osoby, których funkcja ma charakter m. in. zastępcy dyrektora takiej jednostki gminnej, pomimo braku formalnego zatrudnienia na stanowisku zastępcy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej. Użyty w art. 24b ust. 1 ustawy zwrot "wykonywanie funkcji kierownika lub jego zastępcy" należy rozumieć w kontekście ust. 2 art. 24a ustawy jako wykonywanie pełnionej funkcji. Dyspozycje art. 24a ust. 2 i art. 24b ust. 1 mają charakter prewencyjny, a więc mają zapobiec połączeniu przez radnego roli członka organu stanowiącego i jednoczesnej funkcji kierowniczej określonej przepisami prawa, a tym samym zapobiec podjęciu właśnie jakiejkolwiek czynności kierownika (jego zastępcy).

Reasumując, organ nadzoru stwierdził, że przed objęciem mandatu, będąc zatrudnionym na stanowisku [...], którego status prawny w świetle Regulaminu ZOK został określony jako "zastępca dyrektora", Radny winien był wystąpić z wnioskiem o urlop bezpłatny. Niezłożenie przez Radnego wniosku jest równoznaczne ze zrzeczeniem się mandatu (art. 24b ust. 5 ustawy). Wykonując mandat radnego Rady Miejskiej w Z. Ś., przyjmując powierzone mu na czas nieobecności obowiązki dyrektora (upoważnienie z [...] r.) i zajmując stanowisko o statusie zastępcy dyrektora, pełnił jednocześnie w czasie nieobecności Dyrektora funkcję zastępcy dyrektora Z. Ośrodka Kultury (§ 2 ust. 2 Regulaminu ZOK), co jest równoznaczne z naruszeniem art. 24a ust. 2 ustawy.

W końcowym fragmencie uzasadnienia wydanego zarządzenia zastępczego Wojewoda wskazał na przepis art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, który stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, tu: pełnienia funkcji zastępcy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej. Zgodnie z brzmieniem ust. 2 art. 190 Ordynacji wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Jeżeli właściwy organ nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 98a ust. 1 u.s.g.) W tym stanie rzeczy Wojewoda D. podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wezwał Radę Miejską w Z. Ś. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu Radnego F. G. w terminie 30 dni. Wezwanie do podjęcia uchwały wpłynęło do Urzędu Miejskiego w Z. Ś. w dniu [...] r. Po bezskutecznym upływie terminu określonego w art. 98a ust. 1, Wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydał zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym).

W skardze na zarządzenie zastępcze, uzupełnionej pismami procesowymi, Radny wniósł o uchylenie tego aktu, zarzucając rażące naruszenie prawa :

- materialnego tj. art. 24 b ust. 1 i 5 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2 ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, rad sejmików przez błędne przyjęcie, że miał obowiązek przed przystąpieniem do wykonywania mandatu złożyć wniosek o urlop bezpłatny w terminie ogłoszenia wyników wyborów przez właściwy organ wyborczy, a tym samym, że spełnione ustawowe przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu i nastąpiło naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykorzystaniem w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

- naruszenie art. 32 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przez Wojewodę D. takiej wykładni art. 24 b ust 1 ustawy o samorządzie gminnym, która narusza konstytucyjną zasadę równości obywateli wobec prawa.

- obrazę norm postępowania, tj. art. 7, art. 8 , art. 9 , i art. 107 § 3 oraz art. 156 § 1 pkt. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - kodeks postępowania administracyjnego poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, załatwienie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego, nie ustosunkowanie się do wszystkich dowodów przedłożonych przez Skarżącego i brak podania przyczyn, z powodu których argumentom Skarżącego odmówiono wiarygodności, prowadzenie postępowania w sposób, które spowodowało utratę zaufania do organów Państwa,

Na poparcie skargi, załączając także dokumentację, którą przedkładał organowi nadzoru w toku postępowania, Skarżący podniósł, że pomiędzy kwalifikacją zajmowanego przez niego stanowiska, ustaloną przez Wojewodę na gruncie Regulaminu Organizacyjnego ZOK, a postanowieniami umowy o pracę i szczegółowego zakresu czynności i obowiązków radnego, jako pracownika oraz faktycznej sytuacji zawodowej, zachodzi istotna rozbieżność a zatem istotne znaczenie miało ustalenie, czy Skarżący faktycznie sprawował funkcję zastępcy kierownika (wykonuje prawa i obowiązki przypisane tej funkcji), o czym mowa w skierowanym do organu nadzoru piśmie Ministerstwa [...]. Zdaniem Skarżącego Wojewoda nie dokonał koniecznych ustaleń w tym względzie ani analizy zebranego materiału dowodowego. Tymczasem, jak wywodził, pod względem formalno - prawnym nie jest zastępcą dyrektora Z. Ośrodka Kultury i nie wykonywał oraz nie wykonuje praw i obowiązków przypisanych tejże funkcji. Dla orzeczenia wygaśnięcia mandatu radnego Wojewoda dokonał kolizji norm prawnych wyższego i niższego rzędu. Skarżący nie zgodził się z dokonaną przez organ nadzoru oceną stanu faktycznego sprawy podnosząc, że nie został powołany żadnym aktem powołania czy też innym dokumentem, zgodnie z odpowiednimi aktami prawnymi wyższego rzędu w tym ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, Kodeksu Pracy i § 10 pkt 5 Statutu ZOK - jako zastępca dyrektora. Wola stron stosunku pracy ma pierwszeństwo przed automatycznym działaniem przepisów prawa pracy, zwłaszcza tych wewnątrzzakładowych. Na stanowisko zastępcy dyrektora ZOK jest konieczne formalnie powołanie. Zasady kierowania samorządową instytucją kulturalną reguluje ustawa z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2001 r. nr 13, poz. 123 z późn. zm.) i przepisy ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (j.t..: Dz. U. z 2002 r. nr 112, poz. 981), zgodnie z którymi dyrektor i zastępca dyrektora są zatrudniani w ramach aktu powołania. Czynności, które faktycznie wykonuje na mocy zawartej umowy o pracę mają charakter czynności pracownika merytorycznego - [...] - i zostały szczegółowo określone w zakresie czynności pracownika zgodnie z § 27 pkt 2 Regulaminu Organizacyjnego Z. Ośrodka Kultury, stanowiącym integralną część zawartej umowy o pracę, w którym to zakresie czynności Skarżący nie posiada zadania: "zastępca dyrektora", czy też "zastępowanie dyrektora w czasie jego nieobecności.

W ocenie Skarżącego nie ma większego znaczenia zapis w § 2 ust. 2 Regulaminu o treści "Dyrektor zarządza Ośrodkiem przy pomocy [...] w charakterze zastępcy dyrektora, którego powołuje i odwołuje dyrektor...)". Miałby on znaczenie, gdyby została spełniona przesłanka wynikająca z § 10 ust. 5 uchwały Rady Miejskiej (a więc aktu prawa miejscowego), ale nic takiego nie miało miejsca. Skoro jednak nie było faktycznego powołania - więc nie może być skutków prawnych tej decyzji w stosunku do skarżącego i czynienia mu zarzutu w przedmiocie nie wystąpienia o udzielenie urlopu.

Dalej argumentował, że Wojewoda w sposób powierzchowny i tendencyjny, wręcz stronniczy, z przekroczeniem swych uprawnień i z umyślnym pominięciem istotnych dowodów (m.in. aktów prawnych, dokumentów, oświadczeń, zeznań świadków, stanowiska Rady Miejskiej) dokonał pobieżnej analizy materiałów zgromadzonych w sprawie, bezpodstawnie przyjmując, że upoważnienie z dn. [...] r. zostało przez Skarżącego zaakceptowane. Skarżący przyznał, że była dyrektor ZOK przed pójściem na urlop (który miał trwać od [...] r. do [...] r.), skierowała do Skarżącego wymienione pismo, w treści którego było upoważnienie do wypełnienia wybranych z zakresu bhp i ppoż obowiązków dyrektora w czasie nieobecności, ale z zastrzeżeniem "nie wymagających decyzji dyrektora" (o czym mowa pkt 3 upoważnienia). Zgodnie z obowiązującymi zasadami, podpisem i oznaczeniem daty, Skarżący przyjął do wiadomości odbiór pisma od zwierzchnika, ustnie zaś odmówił zgody na wykonywanie czynności. Nie można każdego dokumentu wyłącznie podpisanego traktować, jako przyjęcie go do wykonania. Na upoważnieniu tym nie ma bowiem oświadczenia woli skarżącego w postaci zgody na wypełnianie zawartych w tym piśmie obowiązków. Ponadto z treści owego upoważnienia wynika, że nie jest to upoważnienie do zastępowania dyrektora, lecz wyłącznie do ewentualnego wypełnienia niektórych obowiązków przynależnych do zadań dyrektora ZOK, stanowiące, że skarżący nie może nawet podejmować czynności przypisanych funkcji dyrektora, czy też jego zastępcy (pkt 3 upoważnienia - "nie wymagających decyzji dyrektora"). Wojewoda dokonał nadinterpretacji użytego w piśmie słownictwa. Natomiast literalne zapisy są odpowiednio następujące: "upoważniam do wypełniania nw. obowiązków dyrektora", a więc do ewentualnego wypełnienia jakiś obowiązków, a nie zastępowania w czasie jej nieobecności. Zapis "wypełniania" nie jest tożsamy ze słowem "zastępowanie" i tu skarżący przytoczył rozumienie tych pojęć na gruncie słowników języka polskiego. W efekcie Skarżący ocenił to upoważnienie jako standardowe pismo mające na celu "zabezpieczenie" tej instytucji i pracowników. Jego odmowę potwierdza chociażby, uwiarygodnione dowodami oświadczenie byłej dyrektor ZOK. Wobec braku zgody Skarżącego, dyrektorka ZOK przychodziła do pracy i sama wykonywała swoje obowiązki m.in. udzielając wskazówek pracownikom, podpisując dokumenty służbowe, prowadząc spotkania i rozmowy służbowe. Aktualnie obecną dyrektorkę ZOK zastępuje referent ds. organizacyjnych i kadr. Okoliczności te potwierdziła na sesji Rady Miejskiej obecna dyrektor ZOK oświadczając, że skarżący nie wypełnia takich obowiązków, a we wcześniejszym okresie czasu nie wie, czy takie obowiązki wykonywał, bo jest dyrektorem od [...] r. a nadto Burmistrz oświadczył, że dyrektor Z. Ośrodka Kultury zgodnie z § 10 pkt 5 Statutu Ośrodka nie zwracała się do niego z prośbą o opinię w przedmiocie powołania swego zastępcy.

Zarzucając dalej obecnej dyrektor ZOK naruszanie jej własnych obowiązków, Skarżący wskazywał, że potwierdzeniem braku sprawowania funkcji zastępcy dyrektora jest także protokół z przeprowadzonej kontroli polityki kadrowej i skutków finansowych, w którym nie stwierdzono nieprawidłowości w polityce kadrowej.

Uzasadniając zarzut naruszenia cytowanej normy konstytucyjnej, statuującej zasadę równości obywateli wobec prawa - Skarżący odwołał się do opisania przypadków postępowań Wojewody, jako organu nadzorującego, wobec innych radnych Rady Miejskiej Z. Ś.

Konkludując podkreślił, że nie uchybił przepisom antykorupcyjnym, gdyż nie był powołany na stanowisko zastępcy dyrektora i nie wykonywał obowiązków przypisanych tej funkcji, nie pobierał z takiego tytułu żadnych apanaży, jak również nie posiadał żadnego dodatku funkcyjnego, nie korzystał z upoważnienia z dn. [...] r. w żadnym razie. Ponadto odmówił wypełniania czynności, o których w nim mowa.

Podkreślił także, że toczy się postępowanie karne przeciwko Wojewodzie D., Burmistrzowi Z. oraz Dyrektor ZOK. Generalnie sprawę utraty mandatu radnego Skarżący upatruje jako element walki politycznej, bowiem w wypełnianiu mandatu cechuje się rzetelnością, zasadniczymi poglądami, dbałością o środki publiczne, a w szczególności ich wydawaniem pod względem rzeczowym, gospodarczym i celowym, a gdy tak nie jest, wyraża zdecydowany temu sprzeciw m.in. składając interpelacje i zapytania np. w aspekcie wydatkowania przez Ośrodek środków finansowych.

W odpowiedzi organ nadzoru wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko, argumentując dodatkowo, że organ nadzoru nie twierdził, że formalnie skarżący został powołany na funkcję zastępcy dyrektora. W ramach przyznanych kompetencji nadzorczych zbadano, czy zostały naruszone przepisy z art. 24a ust. 2 i art. 24 b ust. 1 u.s.g., w których ustawodawca użył słów: "pełnić i "wykonywać". Dla pełnienia, wykonywania funkcji zastępcy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej nie jest konieczne formalne powołanie na to stanowisko. W zawartych w załączonej przez Radnego dokumentacji - pismach byłego dyrektora Ośrodka - brak jest jakiegokolwiek odniesienia się osoby, która ustanowiła Regulamin Organizacyjny ZOK tj. do postanowień § 2 ust. 2, § 4 ust. 3, § 6, a w nich właśnie określono status stanowiska [...] w charakterze zastępcy dyrektora i przypisano temu stanowisku zastępowanie podczas nieobecności. Nadto dla organu nadzoru konsekwencją tych postanowień Regulaminu było właśnie udzielenie przez byłego dyrektora Ośrodka – w ramach posiadanych prerogatyw - upoważnienia do wypełniania jej obowiązków podczas nieobecności właśnie osobie zatrudnionej na tym stanowisku pracy.

W ocenie organu nadzoru dla pełnienia funkcji zastępcy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej nie było konieczne ustalenie konkretnej czynności, bowiem sytuacja tego wymagająca mogła nie zaistnieć w okresie nieobecności dyrektora Ośrodka. Dla pełnienia funkcji zastępcy kierownika istotna była nieobecność kierownika w świetle upoważnienia, na którym brak było adnotacji o odmowie jego przyjęcia do wiadomości. Jak wynika z oświadczenia byłej dyrektor Ośrodka, wobec formalnego nieutworzenia stanowiska swojego zastępcy określiła w tym charakterze stanowisko [...], przypisała wyłącznie temu kierowniczemu stanowisku pracy wypełnienie obowiązków w razie jego nieobecności co potwierdza, że wraz z przyjęciem przez Radnego upoważnienia, sytuacja ta stanowiła wypełnienie dyspozycji art. 24a ust. 2 Wobec faktu, że zatrudnienie w charakterze zastępcy dyrektora gminnej jednostki organizacyjnej nastąpiło przed objęciem mandatu radnego zastosowano również dyspozycję art. 24 b ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP wskazano, że Radny uczestniczył w postępowaniu wyjaśniającym z prawem wglądu do akt, których uwierzytelnione kopie na jego żądanie zostały mu przesłane. Na żadnym etapie postępowania i w żaden sposób Radny nie został poddany jakiejkolwiek dyskryminacji. Przepis art. 98a ust. 1 i ust. 2 ustawy nie przyznaje, przy podejmowaniu decyzji o wydaniu wezwania do podjęcia uchwały i zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, uwzględniania przesłanki oceny wykonywania mandatu radnego.

W zakresie zarzutu naruszenia norm kodeksu postępowania administracyjnego organ nadzoru zauważył, że w przedmiotowej sprawie przepisy te nie mają w ogóle zastosowania. Postępowanie prowadzone wobec radnego w trybie nadzoru nad działalnością gminną nie jest bowiem postępowaniem administracyjnym, w wyniku którego wydawana jest indywidualna decyzja, a zatem stwierdzone naruszenie prawa nie może pokrywać się z nieważnością w rozumieniu art. 156 § 1 k.p.a. Katalog zakresu obowiązywania k.p.a. został unormowany w jego art. 1, a przepis art. 98a ustawy nie zawiera żadnego odesłania do stosowania do przepisów Kodeksu. Organ nadzoru działając na podstawie i w granicach przepisów prawa nie ma kompetencji do badania stosunków pracowniczych, a także dokonywania oceny pracy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej czy jej pracownika. Unormowania art. 24a ust. 2 i art. 24b ustawy nie różnicują czy pełnienie, wykonywanie funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej lub jego zastępcy, było jednorazowe czy periodyczne. W ocenie organu nadzoru celowo zabezpieczono instytucję na wypadek nieobecności dyrektora i określono właśnie w Regulaminie ZOK, że stanowisko [...] ma charakter zastępcy dyrektora (§ 2 ust. 2 Regulaminu) pełniącego obowiązki dyrektora w razie jego nieobecności (§ 4 ust. 3 Regulaminu). W przedmiotowej sprawie stanowisko to zajmuje osoba piastująca jednocześnie mandat Radnego Rady Miejskiej w Z. Ś.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej w skrócie jako "p.p.s.a."

Zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym., rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Według art. 98a ust. 3 u.s.g., przepis art. 98 stosuje się odpowiednio do zarządzenia zastępczego, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie gminnym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia aktu nadzoru powinno być istotne naruszenie prawa. Akty te są natomiast zgodne z prawem, jeżeli są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanym zarządzeniu zastępczym nie występują wady i uchybienia zarzucane w skardze. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a powoływanej wyżej Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. W przypadku niewywiązywania się ze wspomnianego obowiązku przez organ stanowiący, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

W rozpoznawanej sprawie wygaśnięcie mandatu radnego nastąpiło w trybie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wskutek stwierdzenia przez organ nadzoru naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, w tym przypadku art. 24b ust. 1 oraz art. 24a ust. 2 ustawy samorządzie gminnym.

Stosownie do brzmienia art. 24a. ust. 2. u.s.g. radny nie może pełnić funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej oraz jego zastępcy. Według zaś treści art. 24b ust. 1 u.s.g. osoba wybrana na radnego nie może wykonywać pracy w ramach stosunku pracy w urzędzie gminy, w której uzyskała mandat, oraz wykonywać funkcji kierownika lub jego zastępcy w jednostce organizacyjnej tej gminy. Przed przystąpieniem do wykonywania mandatu osoba ta obowiązana jest złożyć wniosek o urlop bezpłatny w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników wyborów przez właściwy organ wyborczy.

Omawiane przepisy nie wprowadzają ograniczeń by wyrażony w nich zakaz dotyczył ściśle określonej podstawy prawnej pełnienia, tudzież wykonywania funkcji, tym samym nie ma znaczenia prawnego charakter, rodzaj nawiązania stosunków prawnych, w ramach których powierzane bądź wykonywane są funkcje kierownicze. Wynika to przede wszystkim z redakcji tych przepisów. "Wykonywać" w świetle znaczenia w języku powszechnym (Słownik Języka Polskiego) oznacza tyle co wprowadzać w czyn, uczynić, urzeczywistnić, zrealizować, spełnić. Z kolei wyraz "funkcja" – prace, obowiązki, które ktoś ma wykonać, stanowisko. Nadto zgodnie podkreśla się w judykaturze oraz doktrynie (por. komentarz do cytowanych artykułów - A.Szewc w: "Samorząd Gminny. Komentarz." Dom Wydawniczy ABC.), że ratio legis zakazów sformułowanych we wskazanych przepisach jest zapobieganie kolizji między obowiązkami radnego jako członka organu stanowiącego gminy oraz jako pracownika podległego organom tej gminy, co odnosi się także do osób, które w jednostce organizacyjnej gminy, w której uzyskały mandat, pełnią funkcję kierownika lub jego zastępcy.

Jak wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 17 stycznia 2005 r. sygn. II OSK 61/05 - "Przepis art. 24b ust. 1 u.s.g. zmierza do uniknięcia sytuacji, w której ta sama osoba byłaby członkiem organu stanowiącego gminy (rady) i jednocześnie wykonywałaby czynności (pełniłaby funkcje) należące do sfery wykonawczej gminy. Kolizyjność tych dwóch sfer jest oczywista, powołany przepis (jak i inne tzw. przepisy antykorupcyjne dotyczące radnych, np. art. 24a, art. 24e, art. 24f ustawy o samorządzie gminnym) ma uniemożliwić lub w znacznym stopniu zapobiec powstaniu powiązań mogących wzbudzać bardziej lub mniej uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia podejrzenia o charakterze korupcyjnym. Zakaz pełnienia przez radnych ustawowo określonych funkcji i stanowisk jest uzasadniony nie tylko względami etycznymi, jest on również środkiem gwarantującym utrzymywanie przez osoby wykonujące mandat radnego zaufania wyborców."

Konsekwencją zakazu łączenia mandatu z zatrudnieniem w urzędzie gminy, bądź z pełnieniem funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej i jego zastępcy, jest zobowiązanie radnego do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie urlopu bezpłatnego na okres sprawowania mandatu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników wyborów. Unormowania ustawy o samorządzie gminnym nie przewidują tej mierze żadnych odstępstw. Naruszenie wskazanego w art. 24b zakazu obwarowane zostało sankcją wprost wyrażoną w art. 24b ust. 5, albowiem nie złożenie wniosku w wymaganym terminie jest równoznaczne ze zrzeczeniem się mandatu radnego.

Wbrew twierdzeniom skargi, nie można podzielić zapatrywania, że zaistniały w sprawie stan faktyczny został ustalony wadliwie przez organ nadzoru, z obrazą norm proceduralnych, a Skarżący nie pełnił funkcji zastępcy dyrektora, wobec czego nie uchybił opisanym normą art. 24a ust.2 i art. 24b ust.1 zakazom.

Ustalenia faktyczne poczynione w tej materii przez organ nadzoru są kompletne a dokonana ocena prawna prawidłowa. Należy na tym tle wskazać, co wyraził NSA w wyroku o sygnaturze II OSK 107/10 z dnia 30 marca 2010 r., że "zakres obowiązywania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących ogólne postępowanie administracyjne, do których należy zaliczyć art. 7 i art. 77 § 1, jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Art. 98a ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym nie odsyła do stosowania przepisów art. 7, 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, a zatem nie można zarzucić ich naruszenia przy wydaniu zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 powołanej ustawy o samorządzie gminnym."

Art. 91 ust. 5 u.s.g. nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, nie może zatem być stosowany wprost, lecz z uwzględnieniem specyfiki postępowania nadzorczego, którego celem nie jest załatwienie indywidualnej sprawy decyzją administracyjną. Wobec tego art. 156 k.p.a. nie może być stosowany bezpośrednio do zarządzeń zastępczych wojewody. Odpowiednie stosowanie k.p.a. należy bardziej odnieść do ogólnych zasad, reguł postępowania, w szczególności zachowania gwarancji procesowych strony postępowania, a te nie zostały naruszone w rozpatrywanym przypadku. Skarżącemu bowiem zapewniono czynny udział, jak wynika bezsprzecznie z akt administracyjnych sprawy. Organ nadzoru przeprowadził wyczerpujące postępowanie celem wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, mających znaczenie prawotwórcze.

W szczególności, jak ustalono, przed objęciem mandatu radnego Skarżący zawarł umowę o pracę na czas nieokreślony - na stanowisku [...] ( § 1 umowy) w gminnej jednostce organizacyjnej jaką jest Z. Ośrodek Kultury. Szczegółowy zakres czynności i obowiązków stanowi integralną część tej umowy (§ 4). Pod postanowieniami umowy Skarżący złożył pisemne oświadczenie, że przyjmuje do wiadomości treść zakresu swych czynności i obowiązków oraz treść obowiązującego u pracodawcy regulaminu pracy. Zatem z ustalającym organizację i porządek czasu pracy oraz związane z tym prawa i obowiązki pracodawcy i pracowników regulaminem pracy, tj. Regulaminem Organizacyjnym ZOK, Skarżący został zaznajomiony przed podjęciem zatrudnienia. Znał jego treść i nie może zasłaniać się niewiedzą w tej materii co do zakresu swych czynności oraz ich charakteru. Regulamin organizacyjny, jako regulamin pracy, jest wewnątrzzakładowym aktem, należącym do źródeł prawa pracy (art. 9 § 1 kodeksu pracy). Konkretyzuje on prawa i obowiązki stron stosunku pracy w zakresie organizacji i porządku pracy. Z brzmienia § 2 ust.2 Regulaminu Organizacyjnego ZOK wynika (w rozdziale II "Organizacja wewnętrzna"), że dyrektor zarządza Ośrodkiem przy pomocy [...] o charakterze zastępcy dyrektora, którego powołuje i odwołuje dyrektor (podkreślenie Sądu). Koresponduje z tym przepisem § 4 ust. 3, w którym zapisano, że w razie nieobecności dyrektora jego obowiązki pełni [...]. Dopełnieniem tej wewnętrznej normy jest § 7, który stanowi, że do właściwości [...] należy między innymi zastępowanie dyrektora w czasie jego nieobecności. Pracodawca wobec tego sam – wedle swej woli oraz uprawnień - sprecyzował charakter pełnionego przez Radnego stanowiska jako mającego status zastępcy kierownika. Trafnie organ nadzoru uznał, że wypełnia to dyspozycję art. 24b ust. 1 u.s.g. Kontekst znaczeniowy pojęcia "charakter" obejmuje zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (Słownik Języka Polskiego). Temu stanowisku ewidentnie pracodawca przypisał funkcje swego zastępcy, czego kolejnym wyrazem było zastępstwo na mocy udzielonego Skarżącemu w dacie [...] r. upoważnienia przez dyrektora Ośrodka, na czas jego urlopu, co również wypełniło dyspozycję przepisu art. 24a ust. 2 u.s.g. Zakres upoważnienia, jak wnikliwie przedstawił organ nadzoru, którego ocenę Sąd podziela, nie może budzić wątpliwości, że faktycznie miało miejsce zlecenie zastępstwa przez powierzenie Skarżącemu określonych czynności pełnionych przez dyrektora.

Nie można przy tym zaaprobować wywodów Skarżącego, jakoby rzeczone upoważnienie przyjął wyłącznie do wiadomości, swym podpisem przecież zaakceptował taki stan rzeczy, jaki został objęty treścią przedmiotowego upoważnienia, a wyjaśnienie, że wyraził w formie ustnej brak zgody na wykonywanie czynności, o których mowa w tym upoważnieniu, słusznie organ nadzoru ocenił jako niemiarodajne. Nie istniały przecież przeszkody prawne tudzież faktyczne by wyrazić swój sprzeciw, czy brak zgody, wnieść zastrzeżenia - tak samo w formie pisemnej. Złożenie podpisu pod dokumentem stanowi wyrażenie oświadczenia wiedzy i woli co do treści dokumentu przez składającego podpis.

Odnosząc się do twierdzeń skargi wypada jeszcze raz podkreślić, że na tle przepisów art. 24a ust. 2 i art. 24b ust.1 ustawy o samorządzie gminnym bez znaczenia pozostaje, na jakiej podstawie prawnej doszło do sprawowania funkcji zastępcy kierownika w gminnej jednostce organizacyjnej, tak jak i nie ma znaczenia prawnego, czy wiąże się ona z dodatkowym uposażeniem oraz jaki konkretnie zakres czynności obejmuje, a także, czy pełnienie tej funkcji miało charakter stały, czy tylko czasowy. W tym świetle bezskuteczne jest powoływanie się na fakt, że formalnie nie miało miejsce wydanie aktu powołania na zastępcę dyrektora wbrew postanowieniu § 2 Regulaminu oraz że, jak sformułowano w skardze odnośnie upoważnienia, dotyczyło ono, cyt.: "ewentualnego wypełnienia niektórych obowiązków zastępcy dyrektora". Bez wpływu również na ocenę tej sytuacji – w kontekście brzmienia powołanych przepisów antykorupcyjnych - mają okoliczności, czy i z jakich przyczyn doszło do naruszenia lub obejścia nadanego uchwałą Rady Gminy Statutu ZOK, który w związku z art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (j.t. Dz. U. Nr 13 z 2001 r., poz. 123 ze zm.) w § 10 ust. 5 przewiduje utworzenie stanowiska zastępcy dyrektora i innych stanowisk kierowniczych oraz powierzanie ich i odwoływanie przez dyrektora Ośrodka, po zasięgnięciu opinii Burmistrza. Podobnie, nie może przesądzać okoliczność, że po powołaniu od [...] r. nowego dyrektora Ośrodka zleca się faktycznie zastępstwo innej osobie skoro naruszenie przepisu art. 24b ust. 1 miało miejsce w chwili objęcia mandatu. Powoływany przez Skarżącego protokół z kontroli polityki kadrowej potwierdza, że taki stan w zakresie zatrudnienia, w tym wskazania osoby [...] jako pełniącej funkcję zastępcy dyrektora, był aprobowany ze strony organu wykonawczego Gminy.

Skarżący zatem, z chwilą wybrania go radnym, podlegał przepisom art. 24b ustawy o samorządzie gminnym i tym samym obowiązany był złożyć wniosek o urlop bezpłatny, czego nie dopełnił.

Sąd nie dopatrzył się przekroczenia uprawnień przez organ nadzoru, który działał zgodnie z prawem. Za niezasadny Sąd uznał również zarzut podniesiony w skardze, w aspekcie naruszenia normy konstytucyjnej z art. 32 Konstytucji RP. O naruszeniu zasady równości wobec prawa i zakazu dyskryminacji można stwierdzać przede wszystkim tylko w warunkach istnienia tej samej lub podobnej sytuacji faktycznej – z punktu widzenia stosowanej normy prawnej. Nie dochodzi do dyskryminacji, gdy podmioty cechuje odmienność sytuacji faktycznej, w jakiej się znajdują. Tymczasem Sąd nie może odnieść się do przypadków innych radnych, ponieważ w rozpatrywanej sprawie zaskarżone zarządzenie zastępcze nie zostało wydane wobec wymienionych w skardze radnych, zaskarżony akt ich nie dotyczy, nie byli oni stronami przedmiotowego postępowania, wobec czego wskazany zarzut skargi nie poddaje się w ogóle kontroli Sądu.

Opisywane w skardze powody zainicjowania postępowania nadzorczego, tzn. aktualne motywy działania pracodawcy oraz wszczęcie postępowania karnego nie legły u podstaw prawnych zaskarżonego aktu, jak wynika z jego uzasadnienia oraz lektury akt. Z tych względów nie mogły być też przedmiotem rozważań Sądu, który ocenia legalność zaskarżonego orzeczenia na podstawie akt sprawy, po myśli art. 133 p.p.s.a.

Z powyższych przyczyn, Sąd na mocy art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł jak w sentencji, oddalając skargę.