Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 1 grudnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 roku sprawy ze skargi P. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego - uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że w dniu 1 kwietnia 2016r. P.J. złożył do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w O. (dalej: MOPS) wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – L.J. Do wniosku został dołączony wyrok Sądu Okręgowego w O. VI Wydział Cywilny Rodzinny z dnia [...] 2015r., sygn. akt [...], z którego wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi J. i L.J. powierza się obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce, akceptując porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywanie kontaktów z dziećmi zawarte przez strony i zamieszczone w piśmie procesowym złożonym w Sądzie w dniu 12 czerwca 2015r., oraz pismo stanowiące Porozumienie, o którym mowa we wskazanym orzeczeniu sądu.

Decyzją z dnia [...], działający z upoważnienia Prezydenta Miasta Zastępca Dyrektora MOPS odmówił ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego, wnioskowanego na drugie dziecko. Stwierdzono, że w przypadku wnioskującego o świadczenie nie został spełniony warunek określony w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a mianowicie, nie jest sprawowana przez wnioskodawcę opieka naprzemienna nad córką, umożliwiająca zaliczenie dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Organ podał, że zgodnie z przedłożonym orzeczeniem Sądu Okręgowego w O. sygn. akt [...] z [...] 2015r. (dalej jako: wyrok Sądu) władza rodzicielska nad małoletnimi dziećmi J. i L.J. powierzona została obojgu rodzicom akceptując porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymaniu kontaktów ojca z dziećmi, przy czym miejsce zamieszkania dzieci ustalono przy matce. Kontakty zainteresowanego z małoletnimi dziećmi zostały wprawdzie w wyroku Sądu sprecyzowane, co nie stanowi pojęcia tożsamego z opieką naprzemienną, chociaż częstotliwość owych kontaktów mogłaby wskazywać na faktyczne sprawowanie opieki naprzemiennej. Są to jednak odrębne instytucje prawne. Z uwagi więc na to, że z treści prawomocnego orzeczenia nie wynika, aby rodzice małoletnich sprawowali nad nimi opiekę naprzemienną, stronie nie przysługuje prawo do świadczenia wychowawczego na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (dalej: u.p.p.w.d.).

Od decyzji tej P.J. odwołał się wnosząc o jej uchylenie i ustalenie, że przysługuje mu uprawnienie do świadczenia wychowawczego zgodnie z art. 5 ust. 2 ww. ustawy. Podniósł, że aktualnie brak definicji legalnej pojęcia "opieki naprzemiennej", co oznacza konieczność ustalenia znaczenia tego pojęcia na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Wyjaśnił, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że opieka naprzemienna polega na przyznaniu każdemu z rodziców prawa do wyłącznej pieczy nad dzieckiem w określonych okresach czasu. Wskazał, że taka sytuacja zachodzi w odniesieniu do obojga rodziców w tej sprawie, którzy na mocy porozumienia sprawują taką osobistą pieczę nad dziećmi, w określonych, powtarzających się przedziałach czasu. Za nie zasadny uznał pogląd aby w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.p.p.w.d. dzieci musiały przebywać u każdego z rodziców przez taki sam okres czasu.

Po rozpatrzeniu odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojenie jego potrzeb życiowych. Przytoczono treść art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 listopada 2016r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (tj. Dz. U. z 2016r. poz. 195) w którym, przewidziano regułę podziału świadczenia wychowawczego m.in. w sytuacji gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Przywołano treść brzmienie art. 2 pkt 16 tej ustawy, gdzie definiując pojęcie rodziny ustawodawca wskazał, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Podkreślono, że treść przytoczonych przepisów wprost wskazuje, iż zastosowanie opieki naprzemiennej musi wynikać z orzeczenia sądu, tymczasem w niniejszej sprawie z treści wyroku Sądu Okręgowego w O. z dnia [...] 2015r. sygn. [...], w którym orzeczono o rozwiązaniu małżeństwa P.J. z A.J. nie wynikają postanowienia dotyczące opieki naprzemiennej. Wprawdzie w wyroku tym Sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce, akcentując przy tym porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dziećmi, zawarte przez strony w piśmie procesowym złożonym w sądzie w dniu 12 czerwca 2015r. oraz ustalając kontakty ojca z małoletnimi dziećmi, odwołując się w tym zakresie do punktu 3 i 4 opisanego porozumienia, to jednak brak jest wprost wskazania w tym orzeczeniu o opiece naprzemiennej. Podkreślono, że rozstrzygnięcie wyłącznie o kontaktach ojca z dziećmi nie jest tożsame z ustanowieniem opieki naprzemiennej, nawet jeśli częstotliwość tych kontaktów mogłaby wskazywać na faktyczne sprawowanie opieki nad dziećmi. W ocenie organu ustanowienie opieki naprzemiennej musi wynikać wprost z orzeczenia sądu, zaś argumenty odwołującego dotyczące interpretacji pojęcia opieki naprzemiennej w kontekście ustalonych przez sąd kontaktów z dziećmi, nie zasługują na uwzględnienie.

Skargę na ww. decyzję wywiódł P.J., wnosząc o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji SKO z dnia [...];

- przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do akt administracyjnych, w szczególności z odpisu wyroku z [...] 2015r. oraz porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dziećmi z akt Sądu Okręgowego w O. o sygn. [...];

- zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że w obecnym systemie prawa brak jest instytucji prawnej "opieki naprzemiennej", której definicji legalnej nie zawiera ani ustawa o pomoc państwa w wychowaniu dzieci (dalej: p.p.w.d.) choć pojęciem takim posłużono się w art. 5 ust. 2 tej ustawy, ani Kodeks rodzinny i opiekuńczy (dalej: kro). Podał, że z założenia racjonalności prawodawcy oraz dyrektyw wykładni językowej wynika zasada, w myśl której nie wolno interpretować tekstów prawnych w taki sposób aby pewne ich fragmenty okazały się zbędne, czy też nie posiadały jurydycznej treści. Należało zatem ustalić znaczenie pojęcia "opieki naprzemiennej", którym posłużono się w art. 5 ust. 2 p.p.w.d. Wskazał, że w piśmiennictwie prawniczym wyjaśnia się, że opieka naprzemienna polega na przyznaniu każdemu z rodziców prawa do wyłącznej pieczy nad dzieckiem w określonych, następujących po sobie okresach czasu. Warunkiem istnienia takiej opieki naprzemiennej jest pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rozwodzącym się rodzicom, przy czym podstaw prawnych dla takiej instytucji upatruje się w art. 58 § 1a kro. i art. 107 kro. Skarżący przytoczył treść przepisu art. 58 § 1a kro. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wyrokowania o rozwodzie strony), wyjaśniając, iż skuteczność wniosku rodziców o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obydwojgu rodziców była uzależniona od przedstawienia sądowi porozumienia rodziców dotyczącego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów z dziećmi po rozwodzie. W takim wypadku, jak wskazuje piśmiennictwo, zasady sprawowania pieczy naprzemiennej były wskazane w porozumieniu, które sąd uwzględnia lub też nie. W wyroku Sądu z dnia [...] 2015r. w pkt 2 orzeczono o zaakceptowaniu porozumienia rodziców co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów po rozwodzie, w którym rodzice ustalili naprzemienną pieczę nad małoletnimi dziećmi, a Sąd inkorporując to porozumienie do swojego orzeczenia, ustanowił naprzemienną opiekę nad dziećmi. Taka jest też znana skarżącemu powszechna praktyka orzecznicza sądów rodzinnych. Takiemu stwierdzeniu nie stoi na przeszkodzie zapis w orzeczeniu, że miejsce zamieszkania dzieci pozostaje przy matce, gdyż stosownie do art. 26 kc dzieci pozostające pod władzą rodzicielską mogą mieć tylko jedno miejsce zamieszkania, a określenie tego miejsca przez Sąd w świetle § 2 powołanego przepisu, tylko potwierdza, że dzieci w takim przypadku nie mają przebywać stale u każdego z rodziców.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze podtrzymało dotychczasową argumentację i wniosło o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016r. skarżący uzupełniająco podał, że w praktyce orzeczniczej sądów rodzinnych, w sentencji wyroków rozwodowych, nie stosuje się takich pojęć jak "opieka naprzemienna", a jedynie określa się miejsce pobytu dziecka. Podaje, że kontakty z dzieckiem mogą przybierać różną postać np. w obecności kuratora, innego rodzica itp. Wyjaśnił, że sprawowanie opieki w czwartki w dużej mierze spoczywa na barkach szkoły. W czasie, gdy dzieci są pod jego pieczą, to on sprawuje tę opiekę w pełnej rozciągłości - dzieci nocują u niego, wozi je do szkoły, pomaga w odrabianiu lekcji, jak również obsługa związana ze szkołą muzyczną pozostaje pod jego wyłącznym nadzorem. Podał, że opiekę sprawuje w zakresie szerszym niżby to wynikało z wyroku rozwodowego. Nie potrafi powiedzieć, czy matka dzieci ubiegała się o świadczenie wychowawcze. Pełnomocnik Kolegium wskazała, iż organ zauważa problem, jaki niesie za sobą kwestia definicji "opieki naprzemiennej" i "ustalenia kontaktów z dziećmi", gdyż żaden akt prawny nie definiuje tego pojęcia, jak również brak jest w tym zakresie orzeczeń sądów. Podała, że słownik i literatura definiuje to jako sprawowanie opieki w sposób równy przez oboje rodziców. Z przepisów Kodeksu postepowania cywilnego można wywieść, że z taką opieką mamy do czynienia wówczas, gdy dziecko będzie mieszkać z rodzicami w powtarzających się okresach. W ocenie organu w tej sprawie mamy do czynienia ze sposobem wykonywania kontaktów z dziećmi, a nie opieką naprzemienną. Wskazała, że WSA we Wrocławiu w wyroku dotyczącym ulgi podatkowej podniósł, że sąd powszechny ustalił opiekę naprzemienną rodziców, określając zakres tej opieki w stosunku równym. Podała, że Kolegium nie ustaliło czy matka dziecka ubiegała się o przyznanie świadczenia wychowawczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718) zwanej dalej: p.p.s.a., uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie zostało podjęte zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Zaskarżoną decyzją Kolegium utrzymało w mocy decyzję organu I instancji o odmowie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego, wnioskowanego na drugie dziecko – L.J.

Organy orzekające w sprawie stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje wnioskowane świadczenie na drugie dziecko, z uwagi na to, że nie sprawuje on opieki naprzemiennej, gdyż miejscem zamieszkania dzieci jest miejsce zamieszkania ich matki, pobyt dzieci u skarżącego nie został uregulowany orzeczeniem sądu w kwestii opieki naprzemiennej, a jedynie ustalony z matką dzieci.

Wskazać pozostaje, że podstawę materialnoprawną rzeczonego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Zgodnie z art. 2 pkt 16 tej ustawy, rodzina w rozumieniu tej ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Stosownie zaś do przepisu art. 15 ust. 1 p.p.w.d., jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, ze zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Podkreślić należy, że z przekazanych akt administracyjnych wynika, iż małżeństwo P.J. i A.J. zostało rozwiązane na mocy wyroku Sądu Okręgowego w O. VI Wydział Cywilny Rodzinny z dnia [...] 2015r., przy czym wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi J. i L.J. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce. Co istotne, na zgodny wniosek stron Sąd zaakceptował porozumienie rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywanie kontaktów z dziećmi zawarte przez strony i zamieszczone w piśmie procesowym złożonym w sądzie 12 czerwca 2015r. oraz ustalił kontakty strony z dziećmi zgodnie z punktem 3 i 4 wymienionego porozumienia. Z powołanych przez sąd w orzeczeniu punktów porozumienia wynika, że:

"3. strony ustalają, że ojciec będzie uprawniony do przebywania z dziećmi poza miejscem zamieszkania matki i bez jej obecności, przy czym, będzie je odbierał z miejsca zamieszkania i odprowadzał je na to miejsce po upływie przewidzianego czasu:

- w każdy I i III piątek miesiąca od godziny 15.00 do poniedziałku do godziny 19.30,

- w każdy czwartek od godziny 15.00 do godziny 20.00,

- od 1 lipca od godziny 8.00 do 14 lipca do godziny 21.00 oraz od 1 sierpnia od godziny 8.00 do 14 sierpnia do godziny 21.00 w lata parzyste,

- od 15 lipca od godziny 8.00 do 31 lipca do godziny 21.00 oraz od 15 sierpnia od godziny 8.00 do 31 sierpnia do godziny 21.00 w lata parzyste nieparzyste,

- w każdy pierwszy tydzień ferii zimowych poczynając od soboty od godz. 8.00 do następnej soboty do godz. 10.00,

- w Święta Bożego Narodzenia każdego roku w Wigilię 24 grudnia od godz. 12.00 do godz. 18.00 i w Pierwszy Dzień Świąt Bożego Narodzenia od godz. 14.00 do godz. 20.00,

- w Święta Wielkanocne każdego roku w tzw. Niedzielę Wielkanocną oraz w Poniedziałek Wielkanocny w godz. od 13.00 do 18.00,

- dodatkowo w innych ustalonych z matką terminach z uwzględnieniem potrzeb dzieci.

4. kontakty ojca z dziećmi określone w punkcie poprzednim będą mogły być modyfikowane za porozumieniem stron".

W ocenie Kolegium, przedstawiony przez skarżącego sposób sprawowania opieki, w świetle prawomocnego orzeczenia Sądu, nie jest opieką naprzemienną, lecz wypracowaną przez skarżącego formułą kontaktów małoletnimi dziećmi. Organy oparły się na stwierdzeniu, że skarżący nie sprawuje naprzemiennej opieki nad swoją córką, ponieważ nie orzeczono o takiej opiece w wyroku Sądu Okręgowego w O. z dnia [...] 2015r.

Wskazać należy, że stosownie do treści art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015r., poz. 2082;) dalej: kro, w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia - art. 58 § 1a. kro. Inne przepisy ustaw, które regulują kwestię związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w kwestii opieki nad dzieckiem także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. I tak, np. art. 582 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postepowania cywilnego (Dz. U. z 2014r., poz. 101), stanowi, że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Powyższe regulacje prawne wskazują jednoznacznie, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem, poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób wzajemnie układają stosunku związane z opieką nad dzieckiem, że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączna pieczą.

Organy nie dostrzegły nadto istotnej okoliczności, że pojęcie naprzemiennej opieki m.in. rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w rzeczonej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016r., natomiast wyrok, do którego odwołują się organy został wydany w dniu [...] 2015r. I chociaż w wyroku tym Sąd nie ustalał samodzielnie kontaktów skarżącego z córkami akceptując w tym zakresie porozumienie stron co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej oraz utrzymywania kontaktów z dziećmi zawartymi w porozumieniu, którego istotne elementy z pkt 3 i 4 transponowano do orzeczenia Sądu, to w ocenie składu rozpoznającego skargę, nie wyklucza to możliwości faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nad dziećmi skarżącego przez oboje rodziców. Czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy sami ustalili taką opiekę bez ingerencji Sądu. Przyjęcie takiej wykładni art. 2 pkt 16 p.p.w.d. w zakresie opieki naprzemiennej byłoby swoistym premiowaniem rodziców, którzy nie potrafią się porozumieć co do opieki nad dziećmi, w stosunku do tych rodziców, którzy są w stanie to uczynić bez ingerencji Sądu. Takie zaś postępowanie jest w ocenie Sądu niedopuszczalne, a wręcz godzi w podstawową zasadę równości wobec prawa.

Nadto podkreślić pozostaje, na co nie zwróciły uwagi organy orzekające w tej sprawie, że zaprezentowana przez nie wykładnia pojęcia opieki naprzemiennej, o której mowa w ostatnim członie art. 2 pkt 16 p.p.w.d. skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu rodzinnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez obojga rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o wykonywanej opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić. Natomiast z żadnego przepisu ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie wynika aby w wyroku np. rozwodowym sąd miał orzec o wykonywaniu opieki naprzemiennej, bowiem pojęcie takie nie zostało w tym akcie prawnym zdefiniowane. Mając zaś na uwadze racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy oraz regulacje związane z potrzebą szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez organy wykładnia wskazanego pojęcia oraz żądanie przedstawienia wyroku sądu, w którym o takiej opiece naprzemiennej orzeknie sąd nie znajduje oparcie w brzmieniu wskazanego przepisu. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia sądu oznaczałaby każdorazowo wystąpienie o takie rozstrzygnięcie mimo braku podstawy do wyrokowania w tym zakresie, co wręcz doprowadzić mogłoby do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami, oraz koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania.

W ocenie Sądu, taka wykładnia art. 2 pkt 16 p.p.w.d. nie znajduje uzasadnienia, gdyż to organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku orzeczenia sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców stanowią wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców.

Mając powyższe na uwadze przyjąć należy, że orzeczenie Sądu Okręgowego w O. z dnia [...] 2015r. nie wyklucza sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Władza rodzicielska została bowiem powierzona obojgu rodzicom. Jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, jak na to wskazywał skarżący na rozprawie, jak i w toku postępowania administracyjnego, to będą podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Przyjąć również należy, że opieka naprzemienna wynika z orzeczenia sądu, bowiem to sąd pozostawił rodzicom sposób sprawowania opieki nad dziećmi w ramach porozumienia orzekając, że władza rodzicielska nad dziećmi przysługuje obojgu rozwiedzionym rodzicom.

Mając powyższe na względzie, Sądu doszedł do przekonania, że stan faktyczny tej sprawy nie został ustalony w wystarczającym stopniu. Tymczasem zaznaczyć należy, że organ administracji winien prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej i w tym celu powinien przede wszystkim dążyć do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23, ze zm) dalej: kpa organ administracji publicznej zobowiązany jest do wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Ponadto zgodnie z treścią art. 7 kpa w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek strony podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada prawdy obiektywnej jest naczelną zasadą postępowania administracyjnego.

Organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ustalenie sposobu sprawowania opieki nad córka L. W tym celu niezbędne będzie przeprowadzenie, w myśl przywołanego przepisu art. 15 ust. 1 p.p.w.d., wywiadu środowiskowego. Wydaje się, że dla rzetelnej oceny sytuacji i precyzyjnego ustalenia wszelkich niezbędnych okoliczności konieczne będzie przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego jak i u matki dziecka, w celu ustalenia, kto faktycznie i w jakim wymiarze sprawuje opiekę nad dziećmi, gdzie dzieci zamieszkują w czasie pobytu u drugiego rodzica, jak wygląda opieka w czasie, kiedy dzieci przebywają u skarżącego, czy odbiera lub zawozi je do szkoły, czy troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe, pomaga odrabiać lekcje, uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, a także czy była żona skarżącego nie wystąpiła już z wnioskiem o przyznanie jej świadczenia wychowawczego na drugie dziecko.

Przy rozstrzyganiu tego czy nad córką sprawowana jest przez jego rodziców opieka naprzemienna, czy też jego ojciec utrzymuje z nim tylko kontakty, organ musi mieć na uwadze, że zgodnie z przepisem art. 113 § 2 k.r.o., kontakty z dzieckiem obejmują w szczególności przebywanie z dzieckiem (odwiedziny, spotkania, zabieranie dziecka poza miejsce jego stałego pobytu) i bezpośrednie porozumiewanie się, utrzymywanie korespondencji, korzystanie z innych środków porozumiewania się na odległość, w tym ze środków komunikacji elektronicznej. Z pewnością jednak naprzemienny pobyt dziecka u obojga rodziców nie może zostać uznany jedynie za formę kontaktów w rozumieniu tego przepisu, gdyż jest po prostu sprawowaniem opieki pełnej na przemian przez oboje rodziców.

Biorąc pod uwagę dotychczasowe rozważania, rzeczą oczywistą jest, że Sąd w żadnym stopniu nie przesądza treści przyszłego rozstrzygnięcia organów administracji, gdyż ocena ta po prostu nie jest możliwa z uwagi na uchybienia występujące w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.