Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Grażyna Firek, Sędzia: WSA Maja Chodacka, Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 2 czerwca 2015 r. Nr [...[ w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 9 kwietnia 2015 r. Nr [...] II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 11 103 zł (jedenaście tysięcy sto trzy złote).

W dniu 9 kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa M. (IZ MRPO) wydał decyzję w sprawie zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 1.497.113,01 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W przedmiotowej decyzji wskazano, iż kwotę w wysokości 1. 244.147,58 PLN, należy zwrócić wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych od dnia ich wypłaty do dnia zwrotu, natomiast reszta kwoty wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych zostanie odzyskana przez pomniejszenie kolejnej płatności.

W dniu 8 maja 2015 roku wpłynął do Urzędu Województwa M. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej opisaną wyżej decyzją i o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Beneficjent w uzasadnieniu pisma nie zgodził się ze stanowiskiem IZ MRPO, iż w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3, poprzez podzielenie zamówienia na części.

Dodatkowo sformułowano zarzut zastosowania przez IZ MRPO korekty finansowej w zbyt wygórowanej wysokości. W opinii Beneficjenta wymierzona korekta na poziomie 25% jest rażąco wysoka oraz nie jest adekwatna do szkody, jaka mogłaby wyniknąć dla funduszy UE. Nie zgodził się też z zarzutem naruszenia konkurencyjności w odniesieniu do wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej, gdyż do obu postępowań przystąpiło łącznie 26 wykonawców, w tym także wykonawcy działający na rynkach zagranicznych. Wskazał również, że trudno jest zakładać że zgłosiłby się ktoś z tańszą ofertą, bowiem w przetargach bierze udział zazwyczaj około 10 wykonawców.

Rozpatrując ponownie sprawę Zarząd Województwa M. decyzją z 2 czerwca 2015r. utrzymał w mocy decyzję z 9 kwietnia 2015r nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania Projektu pod nazwą "[...] ".

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w 2008 roku, Beneficjent aplikował do IZ MRPO o przyznanie dofinansowania na projekt pn. "[...]". W momencie aplikowania o dofinansowanie, posiadał już dokumentację projektową i dokumentację postępowania w zakresie oceny oddziaływania na środowisko. Jednak w roku 2009 projekt ten został podzielony przez niego na dwa oddzielne projekty, które następnie otrzymały dofinansowanie.

W ramach pierwszego projektu nr [...], Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "[...]". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 75594-2010 w dniu 17 marca 2010r. Szacunkowa jego wartość została ustalona w wysokości 16.069.872,16 PLN co stanowi równowartość 4.185 952,63 €. Natomiast w ramach drugiego projektu nr [...], Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 2191K i 2189K". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 184146-2010 w dniu 25 czerwca 2010r. Szacunkowa jego wartość została ustalona w wysokości 10.889.186,02 PLN co stanowi równowartość 2.836.464,19 €. Łączna kwota szacunkowa tych dwóch postępowań przetargowych wyniosła 7.022.416,82 €.

Zgodnie ze wskazaniami art. 32 ustawy z 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, (dalej p.z.p Dz. U. z 2013r., póz. 907, ze zm.).), Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w celu ustalenia dopuszczalności podziału zamówienia należy zbadać, czy zachodzą łącznie trzy przesłanki: tożsamość przedmiotowa zamówienia (roboty budowlane tego samego rodzaju), tożsamość czasowa (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy czym tożsamość wykonawcy (tożsamość podmiotowa) nie oznacza, że całość zamówienia musi być fizycznie możliwa do zrealizowania przez tego samego wykonawcę w jednym czasie. Chodzi o potencjalną możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży. W sytuacji gdy poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie szacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 p.z.p.

W przedmiotowej sprawie, wszystkie trzy przesłanki, tj. tożsamość przedmiotowa zamówienia, tożsamość czasowa oraz tożsamość podmiotowa, zostały spełnione. Przedmiotem obu zamówień była przebudowa poszczególnych odcinków ciągu dróg powiatowych, co wskazuje iż były to prace tego samego rodzaju oraz o tym samym przeznaczeniu. Jak wskazano wyżej, prace te zostały zaplanowane w tożsamej perspektywie czasowej tj. na okres roku budżetowego 2010. Z dokumentacji przetargowej wynika iż wykonawca jednego zamówienia publicznego "E. S. A.", przedłożył również ofertę na wykonanie drugiego zamówienia, co jednoznacznie potwierdza, iż zakres prac obu zamówień mógł być wykonany przez jednego wykonawcę.

Beneficjent w swojej argumentacji zarówno na etapie wnoszenia zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosił, że postępowania były prowadzone w ramach dwóch oddzielnych projektów współfinansowanych ze środków europejskich.

Według IŻ MPRO, wszczynając postępowanie pn. "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 1033K i 2186K z przebudową mostu nr 86 w Krzeszowicach i budową mostu nr 73 w Tenczynku" oraz "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 2191K i nr 2189K" beneficjent dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części, nie sumując wartości obu ww. części. Wskazać należy, że łącznie szacowana wartość kontrolowanych postępowań wynosiła 7.022.416,82 €, co obligowało zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE. Nie ulega wątpliwości, że ustalenie przez zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia, a następnie nieopublikowanie we właściwym publikatorze stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 w związku art. 40 ust. 3 p.z.p.

Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Jak ustalono w czasie czynności kontrolnych, Beneficjent w formularzu cenowym zawarł następujące sformułowania:

- załącznik nr 1.1 pkt 1: Prace przygotowawcze i rozbiórkowe póz. 1.2 Frezowanie

nawierzchni asfaltowych na zimno przy użyciu frezarki Wirtgen W1000C

- załącznik nr 1 .2 pkt 3: Zabezpieczenie sieci SN poz.3.6 Mufa RAYCHEM;

- załącznik nr 1.3 pkt 1: Wymiana sieci wodociągowej i przyłącza do budynków poz.2.5, montaż rury zabezpieczającej AROT d= 240 mm.

Przy wymienionych pozycjach nie zawarto zapisów które dopuszczałyby rozwiązania równoważne w stosunku do zaproponowanych.

Nie ulega wątpliwości, iż takie zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w istotny sposób ograniczyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. IZ MRPO uznała, że wartość pozycji z formularza cenowego przy których stwierdzono brak dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych wyniosły łącznie kwotę 109.860,16 PLN i jednocześnie zostały uznane jako niekwalifikowane. Wskazać należy, iż Beneficjent nie odniósł się we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy do przedmiotowego naruszenia.

Oceniając zaistniałą sytuację Zarząd Województwa odniósł się do ogólnych przepisów dotyczących badanych kwestii i stwierdził co następuje:

Stosownie do art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Należy uznać, iż występujące w niniejszej sprawie naruszenia stanowią "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zgodnie z którym "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno jednak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (tak też wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., II SA/Go 611/11). Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Odnosząc się do twierdzenia beneficjenta, iż "Trudno jest wskazać jakąkolwiek szkodę, jaka mogłaby wyniknąć dla funduszy UE. Jest to założenie czysto hipotetyczne bez żadnego potwierdzenia w stanie faktycznym" organ wskazał na definicję "nieprawidłowości" zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wedle której "nieprawidłowość" stanowi "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Tak postawiona definicja z góry wskazuje na to że nieprawidłowość możemy rozróżnić na taką która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz na taką której skutki finansowe dla budżetu ogólnego są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Już samo zdefiniowanie takiej nieprawidłowości jako takiej która może mieć wpływ na finansowanie nieuzasadnionego wydatku rodzi dużo trudności interpretacyjnych. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna (porównaj wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16 stycznia 2014r., sygn. akt l SA/Rz 1054/13). Faktyczne więc wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju gdyż jest to szkoda, na którą budżet Unii Europejskiej jest narażony lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia Ustawodawcy, że Beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. Zarzut Beneficjenta podważa więc konstrukcję nieprawidłowości i wynikający z jej definicji podział na szkodę o charakterze potencjalnym oraz realnym, jak również regulacje Taryfikatora w tym zakresie. Zatem kwestia ta nie wpływa na ocenę prawidłowości działań IZ MRPO.

W przedmiotowej sprawie przy ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych przyjęto zapisy wersji nr 4 Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012r. do dnia 31 maja 2014r., gdyż kontrolę postępowania w ramach w/w projektu rozpoczęto w dniu 27 maja 2013r. Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 p.z.p., IZ MRPO metodą dyferencyjną ustaliła kwotę w wysokości 109.860,16 zł brutto na podstawie wykazu pozycji kosztorysowych sporządzonego przez Beneficjenta, w których użyte zostały nazwy towarowe (k. 88- 90). Metoda ta została zastosowana gdyż szkoda w tym przypadku miała realny i mierzalny charakter.

W przypadku drugiego naruszenia doszło do nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 25% posługując się wskaźnikiem Taryfikatora z Tabeli 1 pkt 2 – "niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu

upublicznienia".

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, iż w niniejszej sprawie nałożono korektę finansową w zbyt wygórowanej wysokości, IZ MRPO stwierdziła iż w trakcie ustalania wskaźnika korekty wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności występujące podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i to, iż Beneficjent w przedmiotowej sprawie dopuścił się dwóch naruszeń. Jego działania doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Poprzez nieuprawnione podzielenie zamówienia, wskutek błędnej interpretacji przepisów, Zamawiający nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w D.U.U.E, czyli w unijnym publikatorze zamówień publicznych. Tym samym ograniczył dostęp do udziału w przetargu wykonawcom pochodzącym z krajów Unii Europejskiej, którzy w pierwszej kolejności czerpią wiedzę o zamówieniach właśnie z powyższego publikatora.

Zamówienie należało do standardowych, nieskomplikowanych robót budowlanych, nie wymagających od wykonawców specjalistycznego doświadczenia. Biorąc to pod uwagę można uznać, iż mógł być on spełniony przez znaczącą większość wykonawców działających na obszarze Unii Europejskiej. Brak publikacji ogłoszenia w D.U.U.E. mógł spowodować zmniejszone zainteresowanie, a tym samym mieć wpływ na wysokość ceny wybranej oferty. Tym samym IZ MRPO stwierdziła, iż waga naruszenia jest na tyle istotna, iż zasadne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%.

Powoływanie się przez Beneficjenta na trudności finansowe wynikające z zadłużenia a co za tym idzie niemożność zapłacenia korekty w ustalonej wysokości również nie może znaleźć uzasadnienia. Argument ten jest bez znaczenia, gdyż przy miarkowaniu korekty finansowej istotne są okoliczności związane z naruszeniem przepisów (w tym w szczególności występujące w tamtym czasie) a nie sytuacja finansowa występująca u Beneficjenta po kilku latach od naruszenia.

Decyzja Zarządu Województwa M. została zaskarżona skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której wniesiono o jej uchylenie wraz z decyzją l Instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., póz. 267, ze zm.) w związku z art. 60 i 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach [publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., póz. 885 ze zm.) poprzez:

- niezawiadomienie Powiatu o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy

- niezapewnienie Powiatowi czynnego udziału w każdym stadium postępowania w związku z niepoinformowaniem Powiatu o jego wszczęciu;

- art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 60 i 67 ustawy o fin. pub. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, w szczególności brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia na części został dokonany w celu uniknięcia stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo Zamówień Publicznych

- art. 8 kpa oraz zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej ochrony uzasadnionych oczekiwań w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. UE z 30 marca 2010, C 83, s. 13, dalej jako "TUE") przez poinformowanie Powiatu w piśmie z dnia z dnia 27 września 2013r. o braku podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Powiat przepisów PZP w drodze niedopuszczalnego podziału projektu, a następnie nałożenie korekty finansowej w związku z tym samym rzekomym naruszeniem, którego nieistnienie Zarząd Województwa stwierdził we wcześniejszym piśmie do Powiatu, pomimo braku jakichkolwiek nowych dowodów lub okoliczności faktycznych, uzasadniających zmianę poglądu organu;

II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 207 ust. 1, 8 i 9 ustawy o fin. pub. w związku z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/99 (Dz. U. UE L 210 z 31.7.2006, s. 25 ze zm., dalej jako "Rozporządzenie 1083/2006") poprzez nałożenie na Powiat korekty udzielonego dofinansowania i obowiązku zwrotu jego części, mimo że:

* skarżący nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty i obowiązku zwrotu części dofinansowania; w szczególności, dokonanie korekty finansowej pomimo braku istnienia i wykazania nieprawidłowości;

* nawet gdyby przyjąć, że niektóre ze stwierdzonych w zaskarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa rzeczywiście miały miejsce, to nie mogły one spowodować i nie spowodowały jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w określonej wysokości.

- art. 7 ust. 1 w zw. z art.. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie, że niedopatrzenie polegające na nieumieszczeniu zwrotu "lub równoważne" w trzech na 335 pozycji w formularzach cenowych stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem niedopatrzenie to nie wywarło istotnego wpływu na wymienione zasady;

- art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 PZP przez przyjęcie, że Powiat miał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy tymczasem wartość żadnego z przedmiotowych zamówień nie przekraczała progu uzasadniającego taki obowiązek;

- art. 32 ust. 2 PZP poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy Powiat nie dokonał podziału zamówienia na części, lecz realizował dwa osobne zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 PZP może być także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów PZP;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 występuje nie tylko wtedy, gdy naruszono prawo unijne, lecz także gdy naruszono wyłącznie prawo krajowe.

- art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 roku - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., nr 78, póz. 483 ze zm., dalej jako .Konstytucja") przez przyjęcie, że Wytyczne w zakresie postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 ("Wytyczne") rozszerzyły pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego, gdy tymczasem Wytyczne nie są aktem prawa powszechnie obowiązującego i nie mogą w żadnym wypadku modyfikować definicji wynikającej z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

W obszernym uzasadnieniu skargi przedstawiona została argumentacja służąca uzasadnieniu sformułowanych zarzutów, mieszcząca się na pierwszych 118 stronach akt sprawy, której przytaczanie w niniejszym uzasadnieniu nie byłoby celowe z uwagi na niezakłóconą możliwość sięgnięcia do dokumentu źródłowego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - dalej p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Analizując zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia wedle wskazanych wyżej zasad, Sąd uznał, że skarga Powiatu K. jest uzasadniona jednakże tylko częściowo gdyż nie wszystkie jej zarzuty znajdują odzwierciedlenie w obowiązujących przepisach prawa, a oceny pozaprawne odniesione do zasad słuszności nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w procesie stosowania szerokorozumianego prawa administracyjnego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa M.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005r. w sprawie C-199/03 Irlandia, z dnia 19 stycznia 2006r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec).

Krajowe sądy administracyjne opowiadają się w tej kwestii za szeroką wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok z 20 października 2011r. sygn. II SA/Go 611/11)

Analiza przepisów prawa Unii prowadzi więc do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania nienależnie pozyskanych kwot.

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kodeksu cywilnego (por. wyrok z 29 maja 2013r., sygn. akt III SA/Wr 84/13).

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Przenosząc powyższe uregulowania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy odnieść się do wskazanych w zaskarżonej decyzji naruszeń skutkujących zdaniem organu nałożeniem korekt finansowych.

Z tej perspektywy wiodąca dla oceny zasadności skargi jest ocena, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że doszło do naruszenia przez beneficjenta prawa materialnego, w szczególności przepisów art. 40 ust 3 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Powiat K. wskutek wskazywanych nieprawidłowości związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu winien dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego organ jest obowiązany przestrzegać przepisów kpa, w tym wynikających z tej ustawy zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada dążenia do prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 kpa, obligująca do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia przy uwzględnieniu zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu strony nadto nakazująca organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. Obowiązek ten został skonkretyzowany w art. 77 § 1 kpa, zgodnie z którym, organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. Powyższe ustalenia organu winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 kpa. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Mając na uwadze przedstawione reguły proceduralne, przez ich pryzmat ocenić należy zastosowane w sprawie przez organ norm prawa materialnego, zwłaszcza wyrażonych w art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wedle wskazanych przepisów zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości ( ust. 2 ), a jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.( ust. 4). Dodatkowo przepis art. 40 ust 3 omawianej ustawy przewiduje, iż w sytuacji gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Skarżący Powiat K. twierdził, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, tj. specjalistyczne prace przy przebudowie i budowie mostów wraz z towarzyszącą im przebudową dróg oraz zwykłe prace przy przebudowie dróg, uprawniony był do potraktowania tych ostatnich, jako przedmiotu odrębnego zamówienia (nie każdy podmiot zajmujący się przebudową dróg ma w zakresie swego działania specjalistyczne prace przy przebudowie i budowie mostów), co uzasadniało odrębne szacowanie wartości przedmiotu zamówienia i prowadzenie procesu przetargowego w oparciu o tak ustaloną wartość dostawy. Zdaniem Instytucji Zarządzającej natomiast, stanowiło to naruszenie p.z.p. skoro równocześnie wykazano, że spełnione zostały łącznie trzy przesłanki zamówienia uzasadniające rozpoznanie go jako jednej całości tj. przesłanka tożsamości podmiotowej zamówienia, tożsamości czasowej i możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (jeden z wykonawców – E. SA - zgłosił się nawet na obydwa ogłoszenia). Łączna szacowana wartość części zamówienia obligowała więc beneficjenta do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE.

W ocenie Sadu treść art. 32 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem i w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

Potwierdzenie wyrażonego poglądu odnaleźć można nie tylko w dyspozycji samego przepisu lecz także w orzecznictwie podejmowanym na bazie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przykładowo, Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 31 stycznia 2011r., [...], LEX nr 794488, zwróciła uwagę, że: "nie jest zakazany podział zamówienia uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi, czy zdolnością finansowania przez zamawiającego". Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu Resortowej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2010 r., RKO-64/2008; RKO-19/ 09, LEX nr 852738. Podobne tezy wskazujące na konieczność oceny ewentualnego naruszenia przez pryzmat celu i zamiaru działania zamawiającego zawarte też zostały w wyrokach sądów administracyjnych (np. wyrok WSA w Łodzi z 14 maja 2015r. III SA/Łd 268/15, WSA w Bydgoszczy z 24 marca 2015r. II SA/Bd 979/14 czy WSA w Krakowie z 13 lipca 2015r. I SA/Kr 946-947/15).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie wynika, aby organ wprost analizował i przedstawił ocenę, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Za analizę taką nie sposób uznać wyłącznie stwierdzenia, że w sprawie zaistniały łącznie trzy przesłanki wskazujące na jedność i tożsamość odrębnie procedowanych zamówień. Okoliczności te są owszem istotne dla zbadania zamiaru i celu takiego a nie innego działania zamawiającego jednakże samoistnie nie mogą być uznane za wyczerpujące wykazanie ziszczenia się zakazanej dyspozycji przepisu art. 32 ust 2 p.z.p. prowadzącej do bezzasadnego niezastosowania dyspozycji art. 40 ust 3 p.z.p.

Reasumując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, co do zamiaru uniknięcia przez beneficjenta stosowania przepisów tej ustawy – art. 32 ust. 2 p.z.p. i świadome podzielenie zamówienia na części w celu ominięcia stosowania tych przepisów, mimo, iż wspomniany przepis czyni tą okoliczność przesłanką jego zastosowania co czyni z kolei koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej na podstawie art.134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa, w związku z naruszeniem art.7, 77 i 107 § 3 kpa.

Ponieważ zaskarżona decyzja Zarządu Województwa została uchylona z uwagi na naruszenie przepisów proceduralnych uniemożliwiające ocenę prawidłowości zastosowania przepisu prawa materialnego (art. 32 ust. 2 p.z.p.), przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do przedstawionej w uzasadnieniu oceny prawnej.

Sad nie podzielił natomiast dalszych zarzutów strony skarżącej w zakresie naruszenia przepisów postępowania. Jak wynika bowiem z akt sprawy, skarżąca nie dość, że została prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania w którym wydana została zaskarżona decyzja to nadto miała zagwarantowany czynny udział w prowadzonym postępowaniu i z możliwości tej aktywnie korzystała.

W pozostałym też zakresie prawidłowość poczynionych ustaleń i zupełność zebranego w sprawie materiału dowodowego, kompletność jego oceny i pełnego rozważenia nie budzi wątpliwości.

Prawidłowo też Zarząd Województwa zastosował przepis ustawy Prawo zamówień publicznych art. 29 ust 3 stanowiący, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Stan faktyczny w tym zakresie był w zasadzie bezsporny bowiem strona skarżąca nie kwestionując zaistniałego naruszenia wskazywała jedynie, że było to drobne niedopatrzenie, które nie miało wpływu na naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy błąd zaistniał jedynie w trzech na 335 pozycji formularza cenowego i polegał jedynie na pominięciu słów "lub równoważne".

Ten pogląd skarżącego nie mógł jednak także zostać podzielony przez orzekający w sprawie Sad.

Co do zasady zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób na tyle swobodny i szczegółowy, by finalnie otrzymać produkt o oczekiwanej jakości i funkcjonalności. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien jednak mieć na uwadze, iż jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Ustawodawca w art. 29 - 30 p.z.p., sformułował wytyczne według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający obowiązany jest więc do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). W myśl art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Krąg wykonawców winien być zatem zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Powyższe oznacza, że zamawiający nie może opisując przedmiot zamówienia posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszył zapis, określenie "lub równoważny" co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy określonych parametrów, właściwości jakie według, zamawiającego powinien on spełniać.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie istniały powody, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych, lub też wykluczały użycie sformułowania " lub równoważny" a strona skarżąca marginalizując wagę uchybienia nie wskazywała nawet by taką specyfikę zamówienia, która uniemożliwiała opisanie jego przedmiotu bez użycia nazw konkretnych towarów.

Reasumując w świetle treści analizowanego przepisu art.29 ust.3 u.p.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem "sine qua non" dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych, czego w realiach niniejszej sprawy zabrakło. Brak też podstaw do kwestionowania zastosowanej odnośnie opisywanego naruszenia dyferencjalnej metody kwoty zwrotu skoro szkoda w tym przypadku miała realny i dający się zmierzyć charakter.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę i uznając za przedwczesne wypowiadanie się w zakresie innych obszernie omawianych w skardze kwestii zależnych od wyniku rozstrzygnięcia, które zostanie wydane po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku w oparciu o powołany wyżej przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., którego zastosowanie obligowało do uchylenia rozstrzygnięć Zarządu Województwa, w całości.

Fakt niepodzielenia zarzutów strony co pozostałych opisanych w niniejszym uzasadnieniu kwestii materialnoprawnych i proceduralnych znalazł jednak swe odzwierciedlenie w orzeczeniu o kosztach postępowania, zawartym w punkcie II sentencji wyroku. Sąd dokonał miarkowania tych kosztów, przyznając je w wysokości połowy uiszczonego wpisu, połowy kosztów zastępstwa procesowego oraz całości opłaty za udzielenie pełnomocnictwa. Podstawą tego rozstrzygnięcia był znowelizowany z mocą obowiązującą od 15 sierpnia 2015r. przepis art. 206 p.p.s.a. umożliwiający sądowi w uzasadnionych przypadkach zasądzenie tylko części kosztów lub odstąpienie od ich zasądzenia w całości. W ocenie Sądu, zważając na sposób rozstrzygnięcia polegający na wytknięciu uchybienia w zakresie jednej z rozstrzyganych kwestii oraz wielość zarzutów strony skarżącej, zasadnym było zastosowanie jego dyspozycji w niniejszej sprawie.