Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Żmich, Sędziowie sędzia del. SO Aleksandra Westra (spr.), sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Protokolant ref. staż. Patryk Wernio, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2017 r. sprawy ze skargi Z.S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...]; II. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz Z.S. kwotę 797 (siedemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z [...] kwietnia 2017r. Nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2016 poz. 1990 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatela Republiki Tadżykistanu Z. S., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 lutego 2017r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w M. zgłosił się Z. S., legitymująca się paszportem, wydanym przez władze Republiki Tadżykistanu ważnym do dnia [...] kwietnia 2025r.

Komendant Placówki Straży Granicznej w M. stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2016r. poz. 23) odmówił jemu wjazdu na terytorium RP.

Skarżacy odwołał się od przedmiotowej decyzji w ustawowym terminie do Komendanta Głównego Straży Granicznej wnosząc o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W uzasadnieniu odwołania wskazał, iż nie zgadza się z decyzją organu l instancji. Podał, że jest uchodźcą z Tadżykistanu i w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciał złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, natomiast funkcjonariusze Straży Granicznej w M. odmówili mu złożenia wniosku i wjazdu do Polski. Podał, że Komendant Placówki Straży Granicznej w M. nie mógł mu odmówić wjazdu do Polski w sytuacji, gdy ubiega się o ochronę międzynarodową.

W uzupełnieniu odwołania pełnomocnik Skarżącego wskazał na naruszenie art. 7, 77 k.p.a., 67 § 1 i 2 pkt. 2 k.p.a. w zw. z art. 34 § 1 pkt. 1, art. 34 ust. 1 pkt. 5 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu zarzucono, że wbrew przepisom prawa nie został sporządzony protokół przesłuchania Cudzoziemca, ponadto wskazano, że organ I instancji powinien wziąć pod uwagę również pismo Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka skierowane do organu dzień wcześniej.

W wyniku rozpoznania złożonego odwołania Komendant Główny Straży Granicznej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu powołano, że zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie l80-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych, oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81, z dnia 21 marca 2001, s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową. Artykuł 14 ust. 1 wskazanego rozporządzenia stanowi, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa wart. 6 ust. 5, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Cudzoziemiec nie przynależał do kategorii osób określonych wart. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa wart. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Organ uznał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 w/wym. ustawy stanowią, że przyjęcie przez komendanta placówki lub oddziału straży Granicznej od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek przyjmowany jest na formularzu, którego wzór określił w drodze rozporządzenia Minister Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania. Co do zasady, przyjęcie wniosku następuje w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. Nie ma przy tym znaczenia to, czy przyjazd cudzoziemca poprzedzony jest pisemną informacją nadesłaną przez organizację pozarządową bądź jakąkolwiek inną osobę, z której wynika, że w danym dniu, w przejściu granicznym stawi się cudzoziemiec, który zamierza ubiegać się o udzielenie tego rodzaju ochrony. Dla organu administracji wiążąca w tym przypadku jest jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego w sposób samodzielny, bezpośredni w toku odprawy granicznej.

Organ wskazał, że funkcjonariusz z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy dokonuje kontroli weryfikacji posiadania przez niego dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz weryfikuje jego cel i warunki. Jeżeli cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu - jak miało to miejsce w tym przypadku, nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu i nie zgłasza zamiaru ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej - przekazywany jest w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Kontrola drugiej linii jest odprawą szczegółową która w myśl przepisów kodeksu granicznego Schengen może być przeprowadzona w innym miejscu, innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). Takie działania mają na celu m. in. zapewnienie płynności ruchu granicznego. Uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec, który osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Wskazano, że wbrew zarzutom odwołania nie ma w sprawie zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach. Organ podał, że z przeprowadzonego rozpytania wynika, że Cudzoziemiec wskazywał na trudną sytuację w Tadżykistanie, brak pracy oraz chęć wjechania do Polski w celu zamieszkania oraz podjęcia pracy. Rozpytanie zostało przeprowadzone przy udziale tłumacza języka rosyjskiego. Podano, że ze zgromadzonego materiału wynika, że Cudzoziemiec nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a mimo posiadanego uprawnienia, nie skorzystał z możliwości zapoznania się przed wydaniem decyzji z całością materiału dowodowego. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że funkcjonariusze Straży Granicznej odmówili mu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Wskazano, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy z uwagi na brak ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu nie mają znaczenia kwestie dotyczące działalności strony w Tadżykistanie, pobytu na terytorium Federacji Rosyjskiej czy Turcji. Organ nie rozpatruje w nim również okoliczności wydania cudzoziemcowi poprzednich decyzji o odmowie wjazdu na granicy przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w M.. Organ zauważył, że pismo nadesłane w dniu [...].04.2017r., nie stanowi dowodu na okoliczność, że cudzoziemiec deklarował jako przyczynę wjazdu do Polski chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zawarte w nim treści nie mają znaczenia dla sposobu rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu ponieważ chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej cudzoziemiec winien wyrazić w sposób osobisty i bezpośredni podczas odprawy granicznej.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu podano, że zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego, organ administracji publicznej może przesłuchać stronę w sytuacji, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Cudzoziemiec stawiając się do kontroli granicznej w dniu 1 lutego 2017 r. nie posiadał ważnej wizy, ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP. W związku z tym w celu przeprowadzenia dalszych czynności z jego udziałem, został przekazany do kontroli II linii, gdzie Komendant Placówki Straży Granicznej w M. przy udziale tłumacza języka rosyjskiego umożliwił mu przedstawienie faktycznych okoliczności opuszczenia kraju pochodzenia i zamierzonego pobytu na terytorium RP. Z uwagi na to, że fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości, nie było konieczne przesłuchanie cudzoziemca w celu ustalenia dodatkowych okoliczności. Sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań, oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP. Wskazano, że Komendant Główny Straży Granicznej nie jest organem właściwym w zakresie udzielenia ochrony międzynarodowej, o co wnioskował skarżący w odwołaniu, a taki zamiar winien być zgłoszony w chwili stawienia się do odprawy granicznej.

Biorąc powyższe pod uwagę organ uznał, że przywołane powyżej przepisy z zakresu warunków wjazdu i pobytu stanowią jednoznacznie (nie ma mowy o wydaniu rozstrzygnięcia o charakterze uznaniowym), iż Komendant Placówki Straży Granicznej w M., stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, był obowiązany odmówić jemu wjazdu.

Uznano, że czynności przeprowadzone w trakcie odprawy granicznej, wobec Cudzoziemca w zakresie dostępu cudzoziemców do procedury uchodźczej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą postępowania funkcjonariuszy Straży Granicznej dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej. W związku z tym, że Strona nie deklarowała w dniu [...] lutego 2017r. chęci złożenia wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony i nie spełniała warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w M. był obowiązany do zastosowania przepisów prawa materialnego i nie miał możliwości wyboru innego sposobu rozstrzygnięcia, poza odmową wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Z. S., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 7, art. 77 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niepodjęcie wszelkich czynności mających na celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie okoliczności, że skarżący złożył deklarację chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej podczas kontroli granicznej w dniu 1 lutego 2017r. w przejściu granicznym w Medyce, pomimo, że deklaracja taka znajdowała się w treści odwołania od zaskarżonej decyzji sporządzonej przez skarżącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji, a z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania administracyjnego wynikało, że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową,

- art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego sporządzono notatkę służbową z rozpytania cudzoziemca, dotyczącego deklarowanego przez niego celu wjazdu do Polski, zaś nie przeprowadzono przesłuchania skarżącego i nie sporządzono protokołu z tego przesłuchania, pomimo, iż informacje dotyczące celu wjazdu na terytorium RP podawane przez skarżącego mają istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, gdyż na ich podstawie wydaje się lub nie wydaje się (w przypadku zadeklarowania chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową) decyzji o odmowie wjazdu,

- art. 34 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego nie dokonano czynności wskazanych w tym przepisie, tj. organ I instancji nie uzyskał niezbędnych informacji w sprawie deklaracji ubiegania się przez cudzoziemca o udzielenie mu ochrony międzynarodowej od organizacji społecznej, tj. Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, pomimo, iż pismem z dnia 31 stycznia 2017r. organizacja ta przekazała organowi informację o chęci ubiegania się przez cudzoziemca o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i powodach, dla których chce się on o tę ochronę ubiegać, a pracownik tej organizacji – D. W., był obecny w dniu wydania decyzji przez organ I instancji w Placówce Straży Granicznej w M.;

- art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32, dyrektywa proceduralna) - poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pomimo, że z okoliczności sprawy wynika, że skarżący na granicy, jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej,

- art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen poprzez ich nie zastosowanie i nie wzięcie pod uwagę szczególnych uregulowań dotyczących prawa cudzoziemca do ochrony międzynarodowej co spowodowało nie uchylenie decyzji o odmowie wjazdu w sytuacji, gdy decyzja ta była nieuzasadniona, jak również nie dokonanie innych wskazanych w tych przepisach czynności, w sytuacji, gdy skarżący w trakcie postępowania w sprawie odmowy wjazdu zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielnie mu ochrony międzynarodowe.

Z uwagi na wskazane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, skierowanie przez Sąd, wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), dotyczącego następujących kwestii prejudycjalnych: dokonanie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 3 w zw. z art. 3 i 4 kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i odpowiedź na pytania:

- czy art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach, może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, tak jak w niniejszym postępowaniu) i czy w przypadku takiego wystąpienia obowiązkiem krajowych organów administracji jest zapewnienie rzeczywistej możliwości jak najszybszego złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (w tym także poprzez uchylenie wcześniej wydanej decyzji o odmowie wjazdu) oraz zarejestrowanie wniosku?

- czy art. 14 ust. 1 zdanie drugie kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 3 i 4 kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku wystąpienia (w dowolnej formie) z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, w rozumieniu art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 (np. poprzez zawarcie go w decyzji o odmowie wjazdu, jak w niniejszym postępowaniu), organ krajowy nie może wydać decyzji o odmowie wjazdu, ewentualnie powinien uchylić własną wcześniejszą decyzję o odmowie wjazdu (jeżeli prawo krajowe na to zezwala) celem zapewnienia cudzoziemcowi rzeczywistej możliwości ubiegania się o ochronę międzynarodową?

- czy art. 14 ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 3 lit. b i 4 kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku, gdy cudzoziemiec występuje (w dowolnej formie) z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, w rozumieniu art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32, w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, to czy w takiej sytuacji organ odwoławczy powinien uznać, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona i dokonać czynności wskazanych w tym przepisie?

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Pismem procesowym z dnia 13 września 2017r. pełnomocnik Skarżącego wniósł replikę do odpowiedzi na skargę, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2016. 1066 tj.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2017.1136 tj.) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zgodnie z art. 134 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, że skargę należało uwzględnić, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zawarte w skardze okazały się trafne.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja z [...] kwietnia 2017r. Nr [...] Komendanta Głównego Straży Granicznej utrzymująca w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017r. odmawiającą Skarżącemu wjazdu na granicy RP.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji orzekające w sprawie organy stwierdziły, że Skarżący nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W konsekwencji na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówiono jemu wjazdu na terytorium RP.

Skarżący zarzucił naruszenie przepisów art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności mających na celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie okoliczności, że Skarżący podczas kontroli złożył deklarację chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, i że celem jego wjazdu do Polski była chęć ubiegania się o tę ochronę.

Okoliczność ta ma zaś w sprawie istotne znaczenie. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Zgodnie zaś z art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. W ustępie 5 niniejszego przepisu wskazuje się jednak, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lub 2, przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i jego rejestracja następują niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia przyjęcia deklaracji zamiaru złożenia takiego wniosku, a w razie masowego napływu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu uzyskania ochrony międzynarodowej - w terminie 10 dni roboczych. Przy czym zgodnie z ust. 6 organ Straży Granicznej rejestruje deklarację zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1.

Sąd uznał, że ma rację strona skarżąca zarzucając organom istotne naruszenie art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Z akt sprawy wynika, że jedynym dokumentem w oparciu o który wydano obie zaskarżone decyzje jest sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w M. notatka urzędowa z dnia [...] lutego 2017r. Wynika z niej m.in., że Cudzoziemiec zgłosił się do odprawy, nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie rozpytania przy pomocy tłumacza języka rosyjskiego Cudzoziemiec oświadczył, że w Tadżykistanie jest trudna sytuacja, nie ma pracy, pracował na terytorium Turcji. Obecnie chce wjechać do Polski w celu podjęcia pracy i zamieszkania.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że zaskarżone w sprawie decyzje wydane zostały jedynie w oparciu o ustalenia wynikające z w/w notatki, obrazującej de facto dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Zgodnie z art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do:

1) przesłuchania cudzoziemca;

2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca;

3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży;

4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców;

5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych.

Natomiast zgodnie z ust. 2 powyższego przepisu czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

W przedmiotowej sprawie funkcjonariusz służby granicznej podjęli decyzję o przeprowadzeniu wywiadu z Cudzoziemcem, nie można więc uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2.

Uznać należy, że w ramach prowadzonego postępowania dotyczącego odmowy wjazdu organ winien był przeprowadzić przesłuchanie Cudzoziemca, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową. Zgodnie bowiem z art. 67 § 1 oraz § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół.

W rozpoznawanej sprawie zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Nie można bowiem uznać notatek pracowników/ funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu "z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, wprawdzie pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, niemniej jednak nie obejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Natomiast ustalenia "istotne" objęte są dyspozycją z art. 67 i nast. k.p.a.

Stwierdzić zatem należy, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami kodeksu postępowania administracyjnego tj. art. 7, 75, 77 § 1, art. 79, 80 k.p.a.

Wskazane powyżej braki w ocenie Sądu uniemożliwiały dokonanie oceny decyzji organu I instancji pod kątem podniesionego przez stronę skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Mając na uwadze wadę powyższych uchybień, Sąd uznał za zasadne uchylenie obu zaskarżonych decyzji, jako wydanych z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Z uwagi na braki materiału dowodowego polegające na nieprzesłuchaniu Cudzoziemca w formie prawem przewidzianej, nie jest możliwe odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 34 ust. 1 pkt. 5 ustawy o cudzoziemcach. Wskazać w tym miejscu jednak należy, że okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy wola cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona w trakcie kontroli granicznej. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na zweryfikowanie twierdzeń Skarżącego, czy rzeczywiście składał w toku czynności kontrolnych oświadczenie o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W przypadku potwierdzenia tej okoliczności, należałoby rozważyć zasadność weryfikacji oświadczenia Cudzoziemca z danymi przekazanymi przez Fundację.

Jednocześnie Sąd wyjaśnia, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów podniesionych przez Skarżącego w przedmiocie uniemożliwienia złożenia jemu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na etapie postępowania odwoławczego, prowadzonego przez Komendanta Głównego Straży Granicznej.

Wskazać należy, że w ocenie Sądu w świetle obowiązujących na obszarze RP przepisów okoliczność: kiedy, jak i do jakiego organu Cudzoziemcy mogą wystąpić z wnioskiem o udzielenie im ochrony międzynarodowej nie budzi żadnych wątpliwości. Zgodnie bowiem z art. 24 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej do Szefa Urzędu za pośrednictwem komendanta oddziału Straży Granicznej albo komendanta placówki Straży Granicznej (ust. 1) Cudzoziemiec, który przebywa w strzeżonym ośrodku, areszcie dla cudzoziemców, areszcie śledczym lub zakładzie karnym, składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej za pośrednictwem komendanta oddziału Straży Granicznej albo komendanta placówki Straży Granicznej obejmującego terytorialnym zasięgiem działania siedzibę strzeżonego ośrodka, aresztu dla cudzoziemców, aresztu śledczego lub zakładu karnego (ust. 2).

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 w/w ustawy wnioskodawca składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej osobiście. Wyjątek stanowi sytuacja opisana w ust. 2 dotycząca osoby małoletniej- bez opieki. Przy czym na zasadach określonych w art. 27 (wymóg pisemnej zgody małżonka), zgodnie z art. 25 ust. 1 cudzoziemiec, który składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, .., może złożyć ten wniosek także w imieniu osób towarzyszących mu i zależnych od niego ze względów ekonomicznych, zdrowotnych lub ze względu na wiek wskazanych w tym przepisie. Oznacza to, że ustawodawca polski wymaga osobistego złożenia wniosku przez Cudzoziemca. Ponadto wskazuje organy odpowiedzialne za przyjmowanie wniosków. Ale jednocześnie art. 29 w/w ustawy zobowiązuje aby na przejściach granicznych, strzeżonych ośrodkach i aresztach dla cudzoziemców zapewnić cudzoziemcowi dostęp do informacji w języku dla niego zrozumiałym o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i skorzystania w tym celu z pomocy tłumacza. Także obliguje Organ Straży Granicznej aby na wniosek lub za zgodą wnioskodawcy, zapewnił przedstawicielom organizacji międzynarodowych lub pozarządowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom, w tym pomocy prawnej, dostęp do wnioskodawcy, który złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w przejściu granicznym.

Wskazać w tym miejscu należy, że możliwość przyjęcia takich rozwiązań ustawodawczych przez poszczególne Państwa Członkowskie daje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), w tym w szczególności jej art. 6 ust. 3.

Art. 3 ust.1 dyrektywy stanowi bowiem, iż stosuje się ją do wszystkich wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy, na wodach terytorialnych lub w strefach tranzytowych państw członkowskich, oraz do cofania ochrony międzynarodowej. W art. 6 regulującym dostęp do procedury wskazuje się zaś że:

1. Gdy osoba występuje z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do organu, który zgodnie z prawem krajowym jest właściwy do rejestrowania takich wniosków, rejestracja odbywa się nie później niż trzy dni robocze po wystąpieniu z takim wnioskiem.

Jeżeli wystąpiono z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do innych organów mogących przyjmować takie wnioski, ale nie są właściwe do ich rejestrowania zgodnie z prawem krajowym, państwa członkowskie zapewniają dokonanie rejestracji nie później niż sześć dni roboczych po wystąpieniu z takim wnioskiem.

Państwa członkowskie zapewniają uzyskanie stosownych informacji przez te inne organy mogące przyjmować wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej, takie jak policja, straż graniczna, urzędy imigracyjne i personel ośrodków zatrzymań, a także przeszkolenie personelu tych organów na niezbędnym poziomie, odpowiednim do wykonywanych zadań i pełnionych funkcji, a także przekazanie temu personelowi instrukcji dotyczących informowania wnioskodawców o miejscu i sposobie składania wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej.

2. Państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. W przypadku gdy wnioskodawca nie składa swojego wniosku, państwa członkowskie mogą stosować odpowiednio art. 28.

3. Bez uszczerbku dla ust. 2 państwa członkowskie mogą wymagać, aby wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej były składane osobiście lub w wyznaczonym miejscu.

4. Niezależnie od ust. 3 wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej uznaje się za złożony w momencie, gdy formularz przedłożony przez wnioskodawcę lub - w przypadku gdy przewiduje to prawo krajowe - urzędowe sprawozdanie dotrą do właściwych organów danych państw członkowskich.

5. W przypadku gdy z wnioskami o udzielenie ochrony międzynarodowej występuje jednocześnie duża liczba obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców i praktycznie bardzo utrudnia to przestrzeganie terminu określonego w ust. 1, państwa członkowskie mogą postanowić o przedłużeniu tego terminu do 10 dni roboczych."

Oznacza to, że Skarżący, jako cudzoziemiec zamierzający przekroczyć granicę (a nie przebywający na terytorium RP), miał prawo do wystąpienia osobiście z wnioskiem o udzielenie jemu ochrony międzynarodowej lub też złożenia deklaracji o zamiarze jego złożenia podczas kontroli granicznej.

Z uprawnienia tego nie mógł zaś skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji odmawiającej jemu wjazdu na terytorium RP, nie byłby to wniosek, o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2013/32/UE. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 3 decyzja o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlega natychmiastowemu wykonaniu. Co więcej stosownie do art. 14 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen). Osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji (...). Złożenie takiego odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu (.... ust. 3). Straż graniczna zapewnia, aby obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wjazdu, nie wjechał na terytorium tego państwa członkowskiego (ust. 4).

Z uwagi na jednoznaczną treść wyżej powołanych przepisów Sąd nie uwzględnił wniosku Skarżącego o skierowanie wniosku o rozstrzygnięcie wstępne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017r. jako wydane z naruszeniem art. 145§1 pkt. 1 lit. a) i c) p.p.s.a.