Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Małopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1278/15 w sprawie ze skargi Powiatu Krakowskiego na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 2 czerwca 2015 r. nr FE-I.3160.3.6.2015 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Powiatu Krakowskiego 5400 (słownie: pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I.

W 2008 roku Powiat Krakowski (dalej jako Beneficjent) aplikował do Instytucji Zarządzającej Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym - Zarządu Województwa Małopolskiego o przyznanie dofinansowania na projekt pn. "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 1033K, 2186K, 2191K, 2189K wraz z przebudową mostu nr 86 w Krzeszowicach i budową mostu nr 73 w Tenczynku". W momencie aplikowania o dofinansowanie, posiadał już dokumentację projektową i dokumentację postępowania w zakresie oceny oddziaływania na środowisko.

W roku 2009 projekt ten został podzielony przez Beneficjenta na dwa oddzielne projekty, które następnie otrzymały dofinansowanie.

W ramach pierwszego z nich o nr MRPO.04.01.03-12-503/09, Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 1033K i 2186K z przebudową mostu nr 86 w Krzeszowicach i budową mostu nr 73 w Tenczynku". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 75594-2010 w dniu 17 marca 2010 r. Jego szacunkowa wartość została ustalona w wysokości 16.069.872,16 PLN co stanowiło równowartość 4.185.952,63 EUR. Natomiast w ramach drugiego projektu o nr MRPO.04.01.03-12-006/10, Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 2191K i 2189K". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 184146-2010 w dniu 25 czerwca 2010 r. Jego szacunkową wartość określono na kwotę 10.889.186,02 PLN co stanowi równowartość 2.836.464,19 EUR. Łączna kwota szacunkowa tych dwóch postępowań przetargowych wyniosła 7.022.416,82 EUR.

II.

W następstwie przeprowadzonego postępowania kontrolnego, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał Beneficjenta do zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 1.497.113,01 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W decyzji wskazano, iż kwotę w wysokości 1.244.147,58 PLN, należy zwrócić wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych od dnia ich wypłaty do dnia zwrotu, natomiast reszta kwoty wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych zostanie odzyskana poprzez pomniejszenie kolejnej płatności.

III.

W następstwie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Małopolskiego, decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sprawie zwrotu dofinansowania projektu pod nazwą "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 1033K i 2186K z przebudową mostu nr 86 w Krzeszowicach i budową mostu nr 73 w Tenczynku".

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, iż zgodnie ze wskazaniami art. 32 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. - dalej jako p.z.p.), Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań.

Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w celu ustalenia dopuszczalności podziału zamówienia należy zbadać, czy zachodzą łącznie trzy przesłanki: tożsamość przedmiotowa zamówienia (roboty budowlane tego samego rodzaju), tożsamość czasowa (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy czym tożsamość wykonawcy (tożsamość podmiotowa) nie oznacza, że całość zamówienia musi być fizycznie możliwa do zrealizowania przez tego samego wykonawcę w jednym czasie. Chodzi o potencjalną możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży. W sytuacji gdy poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie szacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 p.z.p.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie wszystkie trzy przesłanki zostały spełnione. Przedmiotem obu zamówień była przebudowa poszczególnych odcinków ciągu dróg powiatowych, co wskazuje iż były to prace tego samego rodzaju oraz o tym samym przeznaczeniu. Jak wskazano wyżej, prace te zostały zaplanowane w tożsamej perspektywie czasowej tj. na rok budżetowy 2010. Z dokumentacji przetargowej wynika iż wykonawca jednego zamówienia publicznego A [S.A.], przedłożył również ofertę na wykonanie drugiego zamówienia, co jednoznacznie potwierdza, iż zakres prac obu zamówień mógł być wykonany przez jednego wykonawcę.

Według IZ MRPO, wszczynając postępowanie pn. "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 1033K i 2186K z przebudową mostu nr 86 w Krzeszowicach i budową mostu nr 73 w Tenczynku" oraz "Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr 2191K i nr 2189K" Beneficjent dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części, nie sumując wartości obu ww. części. Łączna szacowana wartość kontrolowanych postępowań wynosiła 7.022.416,82 EUR, co z kolei obligowało zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE. Brak takich działań stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 w zw. art. 40 ust. 3 p.z.p.

Strona naruszyła również art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Beneficjent w formularzu cenowym zawarł bowiem następujące sformułowania:

- załącznik nr 1.1 pkt 1: Prace przygotowawcze i rozbiórkowe póz. 1.2 Frezowanie nawierzchni asfaltowych na zimno przy użyciu frezarki Wirtgen W1000C,

- załącznik nr 1.2 pkt 3: Zabezpieczenie sieci SN poz.3.6 Mufa RAYCHEM;

- załącznik nr 1.3 pkt 1: Wymiana sieci wodociągowej i przyłącza do budynków poz.2.5, montaż rury zabezpieczającej AROT d= 240 mm.

Przy wymienionych pozycjach nie zawarto natomiast zapisów które dopuszczałyby rozwiązania równoważne w stosunku do zaproponowanych.

Takie zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w istotny sposób ograniczyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. IZ MRPO uznała, że wartość pozycji z formularza cenowego przy których stwierdzono brak dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych wyniosły łącznie 109.860,16 PLN i jednocześnie zostały uznane jako niekwalifikowane.

Powołując się na art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. z 2006 r., nr 210, s. 25) wskazano, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. W sprawie niniejszej stwierdzone naruszenia stanowią "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem zgodnie z tą regulacją "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W zakresie tej definicji znajduje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Z definicji "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, iż można rozdzielić ją na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz na taką której skutki finansowe dla budżetu ogólnego są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna).

W związku z powyższym faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowości, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia.

Organ przy ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych przyjął zapisy wersji nr 4 Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r. Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkowało zastosowaniem dyferencyjnej metody korekty. W ten sposób ustalono kwotę 109.860,16 zł brutto na podstawie wykazu pozycji kosztorysowych sporządzonego przez Beneficjenta, w których użyte zostały nazwy towarowe. Metoda ta została zastosowana gdyż szkoda w tym przypadku miała realny i mierzalny charakter.

W przypadku naruszenia obowiązku publikacji ogłoszenia we właściwym publikatorze doszło do nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 25% posługując się wskaźnikiem Taryfikatora z Tabeli 1 pkt 2 "niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia ogłoszenia".

IZ MRPO stwierdziła, iż w trakcie ustalania wskaźnika korekty wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności dotyczące przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dwa naruszenia Beneficjenta. Jego działania doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Poprzez nieuprawnione podzielenie zamówienia - na skutek błędnej interpretacji przepisów - Zamawiający nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w D.U.U.E, czyli w unijnym publikatorze zamówień publicznych. Tym samym ograniczył dostęp do udziału w przetargu wykonawcom pochodzącym z krajów Unii Europejskiej, którzy w pierwszej kolejności czerpią wiedzę o zamówieniach właśnie z powyższego publikatora.

Zamówienie należało do standardowych, nieskomplikowanych robót budowlanych, nie wymagających od wykonawców specjalistycznego doświadczenia. Biorąc to pod uwagę można uznać, iż mógł być on spełniony przez znaczącą większość wykonawców działających na obszarze Unii Europejskiej. Brak publikacji ogłoszenia w D.U.U.E. mógł spowodować zmniejszone zainteresowanie, a tym samym mieć wpływ na wysokość ceny wybranej oferty. Tym samym IZ MRPO stwierdziła, iż waga naruszenia jest na tyle istotna, iż zasadne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%.

IV.

Beneficjent zaskarżył powyższą decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją l Instancji.

Decyzji zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. - dalej jako k.p.a.) w zw. z art. 60 i 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej jako u.f.p.) poprzez:

- niezawiadomienie Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.,

- niezapewnienie Beneficjentowi czynnego udziału w każdym stadium postępowania w związku z niepoinformowaniem o jego wszczęciu,

2. art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, w szczególności brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia na części został dokonany w celu uniknięcia stosowania ustawy prawo zamówień publicznych,

3. art. 8 k.p.a. oraz zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej ochrony uzasadnionych oczekiwań w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. UE z 30 marca 2010, C 83, s. 13, dalej jako "TUE") przez poinformowanie Beneficjenta w piśmie z dnia 27 września 2013 r. o braku podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. w drodze niedopuszczalnego podziału projektu, a następnie nałożenie korekty finansowej w związku z tym samym, rzekomym naruszeniem, którego nieistnienie Zarząd Województwa stwierdził we wcześniejszym piśmie, pomimo braku jakichkolwiek nowych dowodów lub okoliczności faktycznych, uzasadniających zmianę poglądu organu,

II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nałożenie na Beneficjenta korekty udzielonego dofinansowania i obowiązku zwrotu jego części, mimo że:

- skarżący nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty i obowiązku zwrotu części dofinansowania; w szczególności, dokonanie korekty finansowej pomimo braku istnienia i wykazania nieprawidłowości,

- nawet gdyby przyjąć, że niektóre ze stwierdzonych w zaskarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa rzeczywiście miały miejsce, to nie mogły one spowodować i nie spowodowały jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w określonej wysokości,

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez przyjęcie, że niedopatrzenie polegające na nieumieszczeniu zwrotu "lub równoważne" w trzech na 335 pozycji w formularzach cenowych stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem niedopatrzenie to nie wywarło istotnego wpływu na wymienione zasady,

3. art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 p.z.p. przez przyjęcie, że Beneficjent miał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy tymczasem wartość żadnego z przedmiotowych zamówień nie przekraczała progu uzasadniającego taki obowiązek,

4. art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy Beneficjent nie dokonał podziału zamówienia na części, lecz realizował dwa osobne zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 p.z.p. może być także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p.,

5. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia występuje nie tylko wtedy, gdy naruszono prawo unijne, lecz także gdy naruszono wyłącznie prawo krajowe,

6. art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia

2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997 r., nr 78, póz. 483 ze zm.) przez przyjęcie, że Wytyczne w zakresie postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 ("Wytyczne") rozszerzyły pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego, gdy tymczasem Wytyczne nie są aktem prawa powszechnie obowiązującego i nie mogą w żadnym wypadku modyfikować definicji wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

V.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

VI.

Wyrokiem z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1278/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 9 kwietnia 2015 r. oraz orzekł o kosztach postępowania.

VII.

Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, iż stanowisko skarżącego jest uzasadnione, jednakże tylko częściowo.

Opisując szczegółowo mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa WSA w Krakowie wskazał, iż należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienia naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

W ocenie WSA przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego obejmują zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Z kolei dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły (choć nie musiały) narazić na uszczerbek ogólny budżet Unii Europejskiej, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do zagadnienia naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p. Sąd pierwszej instancji wskazał, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem i w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

Zdaniem WSA, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust. 1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie wynika, aby organ wprost analizował i przedstawił ocenę, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Za analizę taką nie sposób uznać wyłącznie stwierdzenia, że w sprawie zaistniały łącznie trzy przesłanki wskazujące na jedność i tożsamość odrębnie procedowanych zamówień. Okoliczności te są owszem istotne dla zbadania zamiaru i celu takiego a nie innego działania zamawiającego jednakże samoistnie nie mogą być uznane za wyczerpujące wykazanie ziszczenia się zakazanej dyspozycji przepisu art. 32 ust 2 p.z.p. prowadzącej do bezzasadnego niezastosowania dyspozycji art. 40 ust 3 p.z.p.

Podsumowując, w ocenie WSA Instytucja Zarządzająca nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, co do zamiaru uniknięcia przez Beneficjenta stosowania przepisów tej ustawy - art. 32 ust. 2 p.z.p. i świadomego podzielenia zamówienia na części w celu ominięcia stosowania tych przepisów, mimo, iż wspomniany przepis czyni tą okoliczność przesłanką jego zastosowania. W związku z powyższym konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w związku z naruszeniem art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a.

Ze względu na uchylenie decyzji z uwagi na naruszenie przepisów proceduralnych uniemożliwiające ocenę prawidłowości zastosowania przepisu prawa materialnego (art. 32 ust. 2 p.z.p.), przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Sad pierwszej instancji nie podzielił natomiast innych zarzutów Beneficjenta dotyczących naruszenia przepisów postępowania. Z akt sprawy wynika, że skarżąca nie dość, że została prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania, w którym wydana została zaskarżona decyzja to nadto miała zagwarantowany czynny udział w prowadzonym postępowaniu i z możliwości tej aktywnie korzystała.

W ocenie WSA w Krakowie, Zarząd Województwa prawidłowo zastosował przepis art. 29 ust 3 p.z.p. Strona skarżąca nie kwestionowała tego, że do naruszenia doszło, wskazywała, że miało ono charakter drobnego niedopatrzenia, które nie miało wpływu na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (błąd zaistniał jedynie w trzech na 335 pozycji formularza cenowego i polegał na pominięciu słów "lub równoważne").

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia należy mieć na uwadze to, iż ustawodawca w art. 29-30 p.z.p. sformułował wytyczne według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. W myśl art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Krąg wykonawców winien być zatem zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zamawiający nie może zatem posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszył zapis "lub równoważny" co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy określonych parametrów, właściwości jakie według, zamawiającego powinien on spełniać.

W świetle art. 29 ust. 3 p.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem "sine qua non" dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych, czego w realiach niniejszej sprawy zabrakło. Brak też podstaw do kwestionowania zastosowanej odnośnie opisywanego naruszenia dyferencjalnej metody kwoty zwrotu skoro szkoda w tym przypadku miała realny i dający się zmierzyć charakter.

VIII.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Zarząd Województwa Małopolskiego, zaskarżając to orzeczenie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. wyrokowi WSA w Krakowie zrzucono naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, że naruszy ww. przepis tylko ten zamawiający, który będzie działał z zamiarem bezpośrednim uniknięcia stosowania przepisów ustawy, gdy tymczasem wystarczy, że skutkiem działania zamawiającego (niezależnie od zamiaru) będzie niezastosowanie przepisów ustawy;

2. prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, że dla oceny naruszenia tego przepisu jakiekolwiek znaczenie ma zamiar zamawiającego, gdy tymczasem jedyną relewantną okolicznością jest wartość zamówienia odniesiona do kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

3. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, że Instytucja Zarządzająca nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jak i przepisów p.z.p., co do zamiaru uniknięcia przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy i świadomego podzielenia zamówienia na części w celu ominięcia stosowania tych przepisów, gdy tymczasem z przepisów prawa nie wynika obowiązek gromadzenia dowodów na tę okoliczność ani analizowania jej zajścia;

4. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez pominięcie istotnego elementu akt sprawy, tj. wyników kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 165 ust. 1 p.z.p. zakończonej informacją z dnia 12 września 2014 r. o wynikach kontroli doraźnej następczej.

Wskazując na powyższe organ wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Krakowie do ponownego rozpoznania;

2. zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

IX.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazano, iż dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia art. 32 ust. 2 p.z.p. jest błędna, gdyż prowadzi do nieakceptowalnych rezultatów.

Niewłaściwe jest przede wszystkim odnoszenie do niniejszej sprawy orzeczeń Głównej Komisji Orzekającej, dotyczących odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Tego rodzaju postępowania mają w zasadzie charakter karny i nie ma żadnych legalnych podstaw, by ich rygoryzm automatycznie przenosić na postępowania dotyczące odpowiedzialności administracyjnej.

W postępowaniach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych ocena naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. dokonywana jest w odniesieniu do osób piastujących określone stanowiska, a nie do zamawiającego.

Prezentowana przez WSA wykładnia art. 32 ust 2 i 4 p.z.p. prowadzi do faktycznej niemożności stwierdzenia naruszenia tego przepisu przez jednostkę samorządu terytorialnego, co w oczywisty sposób jest sprzeczne z celem regulacji. O ile bowiem w przypadku osób fizycznych można badać występowanie zamiaru, w tym bezpośredniego, o tyle przenoszenie takiego podejścia na jednostki organizacyjne i osoby prawne jest pozbawione podstaw prawnych i zwyczajnie niemożliwe, a zarazem wyłączałoby je spod tej kluczowej dla stosowania p.z.p. regulacji.

Przepis art. 32 ust. 2 p.z.p. należy zatem rozumieć w ten sposób, że "zamawiający nie może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, jeżeli prowadzi to do uniknięcia stosowania przepisów ustawy". Sprzeczne więc z celem tego przepisu i jego funkcją w systemie prawa jest nie tylko umyślne i do tego dokonane z zamiarem bezpośrednim podzielenie zamówienia lub zaniżenie jego wartości ale także każde tego rodzaju działanie jeśli doprowadziło do nie zastosowania przepisów ustawy w ogóle (w szczególności art. 4 pkt 8 p.z.p.) lub tylko w części.

Przepis ten zabrania zamawiającemu dwóch zachowań podejmowanych "w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy", tj. dzielenia zamówienia na części (1) oraz zaniżania jego wartości (2). Nie powinno być żadnych wątpliwości, że z brzmienia przepisu wynika, iż oba zachowania są zabronione pod takim samym warunkiem (tzn. oba są zabronione tylko jeżeli są dokonywane "w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy"). Wobec powyższego, gdyby sposób wykładni zastosowany przez WSA przyjąć za słuszny, to ustawa zabraniałaby również jedynie takiego zaniżania wartości zamówienia, które jest podejmowane z zamiarem kierunkowym obejścia przepisów ustawy. Po pierwsze, taka wykładnia zestawiona z brzmieniem art. 32 ust. 1 p.z.p., prowadzi do jaskrawej sprzeczności, gdyż jeden przepis wymaga od zamawiającego "aż" należytej staranności, zaś drugi czegokolwiek, byleby nie wiązało się to z "zamiarem kierunkowym" ominięcia ustawy. Po drugie, przyjęta wykładnia art. 32 ust. 2 p.z.p. prowadzi do tego, że wydatkowaniem zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków pochodzących z EFRR (art. 184 ust. 1 u.f.p.) byłoby nabycie bez stosowania trybu zamówień publicznych (art. 4 pkt 8 p.z.p.) przedmiotu o wartości np. 100.000 EUR ze względu na rażące niedbalstwo przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, które doprowadziło do jej oszacowania na poziomie 20.000 EUR, a więc poniżej progu zamówień. Analogicznie byłoby w przypadku kompletnego chaosu organizacyjnego, gdyby jednostki organizacyjne z racji braku "zamiaru kierunkowego" (a nawet szerzej - jakiejkolwiek formy umyślności), a pomimo rażącego niedbalstwa lub bezprzykładnej lekkomyślności, np. nabywałyby określone przedmioty, to środki te - w myśl stanowiska WSA - byłyby wydatkowane prawidłowo, co jest nie do zaakceptowania.

Reasumując, zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p., zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia przez zaniżenie jego wartości w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. Użyte w tym przepisie określenie "w celu" należy interpretować jako skutek działań zamawiającego, a nie towarzyszący im zamiar.

Uzasadniając zarzut nr 2 wskazano, iż właściwa pozycja Taryfikatora, stosowana odpowiednio do przypadków naruszeń powołanych tam przepisów w powiązaniu z naruszeniem art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., wskazuje naruszenia polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", tj. odnosi się do art. 40 ust 3 (lub 1 albo 2) p.z.p. Przepis ten nie traktuje w żadnej mierze o jakiejkolwiek kwestii pozwalającej odnieść naruszenie do zamiaru zamawiającego. Jedynym kryterium jest wartość zamówienia.

Brak publikacji ogłoszenia w UPUE był tym, co ograniczając konkurencję bezpośrednio, spowodowało powstanie tzw. szkody potencjalnej.

Odnośnie do zarzutów nr 3 i 4 wskazano, iż są on de facto pochodną błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. W zaskarżonym wyroku błędnie zarzucono organowi naruszenie przepisów postępowania poprzez nie zbadanie okoliczności, które nie mają znaczenia - przy prawidłowej wykładni prawa materialnego - dla oceny naruszenia p.z.p. przez beneficjenta.

Nadto, w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji zupełnie pominął istotny element stanu faktycznego, w szczególności to, że Prezes UZP ustalił w toku kontroli doraźnej następczej, że w rzeczywistości doszło do naruszenia stwierdzonego przez lZ MRPO. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowisko w odniesieniu do tego faktu, co uzasadnia twierdzenie, że naruszono art. 133 § 1 p.p.s.a.

X.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Powiat Krakowski wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz od Zarządu Województwa Małopolskiego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaproponowana w skardze kasacyjnej wykładnia art. 32 ust. 2 p.z.p. nie może zostać zaakceptowana gdyż stanowi przykład wykładni contra legem, gdyż organ postuluje, by uznać, że wyraźne posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "działania w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy" jest w istocie równoznaczne ze sformułowaniem "działanie w jakimkolwiek celu, o ile skutkiem działania jest uniknięcie przepisów ustawy".

Argumentacja organu odnosząca się do wykładni systemowej oraz funkcjonalnej - sama w sobie budząca poważne wątpliwości - nie może doprowadzić do uwzględnienia środka odwoławczego, ponieważ jej celem jest w istocie doprowadzenie do zaakceptowania przez NSA wykładni wyraźnie sprzecznej z jasnym brzemieniem przepisu, tj. wykładni contra legem.

Polski ustawodawca wyraźnie rozróżnia pojęcia "celu" oraz "skutku" i nie do pomyślenia jest, by używane one były jako synonimy. Po pierwsze, słowa te posiadają wyraźnie różniące się znaczenia w języku potocznym. "Cel" to np. coś do czego się dąży, zaś "skutek", należy rozumieć jako następstwo jakiegoś działania.

Pojęcia "celu" oraz "skutku" występują w ustawodawstwie polskim i z całą pewnością nie są używane jako synonimy (czy chociażby wyrażenia bliskoznaczne) np. art. 16 § 1 i art. 47 § 1 Kodeksu karnego.

Ustawodawca rozróżnia "skutek", odnoszący się do następstwa danego działania, niezależnego od zamiaru sprawcy, od "celu", który odnosi się do zamiaru sprawcy. "Cel" i "skutek" rozróżniane są także w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.), art. 18(3a) § 5 pkt 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zm.)

WSA w Krakowie słusznie przytoczył orzecznictwo Głównej Komisji Orzekającej dotyczące art. 32 ust. 2 p.z.p., w szczególności rozumienia znamienia "działania w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy". W ocenie Beneficjenta orzecznictwo to odnosi się tak do osób fizycznych, osób prawnych jak i innych jednostek organizacyjnych. Tym samym zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawowy zakaz. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy, i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Nie będzie zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego.

Konkludując, w sprawie nie została zbadana przesłanka, czy Beneficjent działał w celu uniknięcia zastosowania przepisów p.z.p. tj. z bezpośrednim zamiarem uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 40 ust. 3 p.z.p. wskazano, na jego bezpośrednią łączność z wcześniej omówioną problematyką nieuprawnionego dzielenia zamówienia publicznego.

Powiat Krakowski zwrócił uwagę, że podział zamówienia, którego celem nie jest uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., lecz za to uzasadniony względami technicznymi, gospodarczymi czy też zdolnością finansowania, jest dozwolony.

Wobec jednak braku naruszenia przez Powiat art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., nie ziściły się przesłanki naruszenia art. 40 ust. 3 tej ustawy. Powiat nie miał zatem obowiązku sumowania wartości obydwu realizowanych projektów.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia i nieodniesienia się przez WSA do stanowiska Prezesa UZP Powiat Krakowski wskazał, iż zarzut w tym zakresie powinien zostać sformułowany na tle art. 141 § 4 p.p.s.a., czego jednak nie uczyniono.

Ponadto, zdaniem Beneficjenta, Sąd pierwszej instancji nie jest związany poglądem Prezesa UZP wyrażonym w załączonym do akt dokumencie, bowiem zobowiązany jest do samodzielnego zbadania legalności zaskarżonych decyzji. Treść wyników kontroli następczej nie była przesłanką legalności zaskarżonych decyzji, nie ma zatem żadnych podstaw do wymagania od WSA, by odnosił się do wskazanego dokumentu w uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

XI.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona, a wyrok WSA w Krakowie, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wskazanego przepisu. W niniejszej sprawie brak jest jednak uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż mamy w niej do czynienia z nieważnością postępowania sądowego przeprowadzonego przed Sądem pierwszej instancji.

Zauważyć również należy, iż zarzuty środka odwoławczego odnoszą się do obydwu podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., co w myśl art. 188 p.p.s.a. nakazuje - co do zasady - w pierwszej kolejności przeprowadzenie analizy podniesionych uchybień procesowych, a w dalszej kolejności materialnych.

XII.

Oceniając zatem zarzuty procesowe podniesione przez stronę (nr 3 i 4 skargi kasacyjnej) Naczelny Sąd Administracyjny uznaje je za chybione. Po pierwsze, stanowią one (zwłaszcza zarzut nr 3) w istocie konsekwencję przyjętej przez WSA wykładni przepisów prawa materialnego. To właśnie wykładnia art. 32 ust. 2 p.z.p., odmienna od tej prezentowanej przez WSA, powoduje, że strona skarżąca kasacyjnie kwestionuje procesową potrzebę zbierania i oceniania materiału dowodowego na okoliczność swoiście rozumianej świadomości zamawiającego dokonującego nieuprawnionego podziału zamówienia publicznego na części. Założenie takie - co oczywiste - jest jednak ściśle powiązane z wykładnią wskazanego przepisu, przez co tak sformułowane zarzuty procesowe nie są już z tego powodu zasadne. Niezależnie od powyższego wskazać także trzeba, iż organ zbyt dowolnie (zarzut nr 3) podchodzi do kwestii ciężaru udowadniania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Konieczność czynienia ustaleń co do zamiaru uniknięcia przez beneficjenta stosowania przepisów p.z.p. oraz świadomego i nieuprawnionego podzielenia zamówienia na części, w równym zakresie obciążają tak organ jak i beneficjenta, w ramach wynikającej z art. 77 § 1 k.p.a. zasady koniecznego współdziałania organu i strony postępowania przy wyjaśnianiu istoty sprawy. Organ nie może więc a priori zakładać, iż pewnych czynności dowodowych, czy nawet samych rozważań merytorycznych określonej okoliczności faktycznej w ogóle nie podejmie, bowiem "z przepisów prawa nie wynika obowiązek gromadzenia dowodów na tę okoliczność ani analizowania jej zajścia". Takie działanie nie może zostać uznane za realizację obowiązku dążenia do wyjaśnienia rzeczywistego stanu sprawy i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Również zarzut procesowy nr 4 jest chybiony. Pomijając pewne niedostatki w jego prawidłowym sformułowaniu (przyjęto w nim za podstawę wyłącznie art. 133 § 1 p.p.s.a.), jest on ściśle powiązany z zarzutami naruszenia prawa materialnego. Organ w sposób nieuprawniony ocenia brak odniesienie się przez WSA do wyników kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie dostrzegając jednocześnie, iż Sąd pierwszej instancji zupełnie inaczej definiuje istotę podziału zamówienia publicznego, łącząc negatywne skutki takiego zabiegu ze świadomością działania zamawiającego w celu obejścia przepisów p.z.p. W tym kontekście omawiany zarzut procesowy jest więc chybiony.

XIII.

Niezasadne w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego są także zarzuty materialne.

Choć strona widzi je jako dwa odrębne uchybienia, to jednak na tle stanu faktycznego niniejszej sprawy podnoszone wadliwości w istocie powinny zostać rozpatrzone w ramach jednego zarzutu. Ze wskazywanego przez organ naruszenia przepisów o podziale zamówienia na części wynika bowiem skutek w postaci przekroczenia progu kwotowego zamówienia, z którym z kolei wiąże się obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, którego niedopełnienie jest "penalizowane" zwrotem części dofinansowania.

Odnosząc się zatem łącznie do zarzutu nr 1 i 2 skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż w sposób nieuzasadniony strona przywołuje art. 32 ust. 4 p.z.p. Przede wszystkim należy zauważyć, iż uchybienia z art. 32 ust. 2 i ust. 4 p.z.p. (w stanie prawnym właściwym dla niniejszej sprawy) stanowią odrębne i samodzielne wadliwości w stosowanej procedurze zamówień publicznych. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający nie może ani dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów zamówień publicznych (art. 32 ust. 2 p.z.p.) ani też, jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, przyjmować że wartością zamówienia nie jest łączna wartość poszczególnych jego części (art. 32 ust. 4 p.z.p.). W pierwszym przypadku mamy więc do czynienia z nieuzasadnionym podziałem/zaniżeniem zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, w drugim zaś z co prawda prawidłowym dopuszczeniem składania ofert częściowych albo udzieleniem zamówienia w częściach, jednakże przyjęciem jego niewłaściwej wartości - dla potrzeb publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W analizowanej sprawie spór bez wątpienia dotyczy podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Twierdzi tak zarówno organ, zwalczający wadliwe - w jego ocenie - działanie beneficjenta, który miał podzielić jedno zamówienie na dwa odrębne, jak i Powiat Krakowski, który kwestionuje to, iż dokonał jakiegokolwiek podziału jednego zamówienia, bowiem były one od siebie niezależne. W sprawie nie ma natomiast sporu na tle art. 32 ust. 4 p.z.p. Żadna ze stron nie uważa, iż dopuszczone zostało składanie ofert częściowych albo udzielono zamówienia w częściach, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego postępowania.

Odnosząc się zatem do uchybienia z art. 32 ust. 2 p.z.p. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze sformułowanym w sprawie poglądem, iż dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotne jest funkcjonalne podejście do pojęcia "robót budowlanych". Jako jedno zamówienie należy zatem traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową.

Linia tego rodzaju podziału nie zawsze będzie jednak wyraźna, zwłaszcza w odniesieniu do inwestycji dotyczących budowy/przebudowy dróg publicznych, stanowiących element sieci dróg o różnym rodzaju i charakterze, wymagających czasami zastosowania różnych technologii budowy. Zamawiający oraz organy muszą zatem szczególnie ostrożnie oceniać czy planowane przedsięwzięcie ma charakter jednostkowy czy powinno raczej zostać potraktowane jako część szerszej całości.

Argumenty jakich używa organ w sporze z beneficjentem, odwołując się do wyników kontroli Prezesa UZP, dotyczą po pierwsze, zbliżonego zakresu robót budowlanych w obu odrębnie przeprowadzonych zamówieniach oraz dodatkowo połączenia przebudowy drogi i mostów w jednym zamówieniu, co wskazuje, że możliwa była realizacja obu elementów (drogi i mostów) przez tego samego wykonawcę. Świadczy to zatem o podobieństwie sposobu realizacji zamawianych robót - są one tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Po drugie, istnieje zbieżność czasowa pomiędzy wiedzą zamawiającego o zakresie i wartości obu zamówień a momentem udzielania pierwszego z nich. Dodatkowo potrzeba udzielenia obydwu zamówień istniała i była już brana pod uwagę w momencie składania wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcia w 2008 roku oraz pomiędzy udzieleniem pierwszego i drugiego zamówienia istniała mała różnica czasowa, przy czym termin realizacji każdego z nich został określony na tę samą datę.

Wskazane okoliczności, tj. ten sam rodzaj i to samo przeznaczenie robót budowlanych, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy traktować jako wskazówki przy ocenie dochowania wymogów z art. 32 ust. 2 p.z.p., nie przesądzające jednak o prawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny, na tle niniejszej sprawy nie może zgodzić się z prezentowanym poglądem, iż beneficjent na pewno dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia publicznego, czym wypełnił dyspozycję art. 32 ust. 2 p.z.p., a w konsekwencji nie zsumował jego wartości i nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Inwestycje drogowe m.in. z uwagi na swój zakres, poziom skomplikowania, dużą konkurencję na rynku wykonawców, wartość oraz niejednokrotne współfinansowanie ze środków europejskich, są przedsięwzięciami szczególnie złożonymi. Ocena naruszenia w konkretnej sprawie normy z art. 32 ust. 2 p.z.p. nie może zatem abstrahować od powyższych okoliczności, przyjmując na potrzeby oceny wyłącznie zewnętrzny sposób spojrzenia, dodatkowo prowadzony z perspektywy procedur przetargowych już zakończonych. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela więc sugerowanego de facto przez organ spojrzenia, iż to kwestia zamówień publicznych przesądza o realizacji danej inwestycji drogowej tj. tego co, gdzie i w jaki sposób zostanie wykonane. Takie stanowisko w istocie paraliżowałoby inwestycje w dziedzinie dróg, nakazując - z powodu błędnie rozumianej ostrożności - sumowanie wszelkich planowanych w danym okresie inwestycji drogowych, bowiem te bez wątpienia w znakomitej większości mogą zostać wykonane przez tego samego wykonawcę, pozostają ze sobą w związku oraz prowadzone roboty są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu.

Rozumowanie takie w ogóle nie uwzględnia mogących istnieć po stronie zamawiającego przesłanek o charakterze organizacyjnym lub celowościowym, przemawiających za określonym (rozdrobnionym) ukształtowaniem zamówień publicznych, a te w równym stopniu wpływają na ocenę okoliczności, o której mowa w art. 32 ust. 2 p.z.p. Dodatkowo należy wskazać, iż do pewnego stopnia organ skupia się w sposób skrajny na kwestii kumulowania wartości zamówienia, tak aby w ten sposób doprowadzić do zapewnienia jak najwyższej konkurencyjności w wyborze ofert. Zapomina jednak, iż kumulowanie wartości planowanych przedsięwzięć, a przez to i ich zakresu przedmiotowego nie jest celem samym w sobie i może powodować, że do potencjalnych zamówień mogą przystąpić wyłącznie największe podmioty na rynku, bowiem tylko one będą zdolne wykonać tak złożone przedsięwzięcie. To z kolei może prowadzić do pokrzywdzenia mniejszych podmiotów, zmuszonych w celu przystąpienia do inwestycji do zawiązywania konsorcjów. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje na powyższe kwestie z uwagi na potrzebę każdorazowej ich oceny.

Za zbyt daleko idące na tle niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny uznaje z kolei stanowisko WSA w Krakowie, nakazujące analizowanie i ocenę, czy celem podziału zamówienia przez beneficjenta na części był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. W tego rodzaju sprawach organy mają ustalać, czy udzielone odrębnie zamówienia powinny były zostać potraktowane jako jedno, a przez to ich wartość zsumowana. Kwestia oceny, czy celem tego działania było świadome unikanie stosowania p.z.p., choć niewątpliwie istotna z punktu widzenia ewentualnej wysokości korekty finansowej, to jednak nie może przesłonić potrzeby ustalenia w pierwszym rzędzie istoty i wzajemnej relacji udzielonych zamówień oraz ich ewentualnego łącznego charakteru. Przesądzenie tej okoliczności odpowiednio kształtuje dalszy tok postępowania.

Zastrzec również należy, iż w tego rodzaju sprawach jak niniejsza nie może być prostego przełożenia pomiędzy tezami judykatów wydawanych w sprawach dotyczących zwrotu dofinansowania unijnego, a tezami orzeczeń dotyczących odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W obu rodzajach spraw mamy do czynienia z innym przedmiotem ochrony i innym podmiotem odpowiedzialnym. Nie można zatem ocen prawnych tego samego przepisu przenosić z jednego rodzaju spraw na drugi i odwrotnie.

Za chybiony uznać należało także zarzut dotyczący art. 40 ust. 3 p.z.p. Przepis ten, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie mógł stanowić samodzielnej podstawy naruszenia, skutkującej wymierzeniem korekty finansowej. Kontekst sprawy wskazuje, iż do niedochowania wymogów publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej miało - zdaniem organu - dojść na skutek podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. Oczywiście przepis ten, w innych okolicznościach, może stanowić wyłączną podstawę stwierdzenia uchybienia procedurom zamówień publicznych. Będzie tak np. wtedy, gdy pomimo prawidłowego ustalenia zamówienia, stwierdzenia przekroczenia progu uzasadniającego publikację w publikatorze wspólnotowym, do publikacji takiej jednak nie dojdzie. Na tle analizowanej sprawy sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Nie ma więc racji skarżący kasacyjnie organ sugerując, iż WSA ocenę naruszenia tego przepisu łączy z zamiarem zamawiającego. Przepis ten, w sytuacji faktycznej niniejszej sprawy stosowany jest bowiem w powiązaniu z innymi normami p.z.p., a nie samodzielnie.

XIV.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, bowiem zaskarżony wyrok WSA pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Przy ponownym badaniu sprawy organ zobowiązany będzie do rozważenia podnoszonych w niniejszym postępowaniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, w szczególności zakresu, poziomu skomplikowania, konkurencyjności i wartości przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów beneficjenta pomocy. Powyższe rozważania czynione będą w kontekście funkcjonalnego podejścia do pojęcia "robót budowlanych". Organ jeszcze raz oceni także, czy w sprawie mamy do czynienia z nieuzasadnionym podziałem zamówienia publicznego w rozumieniu art. 32 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie).

W zależności od wyników tego postępowania, organ odniesie się również w sposób należyty i wyczerpujący do istotnej kwestii jaką jest wysokość korekty i możliwość jej miarkowania. W tym względzie niezbędne będzie odniesienie się przez organ do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt C-406/14.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.