Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2018r. sprawy ze skargi Ogólnopolskiego Stowarzyszenia "P" z siedzibą w R. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 maja 2018r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Ogólnopolskiego Stowarzyszenia "P" z siedzibą w R. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z dnia 23 maja 2018r. znak: [...] Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Ogólnopolskie Stowarzyszenie "P" od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Skarżysku-Kamiennej z dnia 19 grudnia 2017r. znak: [...] umarzającej postępowanie administracyjne w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej Spółki "P4" Polska położonej przy ul. Rajdowej w S. poprzez montaż dodatkowych anten, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, że – jak wynika z akt sprawy organu I instancji – w dniu 21 października 2014r. zostały przeprowadzone oględziny na działce przy ul. Rajdowej, w trakcie których stwierdzono, że znajdująca się na przedmiotowej działce stacja bazowa telefonii komórkowej wykonana została jako wieża konstrukcji stalowej, kratownicowej, z umieszczonymi na niej urządzeniami antenowymi. Wieża posadowiona została na fundamencie żelbetowym. Wysokość wieży to około 54m. Na jednej z trzech ścian wieży zamontowana została drabina włazowa oraz trasa kablowa. Na najwyższym segmencie wieży zamontowano trzy zespoły anten sektorowych (po trzy anteny w każdym zespole), jedna antena radiowa oraz urządzenia sterujące do powyższych anten. Uczestniczący w oględzinach przedstawiciel spółki P. oświadczył, że istniejąca legalnie od 2012r. stacja bazowa została zmodernizowana w 2014r. poprzez zamontowanie na wieży kratowej dodatkowych 6 anten sektorowych z modułami sterującymi o wysokości poniżej 3m. Montaż anten został poprzedzony stosownymi analizami oddziaływania na środowisko. Dodatkowo dokonano kwalifikacji wstępnej czy wymagana jest decyzja o oddziaływaniu na środowisko, a następnie zgodnie z art. 152 ustawy Prawo ochrony środowiska dokonano zgłoszenia do Starosty Skarżyskiego.

Organ odwoławczy podał, że z dokonanych ustaleń organu I instancji wynika, iż stacja bazowa zlokalizowana na działce o Nr ewid. [...] została wybudowana w oparciu o decyzję Starosty S. z dnia 28 grudnia 2011r. znak: [...] udzielającej P. sp. pozwolenia na budowę stacji bazowej SKA 3306A telefonii komórkowej, w skład której wchodzi typowa wieża konstrukcji stalowej BOT-E1/54 o łącznej wysokości 55,45 m n.p.t., urządzenia zasilające, sterujące, trzy anteny sektorowe, cztery anteny radiowe i instalacja elektryczna. PINB decyzją z dnia 20 grudnia 2012r. udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej stacji.

W toku prowadzonych czynności wyjaśniających organ I instancji uzyskał także stanowisko Starosty S. zawarte w piśmie z dnia 26 listopada 2014r., znak: [...] dotyczące kwalifikacji przedmiotowej stacji bazowej w świetle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a także stanowisko Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska (pismo z dnia 26 listopada 2014r. znak: [...]), dotyczące kwalifikacji przedmiotowej stacji bazowej w świetle przepisów ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Następnie organ I instancji decyzją z dnia 28 stycznia 2015r. znak: [...] umorzył postępowanie w przedmiocie samowolnej rozbudowy stacji bazowej. Organ odwoławczy decyzją z dnia 13 marca 2015r. znak: [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Decyzja ta została zaskarżona do WSA w Kielcach, który wyrokiem z dnia

2 czerwca 2015r., sygn. akt II SA/Ke 338/15, oddalił skargę. Jednakże w wyniku złożenia skargi kasacyjnej przez Ogólnopolskie Stowarzyszenie wyrok ten został uchylony wyrokiem NSA z dnia 11 maja 2017r., sygn. akt: II OSK 2295/15, jak również uchylono decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 13 marca 2015r. i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojego orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu organy orzekające, jak również sąd pierwszoinstancyjny, niewłaściwie przyjęły kwalifikację prawną robót budowlanych wykonanych przez inwestora polegających na montażu na stalowej kratowej wieży o wysokości ok. 54m, posadowionej na żelbetowym fundamencie, dodatkowych - poza istniejącymi - 6 anten sektorowych z modułami sterującymi. Zakwalifikowanie robót budowlanych jako instalowanie anten konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. Natomiast mająca miejsce zmiana parametrów obiektu winna być zakwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym. W dalszej części swoich wywodów NSA stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie należy ustalić czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu lub też emitowania przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie wymaga pozwolenia na budowę lub zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie można umorzyć.

W związku z powyższym organ I instancji postanowieniem z 7 sierpnia 2017r., wydanym na podstawie art. 81 c ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, wezwał Sp. z o.o. do przedłożenia w terminie do dnia 31 października 2017r. analizy przedmiotowej instalacji stacji bazowej pod względem oddziaływania na środowisko, wraz z określeniem poziomów mocy pól elektromagnetycznych. Na skutek tego Sp. z o.o. przedłożyła opracowania pt. "Analiza instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P4 pod względem oddziaływania na środowisko SKA 3306A".

W wyniku analizy uzupełnionego materiału dowodowego organ I instancji wydał powołaną na wstępie decyzję z dnia 19 grudnia 2017r., którą umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej spółki. Od decyzji tej odwołanie złożyło Ogólnopolskie Stowarzyszenie podnosząc m.in., że organ I instancji nie wykonał zaleceń Sądu. Odniesiono się także do wymogów formalnych związanych z przebudową (dokonanej w warunkach samowoli, jak i z dopełnieniem czynności formalno - prawnych).

W toku postępowania odwoławczego Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zwrócił się pismem z dnia 20 marca 2018r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska o wyrażenie stanowiska dotyczącego kwalifikacji w/w stacji bazowej w zakresie przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko na skutek zwiększonej przez operatora liczby anten na wieży. Na powyższe zapytanie organ odwoławczy uzyskał odpowiedź z dnia 19 kwietnia 2018r., z której wynika, że przedmiotowa stacja bazowa w przedstawionej konfiguracji nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r.

Dokonując oceny zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, że zasadnie w świetle art. 105 § 1 kpa organ I instancji orzekł o umorzeniu jako bezprzedmiotowego postępowania administracyjnego. Organ wskazał, że sama stacja bazowa powstała na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia 28 grudnia 2011r. i została oddana do użytkowania na podstawie decyzji PINB z dnia 20 grudnia 2012r. Wówczas zamontowane na wieży były trzy anteny sektorowe i jedna radiowa. W 2014r. zamontowano sześć dodatkowych anten sektorowych. Zdaniem organu odwoławczego zasadniczą kwestią w przedmiotowej sprawie jest dokonanie kwalifikacji przeprowadzonych robót budowlanych. Pierwotnie organy nadzoru budowlanego zakwalifikowały wykonane roboty jako polegające na zainstalowaniu urządzeń w postaci anten, konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym - istniejącej stalowej wieży antenowej, które to roboty w myśl art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej, co poskutkowało wydaniem decyzji umarzającej postępowanie. Inne stanowisko w tej kwestii zaprezentował NSA w wyroku z dnia 11 maja 2017r., sygn. akt II OSK 2295/15, zobowiązując organy nadzoru budowlanego do ustalenia czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w związku z tym, iż wskazania sądu wiążą ograny rozstrzygające w sprawie, organ I instancji zobowiązany był do uzupełnienia materiału dowodowego i wyjaśnienia kwestii wskazanych przez NSA. Natomiast analiza przedłożonych przez inwestora opracowań w 2017r. wykazała, że pomimo zainstalowania na stacji bazowej dodatkowych 6 anten sektorowych z modułami sterującymi o wysokości poniżej 3m, zarówno przed, jak i po modernizacji przeprowadzonej w 2014r. obszary pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od 0,1 W/m2, a więc mogących oddziaływać biologicznie na ludzi, będzie występować wyłącznie w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludzi.

Analizując przedmiotową sprawę organ II instancji stwierdził, że zainstalowanie dodatkowych anten na obiekcie budowlanym jakim jest wieża bazowa zmieniło dotychczasowe parametry oddziaływania stacji, niemniej jednak zmiany te nie oddziaływują na ludzi (występują w przestrzeni niedostępnej dla ludzi).

W związku z tym przeprowadzone w 2014r. prace związane z zamontowaniem dodatkowych anten należało zakwalifikować jako roboty budowlane polegające na przebudowie istniejącego obiektu jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Wykonane roboty budowlane nie spowodowały zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, a tym samym mieszczą się w definicji "przebudowy".

Dalej organ wyjaśnił, że z treści art. 29 ust. 2 Prawa budowanego nie wynika aby ustawodawca zwolnił inwestora z obowiązku uzyskania pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie stacji bazowej telefonii komórkowej, sprowadzających się do zainstalowania dodatkowych anten. Tym samym należy stwierdzić, że przed wykonaniem w 2014r. robót budowlanych inwestor powinien uzyskać pozwolenie na budowę. W związku z tym, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z budową obiektu budowlanego, a jedynie z wykonanymi robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie, organy nadzoru budowlanego zobowiązane były do zbadania sprawy pod kątem zastosowania art. 50-51 Prawa budowlanego, który stanowi, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust.1 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Jednakże, ponieważ roboty w tym wypadku zostały zakończone, brak jest podstaw do wstrzymania robót w trybie art. 50 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji zastosowanie znajduje art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, który stanowi, że przepisy ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 art. 51 Prawa budowlanego stosuje się odpowiednio jeśli roboty budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego.

W związku z powyższym organ I instancji zobowiązany był przeanalizować przedmiotową sprawę pod kątem nakazania określonych czynności lub robót,

o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego, tj.: nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego (pkt 1) albo nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt 2).

Przedłożona przez inwestora "Analiza instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P4 pod względem oddziaływania na środowisko SKA 3306A" nie wykazała aby zainstalowanie dodatkowych anten spowodowało zagrożenie bezpieczeństwa ludzi. Z zebranego materiału dowodowego w toku przeprowadzanych czynności wyjaśniających ustalono również, że przebywanie na całym obszarze wokół stacji bazowej pod względem ochrony przed promieniowaniem elektromagnetycznym jest dozwolone i nie podlega ograniczeniu, a zmiana jest nieistotna i zgodnie z przeprowadzonymi pomiarami nie powoduje zwiększenia wartości natężenia PEM w miejscach dostępnych dla ludności powyżej 1/2 wartości dopuszczalnej, a także że przedmiotowa instalacja nie jest kwalifikowana jako przedsięwzięcie mogące zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co jednoznacznie potwierdza WIOŚ w swoim piśmie z dnia 19 kwietnia 2018r. W tej sytuacji nie zachodzą żadne przesłanki wynikające z obowiązujących przepisów, obligujące inwestora do likwidacji zamontowanych anten w 2014r. na przedmiotowej stacji bazowej, jak również nie ma podstaw do nakazania zmian i przeróbek w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wszczęte postępowanie administracyjne stało się zatem bezprzedmiotowe.

Organ odwoławczy zauważył również, odnosząc się do samej treści rozstrzygnięcia decyzji organu I instancji, którą umorzono postępowanie administracyjne w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, że analiza materiału dowodowego wykazała, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z przebudową obiektu budowanego, jakim jest stacja telefonii komórkowej, a nie z jej rozbudową. Wyjaśnił, że wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje wprawdzie zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, lecz nie obejmuje ona charakterystycznych parametrów takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, stanowi przebudowę obiektu budowlanego. W wyniku rozbudowy zawsze powstaje nowa substancja budowlana. Przy przebudowie może dojść do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych, lecz parametry podstawowe/ charakterystyczne zachowują wielkość sprzed przebudowy. Taka też sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W związku z tym, iż postępowanie zostało wszczęte w sprawie "nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej" organ I instancji prawidłowo umorzył postępowanie w przedmiocie rozbudowy nie widząc podstaw do podejmowania działań w tej kwestii, jak również w kwestii faktycznie wykonanych robót budowlanych. Organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające zgodnie z treścią orzeczenia NSA, z którego wynikało, że organ I instancji zobowiązany był do ustalenia czy doszło do zmiany parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej. Analiza uzupełnionego materiału wykazała, że istotnie doszło do zmiany parametrów związanych z funkcjonowaniem anten, jednakże zmiany te nie oddziałują biologicznie na ludzi. Zmiana parametrów stacji nie odnosi się do samej konstrukcji obiektu, lecz pól elektromagnetycznych. Zamontowanie dodatkowych anten wymagało przez inwestora uzyskania pozwolenia na wykonanie robót, niemniej jednak wykonane w warunkach samowoli budowlanej roboty budowlane polegające na przebudowie nie wymagają ingerencji nadzoru budowlanego, nie ma ku temu przesłanek. Nie naruszają one bowiem przepisów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Ogólnopolskie Stowarzyszenie [...] zaskarżyło decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zrzucając rozstrzygnięciu naruszenie art. 105 § 1 w związku z:

1) Art. 271 § 1 kodeksu karnego w związku z art. 8 § 1, 11, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa poprzez poświadczenie nieprawdy w decyzji albowiem inwestor nie dokonał tylko i wyłącznie montażu dodatkowych anten, lecz szereg innych robót, które doprowadziły do powstania nowej substancji budowlanej nieobjętej decyzją o pozwoleniu na użytkowanie. Ponadto organ nie porównał stanu istniejącego z tym objętym pozwoleniem na budowę oraz użytkowanie, w zakresie między innymi mocy anten EIRP.

2) Art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 kpa w powiązaniu z art. 90 oraz 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż wykonanie przebudowy nie wymaga od inwestora jakichkolwiek czynności albowiem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane nie jest wiążący dla niego.

3) Art. 153, 170, 190 p.p.s.a. poprzez niewykonanie zaleceń prawomocnego wyroku i tym samym niedoprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

4) Art. 8 § 1, 11, 107 § 1 oraz 107 § 3 kpa poprzez uznanie, iż przebudowa nie wymaga dokonania jakichkolwiek czynności w celu jej legalizacji albowiem decyzja o pozwoleniu na nią przez organ architektoniczno-budowlany w istocie nie była konieczna ponieważ wymogi między innymi art. 35 ust. pkt 1 ustawy prawo budowlane nie dotyczą bogatych podmiotów gospodarczych.

5) Art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane w związku z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2008 nr 199 poz. 1227) w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. c oraz § 3 ust 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez uznanie, iż w/w wymogi mają zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadku dokonywania legalnej przebudowy w oparciu o pozwolenie na budowę, a w przypadku popełnienia przestępstwa, o którym mowa w art. 90 ustawy Prawo budowlane inwestor jest zwolniony z tego obowiązku.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podała, że złożenie skargi od decyzji jest konieczne, ponieważ nie dość, że nie ustalono wszystkich wykonanych robót budowlanych, które doprowadziły do powstania obiektu o mocach aktualnych, to dodatkowo w istocie uznano, że dokonanie przebudowy wymaga pozwolenia na budowę i tym samym przejścia całej procedury z projektem budowlanym, lecz w przypadku jej nielegalności już nie. Dodatkowo organ twierdzi, że Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska uznał, iż inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w sytuacji, w której ten organ nie ma uprawnień ustawowych do wypowiadania się w tej kwestii, tym bardziej, że w decyzji nie podano podstawy prawnej, z której to wynika. Zdaniem skarżącego wydana decyzja jest "z pogranicza absurdu i fikcji" jeżeli organ uznaje, że sprawca przestępstwa, o którym mowa w art. 90 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane jest uprzywilejowany albowiem działając legalnie musiałby przede wszystkim mieć projekt budowlany zgodny z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane w sytuacji, w której inwestor nie posiada decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla obiektu istniejącego. Ponadto z decyzji nie wynika dlaczego inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach – tym bardziej, że ustalenie tego wymaga określenia mocy EIRP anten, mocy EIRP anten na poszczególnych sektorach, ustalania maksymalnych tiltów anten zarówno elektrycznych, jak i mechanicznych i tym samym dokonania analizy czy osie głównych wiązek promieniowania wystąpią w miejscach możliwych do potencjalnej zabudowy.

Skarżące stowarzyszenie wskazało, że podobna sprawa była przedmiotem oceny przez WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1061/17 z dnia 5 grudnia 2017r. Istotne fragmenty uzasadnienia wydanego w tej sprawie wyroku, odnoszące się do kwestii przebudowy i rozbudowy stacji bazowej, a także kwalifikacji przedsięwzięcia z punktu widzenia przepisów rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, przytoczono

w skardze. Stowarzyszenie odwołało się także do orzeczeń NSA wydanych

w podobnym przedmiocie. Wniosło również o to aby organ II instancji przesyłając skargę wskazał sądowi z jakich powodów nie porównał w jakim stopniu inwestycja nie jest zgodna z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz użytkowanie, czyli ile anten sektorowych oraz o jakiej mocy EIRP objęto nimi, a jakie są w dniu wydania zaskarżonej decyzji, z jakich powodów odstąpiono od zbadania zgodności inwestycji z przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz, co najważniejsze, do stanu zgodności z jakimi przepisami prawa budowlanego oraz innymi jest doprowadzona inwestycja, jeżeli nie wymagała ingerencji nadzoru budowlanego i tym samym również organu architektoniczno-budowlanego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodał, że na terenie, na którym usytuowana jest przedmiotowa stacja bazowa nie ma miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, niemniej jednak należy przypuszczać, że wydawane ewentualnie w przyszłości decyzje o warunkach zabudowy będą określały niski charakter zabudowy (z uwagi na obecnie obowiązujący taki właśnie charakter na tym terenie). Tym samym przyszła zabudowa również nie będzie kolidować z funkcjonowaniem stacji bazowej.

W piśmie procesowym z dnia 9 października 2018 r. Stowarzyszenie "Prawo do życia" dodatkowo podniosło, iż przy mocy EIRP anten przekraczających 11000W na każdym sektorze kwalifikacja przestrzenna winna obejmować obszar 200 oraz 300 metrów od środka elektrycznego anteny i tym samym przedłożona dokumentacja, w której określono zasięgi pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych, nie ma znaczenia w sprawie. Stowarzyszenie przytoczyło szereg dalszych orzeczeń sądów administracyjnych, na podstawie których stwierdziło, że organy obu instancji nie ustaliły, czy w odległości 200 oraz 300 metrów od środka elektrycznego anteny występują miejsca dostępne dla ludności, przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów anten. W jego ocenie sporządzona dokumentacja jest niekompletna i winna zostać uzupełniona o:

1) Przedłożenie oryginalnych kart katalogowych anten.

2) Określenie w dokumentacji pochyleń anten maksymalnych (tiltów) zarówno elektrycznych jak i mechanicznych, według danych katalogowych anten.

3) Przedłożenie dokumentacji określającej konkretną moc EIRP na każdym kierunku emisji (sektorze) z uwzględnieniem maksymalnych tiltów zarówno elektrycznych jak i mechanicznych określonych na podstawie danych technicznych anten oraz uchwytów je mocujących z uwzględnieniem możliwej potencjalnej zabudowy w odległościach wskazanych w przepisach rozporządzenia.

4) Uzupełnienie dokumentacji o mapę obrazującą faktyczny obszar oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem maksymalnych tiltów elektrycznych oraz mechanicznych, odbić od naturalnych przeszkód oraz podaniem jaki błąd metody obliczeniowej przyjęto w wyliczeniach albowiem takich precyzyjnych danych nie zawiera dokument.

5) Precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania ze wskazaniem w jakiej odległości i na jakiej wysokości należy ograniczyć zamierzenia inwestycyjne w przyszłości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Podkreślenia w niniejszej sprawie wymaga to, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W niniejszej sprawie orzekał uprzednio Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 11 maja 2017r. wydanym w sprawie o sygn. II OSK 2295/15 uchylił zarówno wyrok WSA w Kielcach z dnia 2 czerwca 2015r., sygn. II SA/Ke 338/15, jak i decyzje organów obu instancji. W uzasadnieniu wyroku NSA polecił zbadać, czy nie doszło w niniejszym przypadku – w związku z zamontowaniem w ramach istniejącej stacji bazowej dodatkowych sześciu anten – do przebudowy bądź rozbudowy obiektu i czy w związku z tym zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. Zdaniem NSA zasadny był także zarzut braku ustalenia, czy zrealizowane przedsięwzięcie wymagało przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a w szczególności, czy przedsięwzięcie to należy do kategorii "mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko" (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko – t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 71 ze zm., dalej jako "rozporządzenie") lub "mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko" (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit. d i e rozporządzenia). Z powyższych przepisów rozporządzenia wynika, jak dalej podniósł NSA, że do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem, 6) występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej.

W ocenie Sądu organy obu instancji nie sprostały wymogom wynikającym z powyższych wytycznych, czym naruszyły przepis art. 153 p.p.s.a., jak i przepisy art. 7, 77, 80 oraz 107 § 3 kpa.

Organ I instancji na podstawie art. 81c ust. 1 pkt 1 i ust. 4 w zw. z art. 51 ust.

7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 1202 ze zm.), dalej jako "u.P.b.", wezwał inwestora do przedłożenia analizy przedmiotowej instalacji pod względem oddziaływania na środowisko wraz z określeniem poziomów mocy pól elektromagnetycznych. Analiza taka została złożona przez inwestora. Z jej wniosków wynika, że na podstawie przeprowadzonych obliczeń i analiz stwierdzono, że dla przedstawionej przez inwestora konfiguracji anten, zarówno przed jak i po modernizacji, obszary pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych niż 0,1 W/m², a więc mogące oddziaływać biologicznie na ludzi, będą występować wyłącznie w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludzi. W oparciu o tę analizę, a także w oparciu o sprawozdanie z badania pól elektromagnetycznych, jak również nawiązując do stanowiska organów ochrony środowiska, które nie wniosły sprzeciwu wobec przedłożonej przez inwestora informacji o zmianie danych w instalacji wytwarzającej pole elektromagnetyczne, organ I instancji stwierdził, że przebudowa (taką bowiem kwalifikację przyjął organ) nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko. Organ II instancji dodatkowo uzyskał w tym zakresie stanowisko Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (WIOŚ) w Kielcach. W piśmie z dnia 19 kwietnia 2018r. organ ten stwierdził, że na podstawie parametrów technicznych oraz konfiguracji anten i ich mocy EIRP zawartych w "Analizie instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P4 pod względem oddziaływania na środowisko SKA 3306" dokonano analizy zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, z której wynika, że dla anten typu Katherin 800 10306 w odległości od 100m do 150m oraz dla anten typu Katherin 742 213 w odległości od 200m do 300m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anten nie występują miejsca dostępne dla ludności. Tym samym przedmiotowa stacja bazowa w przedstawionej konfiguracji nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko – w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. Jednocześnie w piśmie stwierdzono, że do kwalifikacji, czy planowane przedsięwzięcie należy do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko nie ma znaczenia odniesienie się w okazanej "Analizie instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P4 pod względem oddziaływania na środowisko" do dopuszczalnych wartości pól elektromagnetycznych w środowisku, określonych przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. z 2003r. Nr 192, poz. 1883), dalej jako "rozporządzenie z dnia 30 października 2003r.". Rozstrzygające do kwalifikacji są jedynie parametry określone w przepisach w/w rozporządzenia Rady Ministrów

z dnia 9 listopada 2010r.

Na podstawie wniosków wynikających z powyższego pisma WIOŚ organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do mogących zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko – w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. Taka konstatacja organu ma charakter zupełnie bezkrytyczny – organ w żaden sposób nie odniósł się do sposobu rozumowania zawartego w piśmie z dnia 19 kwietnia 2018r., jak i danych będących podstawą wyciągniętych wniosków. Tymczasem uwzględnienie przez NSA w wyroku z dnia 11 maja 2017r. zarzutów dotyczących naruszenia m.in. art. 7 i art. 107 § 3 kpa w zakresie ustalenia czy przedsięwzięcie wymagało przeprowadzenia oddziaływania na środowisko i czy kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, odnosiło się do organów nadzoru budowlanego, które w związku z tym zobowiązane były zgromadzić niezbędne ku temu dowody, dokonać ich analizy, a jeśli już oparły się na stanowisku innego organu – przynajmniej w sposób rzetelny go ocenić. Trzeba zaś zwrócić uwagę, że stanowisko WIOŚ opiera się wyłącznie na przedłożonej przez inwestora "Analizie instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P4 pod względem oddziaływania na środowisko" (dalej jako "Analiza..."). Sam WIOŚ stwierdził, że zasadnicze wnioski wynikające z tego dokumentu, odnoszące się do dopuszczalnych pól elektromagnetycznych w świetle przepisów rozporządzenia z dnia 30 października 2003r. są nieprzydatne dla stwierdzenia, czy planowane przedsięwzięcie należy do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Jednocześnie

w piśmie oparto się w całości na danych wynikających z przedmiotowej "Analizy...".

Po pierwsze jednak, jak słusznie podniosło skarżące Stowarzyszenie,

w aktach brak jest dokumentów źródłowych pozwalających na zweryfikowanie tych danych – czy to przez organy, czy orzekający w sprawie Sąd. Chodzi tu w szczególności o karty katalogowe anten, o których mowa w powołanym dokumencie "Analizy...", czy wskazanym tam "budżecie mocy planowanej instalacji". Brak tego rodzaju dokumentacji nie pozwala na zweryfikowanie tak istotnych danych jak choćby deklarowana moc poszczególnych anten czy maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania (tilt).

Po drugie, ani w piśmie z dnia 19 kwietnia 2018r., ani w dokumencie "Analizy...", ani tym bardziej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie wyjaśniono, na ile dane zawarte w tabeli 2., na których oparł się WIOŚ w swoim piśmie, są miarodajne dla wykazania przesłanek przewidzianych w § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. W tabeli 2. "Analizy...", zawierającej parametry techniczne i obliczenia równoważnej mocy promieniowanej izotropowo anten sektorowych (konfiguracja stacji bazowej po modernizacji w roku 2014), wskazano co prawda rubrykę "Zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej", jednak nie wiadomo co należy rozumieć przez pojęcie "o poziomach wyższych od dopuszczalnych", a w szczególności czy poziom ten, przyjęty na potrzeby "Analizy...", odpowiada poziomowi "wiązki promieniowania", o jakiej mowa w w/w przepisach rozporządzenia. Regulacje te zakładają bowiem konieczność zbadania, czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w określonych (dla anten o danej mocy) odległościach od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Jak podniesiono, zasadnicze wnioski "Analizy..." odnoszą się do obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od 0,1 W/m². Jeśliby okazało się, że określony w tabeli zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych dotyczy wyłącznie wiązki o w/w mocy, wówczas zasadnym mógłby okazać się argument skarżącego o konieczności zweryfikowania przyjętych odległości, a tym samym na nowo należałoby ustalać spełnienie przesłanek wynikających z w/w przepisów. Należy zauważyć, że, jak podniósł NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2016r., sygn. II OSK 708/15, § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010r. nie uzależnia ustalenia miejsc niedostępnych dla ludzi od wskazania gdzie znajduje się promieniowanie o mocy większej niż 0,1 W/m2, lecz wymaga dla określonej mocy anteny wskazania stosownej odległości od środka elektrycznego.

Po trzecie, w piśmie z dnia 19 kwietnia 2018r., jakkolwiek podniesiono w nim, że dla prawidłowej oceny, czy przedsięwzięcie może zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy dokładnie określić parametry zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia, rozdzielono jednak ustalenia dla anten typu Kathrein 800 10306 i Kathrein 742213, nawet tych działających w jednakowych azymutach, a także na różnym pochyleniu. Wynikałoby z tego, że nie wzięto pod uwagę ewentualnego nachodzenia czy nakładania się wiązek promieniowania. Zwrócić trzeba uwagę, że odmiennie obliczono zasięg sumaryczny występowania pól elektormagnetycznych w tabeli 2. "Analizy...", podając zasięg sumaryczny dla wszystkich systemów. Co więcej, nie zostało przy tym wyjaśnione,

w jaki sposób ten zasięg został ustalony, jego wartość jest bowiem inna niż wynikałoby to z prostego sumowania zasięgu poszczególnych anten.

Po czwarte, w toku postępowania nie wyjaśniono, czy dla omawianej kwalifikacji przedsięwzięcia może mieć znaczenie – podnoszona w piśmie skarżącego z dnia 9 października 2018r. – kwestia ewentualnych odbić wiązki od naturalnych przeszkód, jak i przyjęty błąd metody obliczeniowej.

Ustalenia w powyższym zakresie nawiązują do wiedzy specjalnej i winny mieć charakter precyzyjny, zaś aby mogły podlegać weryfikacji przez organy czy Sąd, powinny zostać przedstawione w sposób jasny i przejrzysty, co – jak wykazano – do tej pory nie miało miejsca. Organ odwoławczy nie podjął próby wyjaśnienia powyższych wątpliwości, ani też – jeśli był w stanie uczynić to we własnym zakresie – w żaden sposób nie odniósł się do tych kwestii w uzasadnieniu wydanej decyzji.

Niezależnie od powyższego w ocenie Sądu nie są wystarczające ustalenia organów co do tego, czy montaż dodatkowych anten na przedmiotowej stacji bazowej stanowił przebudowę czy rozbudowę. Nie ulega wątpliwości, i w tym zakresie ustalenia organów należy uznać za prawidłowe, że zainstalowanie dodatkowych anten zmieniło dotychczasowe parametry oddziaływania stacji, co szczegółowo wykazał organ I instancji, a organ odwoławczy trafnie podzielił jego ustalenia w tym przedmiocie. Organy przyjęły jednocześnie, że wykonane roboty budowlane nie spowodowały zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, nie doszło do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego, nie powstała nowa substancja budowlana, a tym samym nie można mówić, że doszło do rozbudowy, ale jedynie do przebudowy obiektu. Twierdzenia te nie zostały jednak poparte odwołaniem się do konkretnych ustaleń na podstawie materiału dowodowego. Jak się podnosi (por. m.in. wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2012r., sygn. II OSK 2145/10), dokonując kwalifikacji prawnej, czy dane roboty budowlane wymagają pozwolenia na budowę, czy zgłoszenia, czy też nie jest wymagane ani zgłoszenie, ani pozwolenie nie może być uczynione niezależnie od konkretnie zrealizowanych prac, które wymagają ustaleń dokonanych przez organ. Także NSA w wyroku z dnia 11 maja 2017r., wydanym uprzednio na gruncie niniejszej sprawy, podkreślił, że organy powinny były poczynić dodatkowe ustalenia co do zakresu przeprowadzonych robót budowlanych, które pozwoliłyby na jednoznaczne ustalenie charakteru tych robót w świetle przepisów Prawa budowlanego (str. 13 uzasadnienia).

Przez przebudowę zgodnie z art. 3 pkt 7a u.P.b. rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Wyliczenie powyższe ma charakter przykładowy, jakkolwiek istotnie rozbudowa obiektu prowadzi zawsze do powstania nowej substancji budowlanej. Organ nie ustalił jednak, czy do powstania takiej nowej substancji budowlanej w tym konkretnym przypadku doszło. Jak podniósł NSA w powoływanym wyroku z dnia 11 maja 2017r., jeśli zdemontowanie części znajdujących się na wieży anten i zamontowanie na niej innych anten skutkowało będzie zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie będzie spełniać wymogi zakwalifikowania go jako przebudowy obiektu budowlanego. W niniejszym przypadku doszło jednak do innej sytuacji – nie zamontowano bowiem nowych anten w miejsce poprzednich, które zostałyby zdemontowane, ale "dołożono" nowe anteny, nie demontując poprzednich. Należało zatem ustalić, czy takie działanie w istocie nie doprowadziło do zmiany substancji obiektu budowlanego i jego charakterystycznych parametrów, takich jak choćby szerokość (por. też w tym zakresie wyrok NSA z dnia 29 lipca 2014r., sygn. II OSK 371/13, wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 grudnia 2017r., sygn. II SA/Kr 1061/17, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 20 września 2017r., sygn. II SA/Rz 675/17). Wymagało to dokonania określonych ustaleń dotyczących ewentualnych zmian parametrów fizycznych, dokonanych czy to na podstawie protokołu oględzin czy dokumentacji fotograficznej. Należało zatem ustalić jakie dokładnie elementy zostały dodatkowo zamontowane, jak też czy wpłynęło to na zmianę rozmiarów obiektu. Brak takich ustaleń, jak i brak odniesienia się do nich w uzasadnieniu decyzji, nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości przyjętej kwalifikacji robót budowlanych. Prawidłowe ich zakwalifikowanie ma przy tym istotne znaczenie dla wdrożenia właściwego trybu postępowania (legalizacyjnego z art. 48 u.P.b. lub naprawczego z art. 50-51 u.P.b.). Rozbudowa, w odróżnieniu od przebudowy, jest bowiem jednym z rodzajów budowy (art. 3 pkt 6 u.P.b.).

W świetle powyższych rozważań Sąd uznał, że organy obu instancji dopuściły się naruszenia – wskazanych na wstępie rozważań – przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji zobligowane będą uwzględnić poczynione wyżej uwagi, ustalając i wyjaśniając niezbędne okoliczności pozwalające na prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego,

a następnie wydać rozstrzygnięcie, które będzie odpowiadało nie tylko przepisom prawa materialnego, ale także przepisom proceduralnym.

W szczególności zatem organ I instancji uzupełni materiał dowodowy we wskazanych kierunkach. W pierwszej kolejności dotyczy to ustaleń związanych z ewentualną kwalifikacją przedsięwzięcia w świetle przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, a zatem zgromadzenia materiału źródłowego dotyczącego zamontowanych anten, wyjaśnienia miarodajności danych zawartych w "Analizie..." pod kątem ustalenia przesłanek wynikających z w/w przepisów, jak i wskazanych wyżej wątpliwości związanych z prawidłowością dokonanej kwalifikacji. Po drugie, materiał dowodowy zostanie uzupełniony w kierunku ustaleń związanych z kwalifikacją robót budowlanych, o czym także była mowa wyżej. Po uzupełnieniu materiału organ dokona jego należytej analizy, a zapadłe rozstrzygnięcie w sposób należyty uzasadni – zgodnie ze wskazaniami art. 107 § 3 kpa.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzone koszty złożył się uiszczony wpis od skargi w kwocie 500 zł.