VI SA/Wa 1042/11 - Wyrok

Data orzeczenia	2011-07-14	
Data wpływu	2011-05-12	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Andrzej Czarnecki /przewodniczący/
Danuta Szydłowska
Waldemar Śledzik /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6259 Inne o symbolu podstawowym 625	
Hasła tematyczne	Inne	
Sygn. powiązane	II GSK 92/12	
Skarżony organ	Minister Infrastruktury	
Treść wyniku	Uchylono decyzję I i II instancji	
Powołane przepisy	Dz.U. 2005 nr 85 poz 728; art. 7 ust. 1; Ustawa z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych
Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447; art. 5, art. 77, art. 79 ust. 2 i 3, art. 80 ust. 1 i 5; Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Waldemar Śledzik (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2011 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rejestracji odbiorników telewizyjnych i ustalenia opłaty za używanie niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej Poczta Polska S.A z dnia [...] stycznia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Infrastruktury na rzecz skarżącego D. K. kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Minister Infrastruktury decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2011 r. działając na podstawie art. 5 ust. 1 i 3 oraz 7 ust. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych (Dz. U. Nr 85, poz. 728 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – zwaną dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania z dnia 27 stycznia 2011 p. D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. z siedzibą w K., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej Poczty Polskiej S.A. nakazującej rejestrację 22 odbiorników telewizyjnych oraz ustalającej opłatę za używanie 22 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 11.220 zł.

Zaskarżone decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] września 2010 r. kontroli wykonania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych w lokalu użytkowym przy ul. [...] [...]-[...] w W. zajmowanym przez Pana D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. z siedzibą przy ul. [...][...] w K., stwierdzono fakt używania 22 odbiorników telewizyjnych w pokojach hotelowych, co stanowiło podstawę do nakazania rejestracji używanych 22 sztuk odbiorników telewizyjnych oraz nałożenia opłaty za używanie niezarejestrowanych 22 odbiorników telewizyjnych.

Kontrola została przeprowadzona w obecności menagera kontrolowanego lokalu – p. E. C. W protokóle kontroli stwierdzono, że "(...)Pani E. C. oświadczyła, że pokoje sztuk 22 są wyposażone w TV i są sprawne. Nie było możliwości sprawdzenia i wpisania marki TV. W pokojach przebywali goście. Wszystkie pokoje były zajęte. Pani E. C. odmówiła podpisu. Brak upoważnienia."

Przeprowadzona kontrola wykazała, że kontrolowany nie posiadał dowodu zarejestrowania odbiorników telewizyjnych.

W dniu 28 października organ powiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych.

Działający z upoważnienia Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej Poczty Polskiej S.A. Kierownik Działu Obsługi Abonamentu RTV w [...] stycznia 2011 wydał decyzję Nr [...] nakazującą rejestrację używanych 22 sztuk odbiorników telewizyjnych oraz ustalająca opłatę za używanie 22 sztuk niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 11.220,00 zł.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę prawną do ustalenia opłaty za używanie 22 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych, oprócz przepisów wskazanych w ich komparycji, stanowiły także przepisy ustawy o opłatach abonamentowych, wymienione w art. 2 ust. 1. cyt. ustawy, zgodnie z którym za używanie odbiorników radiofonicznych oraz telewizyjnych pobiera się opłaty abonamentowe; art. 2 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym domniemywa się, że osoba, która posiada odbiornik radiofoniczny lub telewizyjny w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu używa tego odbiornika oraz art. 2 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym opłatę abonamentową uiszcza się za każdy odbiornik radiofoniczny i telewizyjny, a także przepisy § 1 i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 25 września 2007 r. w sprawie warunków i trybu rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 187. poz. 1342 – zwanego dalej także "rozporządzeniem") na podstawie którego, w celu wykonania obowiązku wnoszenia wspomnianych opłat abonamentowych, odbiorniki podlegają zarejestrowaniu w placówkach operatora publicznego w terminie 14 dni od dnia wejścia w ich posiadanie.

Od powyższej decyzji p. D. K. działając przez pełnomocnika pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. wniósł odwołanie do Ministra Infrastruktury, zarzucając decyzji naruszenie art. 7, 77 i 10 k.p.a. w zw. z art. 79 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i przyjęcie domniemania okoliczności faktycznej co do liczby i stanu technicznego odbiorników telewizyjnych oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej i bezpośredniości postępowania, a także uchybienie prawa strony do aktywnego udziału w toku postępowania. Pełnomocnik strony w szczególności podniósł, że osoby przeprowadzające kontrolę nie dokonały bezpośrednich oględzin pokoi hotelowych ani "domniemanych odbiorników telewizyjnych" a wyłącznie oparły się na ustnych wyjaśnieniach p. E. C., która nie była umocowana przez stronę do składania jakichkolwiek oświadczeń w tej sprawie, a ponadto nie była managerem, jak przyjęli kontrolujący, a jedynie osobą odbywającą praktykę w firmie.

Zdaniem odwołującego, w postępowaniu organu I instancji doszło także do naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż kontrola została przeprowadzona z pominięciem uregulowań zawartych w Rozdziale 6 wym. ustawy. Kontrolujący w szczególności nie zawiadomili strony o planowanej kontroli, czym naruszono art. 79 ust. 1 tej ustawy oraz zebrali materiał dowodowy z naruszeniem zasad przeprowadzenia kontroli, co powoduje, że nie może on stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym i stanowić podstawę do wydania decyzji administracyjnej.

Niezależnie od zarzutów dotyczących naruszenia przepisów procedury administracyjnej, Odwołujący podniósł też naruszenie przepisów ustawy o opłatach abonamentowych, a zwłaszcza art. 2 ust. 2 cyt. ustawy, poprzez oparcie przez organ rozstrzygnięcia na domniemaniu faktycznym sprawności odbiorników telewizyjnych, podczas gdy przywołany przepis ustanawia jedynie domniemanie używania urządzenia, które umożliwia natychmiastowy odbiór programu oraz naruszenia art. 2 ust. 4 ustawy, gdyż organ wymierzył opłatę za używanie wszystkich 22 odbiorników, bez uzyskania dowodów na faktyczną liczbę tych odbiorników. Skoro ustawa nakazuje pobranie opłat od każdego odbiornika, kontrolujący winni ustalić ich liczbę, czego nie uczynili w toku postępowania.

Minister Infrastruktury rozpoznając przedmiotowe odwołanie, decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, nie znajdując podstaw do jej uchylenia.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w szczególności podał, że przeprowadzona w dniu [...] września 2010 r. kontrola wykazała rzeczywiste posiadanie przez stronę 22 odbiorników będących w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Biorąc pod uwagę to, iż strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa złożenia stosownych dowodów i wyjaśnień w sprawie, nie można pozbawić mocy dowodowej oświadczenia p. E. C., znajdującego potwierdzenie w ofercie usługowej M. zamieszczonej na jego stronie internetowej, z której wynika zarówno ilość pokoi, jak ich wyposażenie m. Inn. w odbiorniki telewizyjne.

Odnosząc się do naruszenia art. 6 K.p.a. w zw. z art. 2 ustawy o opłatach abonamentowych, poprzez bezpodstawne uznanie za prawidłowe domniemania istnienia odbiorników telewizyjnych oraz ich stanu technicznego organ stwierdził, iż oświadczenie p. E. C. na okoliczność ilości pokoi i ich wyposażenia w sprawne odbiorniki telewizyjne zostało ujęte w protokole kontrolnym i dało podstawę do domniemania z arl. 2 ust. 2 ustawy o opłatach abonamentowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 K.p.a. w zw. z art. 138 K.p.a. poprzez niepoznanie istoty odwołania, lecz arbitralnego przyjęcie słuszności rozstrzygnięcia decyzji I instancji organ odwoławczy wyaśnił, iż osoby przeprowadzające kontrolę obowiązane są ustalić czy strona posiada odbiorniki RTV oraz czy są one w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Ustalenia tego można dokonać zarówno w drodze bezpośredniego sprawdzenia tej okoliczności albo w drodze oświadczenia, przy czym informacja o tym fakcie musi znaleźć się w protokole z przeprowadzonej kontroli. W przedmiotowej sprawie okoliczność posiadania odbiorników w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu została stwierdzona w drodze oświadczenia p. E. C. – menagera, co w sposób wyraźny i jednoznaczny zawarto w protokole z przeprowadzonej kontroli. Jednocześnie w treści protokołu odnotowano, iż nie było możliwości sprawdzenia i wpisania marki TV z uwagi na fakt, iż w pokojach przebywali goście i dlatego wszystkie pokoje były zajęte. W tych okolicznościach sprawy oświadczenie menagera – p. E. C. stanowiło potwierdzenie stanu faktycznego. Organ podkreślił też, że w protokole z przeprowadzonej kontroli odnotowano fakt, iż p. E. C. odmówiła jego podpisu z powodu braku upoważnienia, jednak w żadnym miejscu nie znajduje się stwierdzenie, iż nie posiadała upoważnienia "do udziału w postępowaniu administracyjnym". Jako menager składała oświadczenia, a tym samym strona nie była pozbawiona możliwości składania wyjaśnień w sprawie.

Protokół z przeprowadzonej kontroli został sporządzony prawidłowo i stanowi główny materiał dowodowy w sprawie.

Organ l instancji zapewnił także stronie czynny udział w postępowaniu. W protokole z przeprowadzonej kontroli, którego kopię potwierdzoną "za zgodność z oryginałem" strona otrzymała jako załącznik do pisma z dnia 28 października 2010 r., w którym poinformowano ją o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych, zawarto także pouczenie, iż zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a. przed wydaniem decyzji strona ma prawo wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od daty przeprowadzenia kontroli. W piśmie tym strona została zawiadomiona Ponadto organ poinformował stronę o prawie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a w ramach tego o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie oraz zgłoszenia związanych z tym żądań.

Organ odwoławczy nie znalazł także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisów rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez niezawiadomienie strony o zamiarze wszczęcia kontroli, gdyż kontrola wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników RTV jest dokonywana na mocy przepisów ustawy o opłatach abonamentowych, a te nie nakładają na organ kontroli obowiązku zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2011 r. p. D. K. (zwany dalej także jako "Skarżący"), poprzez ustanowionego w sprawie pełnomocnika, złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] marca 2011 r. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) Naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj:

- art. 6 k.p.a. w zw. z art. 2 ustawy o opłatach abonamentowych poprzez bezpodstawne uznanie za prawidłowe domniemania istnienia odbiorników telewizyjnych oraz ich stanu technicznego;

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 138 k.p.a. poprzez nierozpoznanie istoty odwołania, lecz arbitralne przyjęcie słuszności rozstrzygnięcia decyzji I instancji;

- art. 81 k.p.a. poprzez jego arbitralne zastosowanie;

- art. 79 k.p.a. w zw. z art. 7 ustawy o opłatach abonamentowych poprzez ich błędną wykładnię;

- art. 136 k.p.a. oraz art. 138 § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie i niewyjaśnienie podstaw przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie treści reklam przedsiębiorstwa skarżącego;

- art. 7 w zw. z art. 104 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie istoty sprawy w postępowaniu odwoławczym;

- art. 77 i n. ustawy o swobodzie gospodarczej poprzez ich niezastosowanie podczas kontroli w przedsiębiorstwie skarżącego.

2) naruszenie prawa materialnego, a w szczególności art. 2 ust. 2 i ust. 4 oraz art. 5 ust. 3 ustawy o opłatach abonamentowych, poprzez uznanie domniemania faktycznego za prawidłowe.

Minister Infrastruktury w odpowiedzi na skargę z dnia 9 maja 2011 r. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm. - dalej jako: p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Co istotne, zwłaszcza na tle niniejszej sprawy, sądy administracyjne nie oceniają rozstrzygnięć organu administracji po kątem jego słuszności czy też celowości, jak również nie rozpatrują sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego.

Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podnieść trzeba, że organy administracji, wydając zaskarżoną decyzję były związane rygorami procedury administracyjnej, określającej obowiązki organu tak w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, jak i końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że organ jest obowiązany m.in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Z zasady tej wynika, w szczególności, wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania oraz prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności. Tylko postępowanie odpowiadające takim wymogom i decyzje wydane w wyniku tak ukształtowanego postępowania mogą wzbudzać zaufanie obywateli do organów administracji publicznej, nawet wówczas, gdy decyzje administracyjne nie uwzględniają żądań strony.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 grudnia 1984 r. (sygn. akt III SA 729/84; ONSA 1984, nr 2 poz. 117) podkreślił, że "w celu realizacji tej zasady konieczne jest przede wszystkim ścisłe przestrzeganie prawa (...)".

Badając zaskarżone decyzje, w ocenie Sądu, w pierwszej kolejności należy ustalić czy sposób przeprowadzonej kontroli skarżącego przedsiębiorcy jest zgodny z obowiązującymi przepisami.

Przedmiotem skargi jest decyzja Ministra Infrastruktury z dnia [...] marca 2011 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej Poczty Polskiej S.A. nakazującą rejestrację 22 odbiorników telewizyjnych oraz ustalającą opłatę za używanie 22 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 11.220 zł.

Zaskarżone decyzje wydane zostały w wyniku kontroli przedsiębiorcy, przeprowadzonej w trybie art. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych (Dz. U. Nr 85, poz. 728 ze zm.) przez kontrolerów na podstawie pisemnego upoważnienia wydanego przez Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej w [...] (k. 25 akt adm.).

Przepis art. 7 ust. 1 wym. ustawy stanowi, że kontrolę wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych oraz obowiązku uiszczania opłaty abonamentowej prowadzi operator publiczny. Jednocześnie przepis ten w dalszych unormowaniach nie określa szczególnych procedur kontrolnych, które mają zastosowanie do kontroli wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników. Również inne przepisy ustawy o opłatach abonamentowych takich regulacji nie przewidują, podobnie jak rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 25 września 2007 r. w sprawie warunków i trybu rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych czy też rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie określenia jednostek operatora publicznego przeprowadzających kontrolę wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych i uiszczania opłat za ich używanie, wzoru upoważnienia do wykonywania czynności kontrolnych oraz zasad i trybu wydawania tych upoważnień (Dz. U. z 2005 r. Nr 132, poz. 116 ze zm.).

W tym miejscu Sąd zauważa, że zasady ogólne kontroli przedsiębiorców zostały uregulowane w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.). Dokonana nowelizacja tej ustawy dokonana ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 18, poz. 97) wprowadziła istotne zmiany w procedurze kontroli działalności gospodarczej. Aby zmiany te wyeksponować, ustawodawca nadał nowe brzmienie tytułowi rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a mianowicie: "Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy". Intencją ustawodawcy, jak podkreśla się w piśmiennictwie oraz komentarzach do omawianej ustawy, było stworzenie przepisów ogólnych, wobec których przepisy szczególne (tj. te, które regulują poszczególne rodzaje kontroli) powinny być jedynie uzupełnieniem – co wynika wprost z ust. 2 art. 77 ustawy. Co szczególnie istotne, przepisy szczególne nie powinny pozostawać w sprzeczności z uregulowaniami rozdziału 5 u.o.s.d.g. (por. Komentarz do art. 77 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej pod. Red. Sławomira Koroluka (...); ABC 2007).

Tak więc w przepisach rozdziału 5 (w art. 77 – 84d) uregulowano sui generis zasady oraz tryb przeprowadzania kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorców, wyłączając jednak w art. 77 ust. 1 działanie tych uregulowań w przypadkach, kiedy zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych. To wyłączenie m. in. odnosi się do sposobu wszczęcia kontroli. Jednocześnie, jak już stwierdzono wcześniej, ustawodawca przesądził, że w zakresie nieuregulowanym w rozdziale 5 stosuje się przepisy ustaw szczególnych (por. ust. 2 art. 77).

Dalej, ze względu na treść zarzutów skargi, wskazać należy, że zgodnie z art. 79 ust. 1 organy kontroli mają obowiązek zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli.

Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się w ściśle określonych przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 art. 79, tj. gdy:

1) kontrola ma zostać przeprowadzona na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo na podstawie ratyfikowanej umowy międzynarodowej;

2) przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia;

3) kontrola jakości paliw jest przeprowadzana na postawie przepisów ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200, z 2008 r. Nr 157, poz. 976 oraz z 2009 r. Nr 18, poz. 97);

4) kontrola jest prowadzona w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.21));

5) przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego;

6) przedsiębiorca nie ma adresu zamieszkania lub adresu siedziby lub doręczanie pism na podane adresy było bezskuteczne lub utrudnione.

Ponadto, zgodnie z ust. 3. cyt. art., zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się w przypadkach określonych w art. 282c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Dodać należy, że w myśl zasad ogólnych kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy kontrolę wszczyna się nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli, zaś jeśli kontrola nie zostanie wszczęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, wszczęcie kontroli wymaga ponownego zawiadomienia (por. ust. 4 art. 79). Co również istotne, uzasadnienie przyczyny braku zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli winno umieścić się w książce kontroli i protokole kontroli.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organ kontroli uchybił wymienionym wyżej przepisom prawa w zakresie niepowiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli albowiem w sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek wymienionych w art. 79 ust. 2 i 3 u.o.s.d.g., która uzasadniałaby takie odstąpienie, a przynajmniej organ takich powodów nie wskazał i nie uzasadnił przyczyny braku zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli (którą to przyczynę, notabene, winien zamieścić w książce kontroli i protokole kontroli.

Jak już wskazano wcześniej, odstąpienia od możliwości zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli przedsiębiorcy nie przewidują przepisy art. 7 ustawy o opłatach abonamentowych, które niewątpliwie są przepisami szczególnymi w zakresie kontroli wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych oraz obowiązku uiszczania opłaty abonamentowej. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 77 ust. 2 u.o.s.d.g. w zakresie obowiązku zawiadamiania przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli obowiązują przepisy art. 79 u.o.s.d.g.

Dlatego też, wobec jednoznaczności wskazanych uregulowań, Sąd nie może podzielić poglądów organu zaprezentowanych w zaskarżonej decyzji z dnia [...] marca 2011 r., a mianowicie, że art. 77 i nast. ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie mają zastosowania, gdyż "ustawa o opłatach abonamentowych nie nakłada na organ I instancji obowiązku zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli", zaś zastosowanie procedury zawiadamiania o zamiarze wszczęcia kontroli w tym zakresie "pozbawiałoby sensu" takiej kontroli, gdyż "strona posiadająca i używająca niezarejestrowane odbiorniki TV (...) miałaby możliwość usunięcia (ukrycia) tych odbiorników".

Nie dezawuując racji organu z punktu widzenia celu omawianej kontroli, Sąd przypomina jednak, że - jak już to stwierdzono na wstępie - sądy administracyjne nie oceniają rozstrzygnięć organu administracji po kątem jego słuszności czy też celowości, jak również nie rozpatrują sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego, lecz pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami.

W ocenie Sądu, uchybienie zasadzie zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli skutkowało także naruszeniem art. 80 ust.1 u.o.s.d.g., co zresztą stanowi zasadniczy zarzut Skarżącego.

Zgodzić się należy z twierdzeniami Skarżącego, że "brak strony podczas kontroli" spowodował, że sami kontrolujący mieli trudności w jednoznacznym zakwalifikowaniu obecnej podczas kontroli p. E. C. jako strony postępowania, przyjmując ostatecznie, że jej oświadczenia "nie można uznać jako dowodu ze świadka, a jako osoby biorącej udział w kontroli". Organ jednak nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął taką konstrukcję prawną oraz jaki jest w związku z tym status p. E. C. "jako osoby biorącej udział w kontroli" a w szczególności jakie są uprawnienia takiej osoby.

Sąd zauważa, że co prawda przepis art. 80 ust. 5 u.o.s.d.g. przewiduje, że "w razie nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej (...) czynności kontrolne mogą być wykonywane w obecności innego pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 Kodeksu cywilnego (...)", tym niemniej zauważyć należy że:

1) zasadą wynikającą z ust.1 art. 80 u.o.s.d.g. jest dokonywanie czynności kontrolnych w obecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej;

2) odstępstwo od zasady wyrażonej w pkt 1) może mieć zastosowanie tylko w enumeratywnie wymienionych w ust. 2 art. 80 przypadkach, tj. gdy:

a) ratyfikowane umowy międzynarodowe stanowią inaczej;

b) przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia;

c) kontrola jest prowadzona w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;

d) przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że w sprawie niniejszej żadna z wymienionych przesłanek nie wystąpiła.

Rekapitulując powyższe, w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w zakresie kontroli gospodarczej przedsiębiorcy poprzez naruszenie zasady powiadamiania kontrolowanego przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia postępowania oraz przeprowadzenie kontroli podczas nieobecności strony bez uzasadnionych i enumeratywnie wskazanych w u.o.s.d.g. przyczyn. W ocenie Sądu, naruszenia te mają charakter istotny i skutkujący tym, że – w rozumieniu przepisu art. 77 ust. 6 u.o.s.d.g. - dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli nie mogą stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie doszło także do naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 i 77 kp.a. poprzez zaniechanie przez organy kontroli wzięcia pod uwagę całokształtu przepisów regulujących dane zagadnienie (por. wyrok NSA z dnia 23 czerwca 1983 r, II SA 475/03; ONSA 1983, nr 1).

Dlatego też Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.

Z powyższego względu Sąd nie badał dalszych zarzutów skargi, gdyż stwierdzone i opisane uchybienia nie pozwalają na utrzymanie w obrocie prawnym zaskarżonych decyzji.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.