Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie Zofia Borowicz NSA Andrzej Kuba (spr.) Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [..] w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 kwietnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2480/10 w sprawie ze skargi [..] w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [..] września 2010 r. nr [..] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów o ofercie publicznej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [..] w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego kwotę 3600 (słownie: trzy tysiące sześćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2480/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2010 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego – dalej także KNF, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej k.p.a.) oraz art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439, dalej: ustawa o ofercie), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 231, poz. 1547, dalej: ustawa zmieniająca) w związku z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej, po rozpoznaniu wniosku spółki A. S.A. z siedzibą w W. – dalej także skarżąca spółka o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2010 r., nakładającą na skarżącą spółkę karę w wysokości 300.000 zł. wobec stwierdzenia, że dopuściła się ona naruszenia art. 56 ust. 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie polegającego na nieprzekazaniu KNF, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o wystawianiu przez jej spółki zależne: H. B. Sp. z o.o. oraz K. B. Sp. z o. o. na rzecz banków opcji walutowych kupna oraz o zawarciu terminowych transakcji sprzedaży EUR w ramach kontraktów forward zobowiązujących do sprzedaży EUR na rzecz banków, niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej, odpowiednio w dniu [...] stycznia 2008 r. i w dniu [...] stycznia 2008 r., oraz w okresie późniejszym, w zakresie, w jakim istotnie zwiększały ryzyko nieograniczonej straty finansowej, przekraczających wpływy w walutach obcych dla danych okresów sprawozdawczych mogących mieć istotny wpływ na skonsolidowany wynik finansowy emitenta, w terminie określonym przez prawo, tj. niezwłocznie po zajściu zdarzenia w postaci zawarcia umów kontraktów opcji walutowych lub zawarcia umów forward zobowiązujących do sprzedaży waluty obcej na rzecz banków.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] marca 2009 r. skarżąca spółka przekazała do publicznej wiadomości Skonsolidowany raport finansowy za IV kwartał 2008 r., w którym Zarząd spółki poinformował, iż zysk netto za rok 2008 zamiast pierwotnie prognozowanej kwoty 110-130 milionów PLN wyniósł 37 421 000 PLN. Jako powód skarżąca spółka wskazała wzrost kursu walut, który miał niekorzystny wpływ na wycenę opcji walutowych (o których spółka poinformowała po raz pierwszy [...] września 2008 r.) zawartych przez spółki G. K. A. na dzień [...] grudnia 2008 r. W dniu [...] marca 2009 r. skarżąca spółka przekazała do KNF pismo, w którym poinformowała, iż w okresie od stycznia do [...] lutego 2009 r. spółki zależne rozliczały kontrakty na finansowych instrumentach pochodnych wskazując, iż na dzień [...] lutego 2009 r. ich wartość przedstawiała się następująco:

– H. B. Sp. z o.o. rozliczyła kontrakty opcyjnie i poniosła stratę 10 675 295 zł, wartość nierozliczonych kontraktów na dzień [...] lutego 2009 r. wyniosła – 125 658 475 zł,

– K. B. Sp. z o.o. rozliczyła kontrakty opcyjnie na kwotę 1 200 000 EUR ponosząc stratę 1 087 200,97 zł, wartość nierozliczonych kontraktów wyniosła – 12 995 170 zł,

– H. B. Sp. z o.o. rozliczyła kontrakty opcyjnie na kwotę 2 800 000 EUR ponosząc stratę w wysokości 2 380 500 zł, wartość nierozliczonych kontraktów wyniosła –16 017 198,44 zł.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. KNF wskazała, że umowy dotyczące wystawienia opcji kupna EUR poza planowanymi wpływami pieniężnymi w EUR w okresach sprawozdawczych w których te umowy zostały zawarte, niosły ryzyko znacznej straty finansowej, mogącej mieć istotny wpływ na wynik finansowy skarżącej spółki. Skarżąca powinna poinformować inwestorów o zawieranych przez jej spółki zależne umowach walutowych w oparciu o instrumenty pochodne niezwłocznie po zajściu zdarzenia w postaci zawarcia umów, których wartość przekraczała wpływy w walutach obcych dla danych okresów sprawozdawczych, z uwagi na wynikające z faktu ich zawarcia ryzyko straty finansowej, które mogło mieć istotny wpływ na skonsolidowany wynik finansowy skarżącej.

Organ zaakcentował, że zawieranie przez emitentów lub ich spółki zależne transakcji walutowych niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej, w zakresie w jakim przekraczały one wpływy w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych, mogących mieć istotny wpływ na wynik finansowy emitenta, stanowi istotną informację, której przekazanie do publicznej wiadomości może wpłynąć na cenę akcji emitenta. Inwestorzy powinni mieć możliwość oceny ryzyka związanego z inwestowaniem w akcje takiego emitenta lub jego spółek zależnych.

KNF uznała, że umowy dotyczące wystawienia opcji kupna walut obcych oraz umowy terminowych transakcji kupna walut obcych przez bank poza wpływami pieniężnymi w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych niosły ryzyko nieograniczonej straty finansowej.

Zdaniem organu skarżąca spółka powinna poinformować inwestorów o zawieranych przez spółki zależne kontraktach terminowych niezwłocznie po zajściu zdarzenia w postaci zawarcia tych kontraktów w zakresie w jakim przekraczały one wpływy w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych, z uwagi na wynikające z faktu ich zawarcia ryzyko nieograniczonej straty finansowej, które mogło mieć istotny wpływ na skonsolidowany wynik finansowy skarżącej, czego nie uczyniła, czym nie zapewniła sobie wszystkich informacji istotnych z punktu widzenia jego obowiązków informacyjnych, przez co nie podała, w trybie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, informacji o zawarciu przez spółki zależne transakcji opcji walutowych, niosących ryzyko nieograniczonej straty.

W ocenie organu obowiązkiem skarżącej spółki jest takie zorganizowanie przepływu informacji w ramach grupy kapitałowej, aby informacje istotne z punktu widzenia inwestorów były im dostarczane w sposób zgodny z prawem. Uczestnicy rynku kapitałowego powinni mieć możliwość uwzględnienia w swoich decyzjach inwestycyjnych informacji o tym, że spółka zależna, należąca do grupy kapitałowej skarżącej, przyjmuje na siebie zobowiązania o określonym profilu ryzyka. Niedopuszczalne jest, aby inwestor dowiadywał się o kontraktach o takim charakterze dopiero w sytuacji, gdy rozliczenie transakcji przyniesie znaczące straty.

Opublikowanie przez skarżącą spółkę [...] września 2008 r. informacji, o wartości godziwej niektórych opcji zerokosztowych dotyczących transakcji sprzedaży i zakupu walut była w opinii Komisji niewystarczająca w kontekście wskazanego naruszenia. Kolejna informacja dotycząca opcji walutowych została przekazana do publicznej wiadomości dopiero dnia [...] marca 2009 r.

Reasumując, Komisja stwierdziła, iż A. S.A., była obowiązana, w terminie określonym przez prawo, wykonać ciążący na niej obowiązek niezwłocznego przekazania spółce prowadzącej rynek regulowany (KNF) oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej dotyczącej wystawionych przez spółki zależne: H. B. Sp. z o.o. oraz K. B. Sp. z o.o. na rzecz banków opcji kupna EUR zawartych kontraktów forward na sprzedaż bankom walut obcych, niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej oraz w zakresie w jakim istotnie zwiększały to ryzyko, przekraczających wpływy w walutach obcych dla danych okresów sprawozdawczych.

Zdaniem organu zawieranie przez emitentów transakcji walutowych niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej, w zakresie w jakim przekraczały one wpływy w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych, stanowi istotną informację, której przekazanie do publicznej wiadomości może wpłynąć na cenę akcji emitenta.

Zdaniem organu datą, od której należy liczyć powstanie obowiązku przekazania informacji poufnej jest dzień zawarcia transakcji walutowej, niosącej ryzyko nieograniczonej straty tj. począwszy od dnia [...] stycznia 2008 r. w odniesieniu do umów walutowych zawartych przez spółkę H. B. Sp. z o.o. oraz [...] stycznia 2008 r. w odniesieniu do umów walutowych zawartych przez spółkę K. B. Sp. z o.o.

Zgodnie z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2005 r. Nr 83, poz. 1538) – ustawa o obrocie, w brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji, informacją poufną w rozumieniu ustawy jest – określona w sposób precyzyjny – informacja dotycząca bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora.

Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu wprowadzonym ustawą zmieniającą, w przypadku, gdy emitent lub wprowadzający nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 56:

– Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo

– nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężna do wysokości 1 000 000 zł, albo

– zastosować obie sankcje łącznie.

Komisja, nakładając karę wskazała, iż miała na uwadze fakt, iż niezwłoczne informowanie rynku przez spółki publiczne o istotnych zdarzeniach dotyczących spółki publicznej należy do standardowych rozwiązań mających na celu ochronę inwestorów na rynku kapitałowym.

A. S.A. pismem nadanym w dniu [...] czerwca 2010 r. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Rozpoznając sprawę ponownie, Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. w całości w mocy.

W uzasadnieniu Komisja ponowiła argumentację zawarta w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. a także odniosła się do podniesionych przez skarżącą spółkę zarzutów, wskazując m.in. iż wbrew twierdzeniom skarżącej spółki, art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, zarówno w obecnym brzmieniu, jak i w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia zmieniającej z 5 września 2008 r., nie zawiera sformułowań wskazujących na obowiązek publikacji jedynie "biernie" otrzymanych informacji. Powyższy przepis jest przepisem sankcyjnym i reguluje jedynie kwestię odpowiedzialności za brak realizacji obowiązku informacyjnego z art. 56 ustawy o ofercie, nie odwołując się do sposobu powzięcia tych informacji. Sankcja administracyjna nakładana jest w związku z obiektywnym naruszeniem przepisów prawa, które zdaniem organu niewątpliwie miało miejsce, jak wynika z materiału dowodowego sprawy, a zaistniały stan faktyczny odpowiada w pełni hipotezie normy prawnej i tym samym, zasadne było zastosowanie sankcji z art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, bowiem dopiero pod wpływem działania UKNF A. S.A. podjęła działania zmierzające do zweryfikowania zawartych przez spółki zależne transakcji walutowych oraz upublicznienia informacji na temat ich wyceny.

Organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z chronologii zdarzeń przedstawionych w uzasadnieniu decyzji z [...] lutego 2010 r., skarżąca spółka już w połowie lutego 2009 r. znała stan zaangażowania spółek zależnych w walutowe instrumenty pochodne, natomiast dopiero w piśmie z dnia [...] marca 2009 r. skierowanym do Urzędu KNF przedstawiła ich wycenę. Brak świadomości skarżącej o transakcjach walutowych zawieranych przez spółki zależne, co do których sprawuje ona uprawnienia właścicielskie, nie może być powodem niewypełnienia obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ustawy o ofercie. Organ wskazał, że to na skarżącej ciąży obowiązek takiego uregulowania w ramach swojej grupy kapitałowej przepływu informacji, aby w odpowiednim zakresie oraz terminie docierały do niej dane, które następnie w formie syntetycznej przekaże do publicznej wiadomości w sposób rzetelny. Brak staranności w tym zakresie obciąża właśnie spółkę skarżącą.

Zdaniem organu przyjęcie, że spółka nie ma obowiązku publikacji informacji dotyczących transakcji pochodnych zawieranych przez spółki zależne, które mają wpływ na skonsolidowany wynik finansowy emitenta (skarżącej), pozostawałoby w sprzeczności z ratio legis art. 56 ustawy o ofercie, którego celem jest zapewnienie transparentności spółki.

Organ podkreślił, że zaniedbania spółek zależnych nie mogą występować kosztem akcjonariuszy, którzy zostają pozbawieni informacji, w oparciu o które podejmują decyzje inwestycyjne. Spółka decydując się na status spółki publicznej oraz tworząc grupę kapitałową przyjmuje na siebie określone obowiązki i ryzyko związane z wykonywaniem określonych czynności przez zatrudnionych w spółce czy spółkach zależnych pracowników. Skarżąca, biorąc pod uwagę możliwość nieprawidłowych działań pracowników spółek zależnych, musi wdrożyć w ramach grupy kapitałowej bezwzględnie wiążące procedury informujące, które zapewnią sprawne przekazywanie emitentowi informacji poufnych. W przypadku gdy dochodzi do naruszenia przez emitenta przepisów prawa, spowodowanego działaniem lub zaniechaniem pracowników spółek zależnych, to spółka ponosi odpowiedzialność, która ma charakter obiektywny. Oznacza to, że jest niezależna od winy pracowników spółek zależnych.

Komisja wskazała, że powołany przez stronę skarżącą art. 428 k.s.h. nie stanowi trybu wykonywania obowiązków informacyjnych przez emitentów, gdyż szczegółowe regulacje w tym przedmiocie zawiera ustawa o ofercie i wydane na jej podstawie Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim. KNF wskazała, iż na spółce publicznej ciąży obowiązek stworzenia procedury obiegu informacji w swojej grupie kapitałowej i w przypadku H. B. taka procedura została utworzona. W odniesieniu do K. B. Spółka, taka procedura nie została stworzona, co stanowiło zaniedbanie ze strony A., które wpłynęło na obieg przekazywania informacji pomiędzy skarżącą a K. B. Pomimo faktu, że procedura obiegu informacji w grupie kapitałowej została stworzona w stosunku do H. B., to nie funkcjonowała ona w sposób prawidłowy, ponieważ skarżąca nie opublikowała w formie raportu bieżącego informacji na temat zawierania przez H. B. transakcji pochodnych. Według KNF od emitenta należy wymagać aby monitorował efektywność i prawidłowość funkcjonowania procedur istniejących w grupie kapitałowej i w przypadku zaistnienia takiej konieczności modyfikował je i usprawniał.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę wskazał, że skarżąca jest emitentem akcji oraz spółką wiodącą w swojej grupie kapitałowej.

Sąd wskazał, że regulowany rynek obrotu instrumentami finansowymi działa według zasad określonych przede wszystkim ustawą o obrocie i ustawą o ofercie publicznej. Zgodnie z art. 1 pkt 2 ustawy o ofercie publicznej akt ten reguluje obowiązki emitentów papierów wartościowych i innych podmiotów uczestniczących w obrocie tymi papierami wartościowymi lub innymi instrumentami finansowymi, a jednym z obowiązków nałożonych na emitentów papierów wartościowych jest uregulowany w rozdziale 3 ustawy o ofercie obowiązek informacyjny. Nie ulega wątpliwości, iż skarżąca Spółka, będąc emitentem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ofercie, a więc emitując papiery wartościowe we własnym imieniu, jest adresatem wszystkich obowiązków informacyjnych określonych w rozdziale 3 ustawy o ofercie, w tym obowiązku o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany do równoczesnego przekazania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Informacje poufne emitent obowiązany jest przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godz.

Biorąc powyższe pod rozwagę należy wskazać, że z art. 56 ustawy o obrocie wynika zasada swobodnego dostępu do informacji.

Materia obowiązków informacyjnych emitentów odgrywa w tej kwestii kluczową rolę. To bowiem system obowiązków informacyjnych stanowi instrument, za pomocą którego ustawodawca może wpływać na kształtowanie się ładu na rynkach kapitałowych. Całościowy system tych obowiązków został uregulowany w przepisach ustawy o ofercie publicznej oraz o obrocie instrumentami finansowymi. Istotną rolę odgrywają także rozporządzenia wykonawcze, które dopełniają materię ustawową.

Przepis art. 56 ustawy o ofercie określa podstawowe zasady, na jakich emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym zobowiązani są do realizacji stałych obowiązków informacyjnych. Dotyczy to realizacji obowiązków informacyjnych w zakresie ujawniania informacji poufnych oraz informacji bieżących i okresowych. Zdarzeniem powodującym powstanie stałych obowiązków informacyjnych jest dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym.

Informacje ujawniane w ramach realizacji stałych obowiązków informacyjnych mają z założenia charakter informacji istotnych, mogących wywierać wpływ na kształtowanie się poziomu kursów na rynku. W rezultacie naruszenie obowiązków informacyjnych w tym zakresie może godzić w interesy inwestorów oraz bezpieczeństwo obrotu. Dlatego też naruszenie tych obowiązków może podlegać sankcji administracyjnej (art. 96-96a ustawy o ofercie), cywilnoprawnej (art. 98 ustawy o ofercie) oraz karnej (art. 100-102 ustawy o ofercie).

Pierwszą grupą informacji, które podlegają obowiązkowi upublicznienia na podstawie art. 56 ustawy o ofercie są informacje poufne.

Informacją poufną jest każda informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów, jednego lub kilku instrumentów finansowych emitowanych przez emitenta albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która to informacja nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. Jako informacja poufna może zostać zakwalifikowana jednocześnie jedynie taka informacja, która jest określona w sposób precyzyjny.

Ryzyko uznania danej informacji za mogącą wpłynąć na proces decyzyjny działającego racjonalnie inwestora, a w rezultacie również na cenę papieru wartościowego, obciąża emitenta. Ocena taka powinna być dokonywana przez emitenta zawsze ex ante.

Sąd pierwszej instancji mając na uwadze regulacje art. 56 ustawy o ofercie oraz art. 154 ustawy o obrocie podziela stanowisko organu, że zawarte przez spółki zależne skarżącej transakcje walutowe (opcje walutowe kupna call oraz zawarte kontakty terminowe forward) niosły ryzyko nieograniczonych strat finansowych w zakresie w jakim przekraczały wpływy w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych tych spółek zależnych, mogły mieć istotny wpływ na wynik finansowy emitenta, stanowiły informacje poufne (art. 154 ustawy o obrocie), a zatem podlegały obowiązkowi informacyjnemu zgodnie z art. 56 ustawy o ofercie.

Zdaniem Sądu informacja o zawarciu tych umów spełniała warunki określone w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, albowiem - dotyczyła bezpośrednio spółek zależnych strony, nie była przekazana do publicznej wiadomości, po jej przekazaniu "na rynek" mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę instrumentów finansowych Emitenta. W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że poufna informacja o zawarciu przez spółki zależne skarżącego przedmiotowych transakcji walutowych posiada walor precyzyjności w rozumieniu przepisu art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W ocenie Sądu, walor precyzyjności informacji był spełniony gdyż, przedmiotowa informacja wskazywała na zdarzenia, które nastąpiły a ich charakter tj. wysoka wartość nominalna instrumentów pochodnych wynikających z tych umów, rodzaj - pochodny instrument terminowy generujący nieograniczone ryzyko - w wystarczającym stopniu umożliwiał racjonalnie działającemu inwestorowi dokonanie oceny potencjalnego wpływu takich zdarzeń na cenę akcji emitenta. Nadto, w dacie zawierania umów wskazanych transakcji pochodnych w ilości przekraczającej spodziewane wpływy w walutach obcych, spółki zależne znały nominał wystawionych akcji kupna oraz daty i kursy, po których będą zobowiązane- w przypadku spełnienia przesłanek wskazanych w umowach transakcji walutowych, sprzedaży bankom określonej kwoty obcych walut.

Sąd stanął na stanowisku, iż nieznany (w chwili zawierania umowy) wynik finansowy kontraktu opcyjnego nie wpływa na ocenę informacji o zawarciu takiej umowy i nadal informacja ta ma charakter precyzyjny. Niepewny wynik transakcji opcyjnej jest ryzykiem przedsiębiorcy, które jest nieodłącznym elementem każdej działalności gospodarczej. Jako główne źródło ryzyka prowadzonej działalności gospodarczej wskazuje się przecież brak możliwości doskonałej antycypacji stanów przyszłych oraz możliwość wystąpienia stanów nieoczekiwanych. Jednakże, co wymaga także podkreślenia, ryzyko podejmowane jest celowo i rozmyślnie w oczekiwaniu na wyższy zysk. Umowa opcji występuje w obrocie gospodarczym powszechnie. Uwzględniając jej złożoną konstrukcję i charakter prawny, zawieraniu takiej umowy powinna towarzyszyć pełna świadomość nie tylko potencjalnych korzyści ale i strat. Tym bardziej że skarżący jest dużą spółką publiczną, a więc, iż osoby zarządzające powinny posiadać wiedzę o różnym wymiarze rezultatów wynikających z transakcji instrumentami pochodnymi. Należy przy tym wskazać, że wybór instrumentu zabezpieczającego ryzyko kursowe zależy od przyjętej przez firmę strategii zabezpieczającej, od akceptowalnego parytetu między zyskiem a ryzykiem.

Zdaniem Sądu sporne kontrakty w zakresie w jakim przekraczały one wpływy w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych niewątpliwie stwarzały ryzyko nieograniczonej straty finansowej a konsekwencji mogły mieć istotny wpływ na skonsolidowany wynik finansowy emitenta. Dlatego organ słusznie uznał, że informacja o zawarciu takich transakcji powinna być podana do wiadomości inwestorom, którzy mieli możliwość dokonania oceny potencjalnego wpływu takich zdarzeń na cenę akcji emitenta, co ma szczególne znaczenie wobec wysokiej wartości nominalnej instrumentów pochodnych wynikających z tych umów.

Sąd wskazał, że jak wynika z akt sprawy, w trakcie prowadzonego postępowania skarżąca – Emitent przedstawiła stanowisko z którego wynika, że zależne spółki nie informowały jej o zawieranych transakcjach zabezpieczających, a wszelkie decyzje w tym przedmiocie podejmowano na szczeblach kierowniczych spółek zależnych (pismo z [...] września 2009 r.).

W pisemnych wyjaśnieniach z dnia [...] września 2009 r. Emitent wskazał, iż w ramach grupy kapitałowej A. jedynie spółka H. B. Sp. z o.o. przyjęła wewnętrzną procedurę informowania o istotnych, z punktu widzenia Emitenta jako spółki giełdowej, zdarzeniach gospodarczych.

Emitent wskazał również, iż o fakcie zawierania przez spółki zależne transakcji walutowych dowiedział się dopiero na spotkaniu budżetowym w dniu [...] stycznia 2009 r. W dniu [...] stycznia 2009 r. Emitent wystosował pismo do spółek w celu określenia sytuacji ekonomicznej związanej z zawartymi transakcjami pochodnymi. Dane takie spłynęły do Emitenta w połowie lutego 2009 r., a następnie zostały przekazane do badania przez biegłych rewidentów, których raport wpłynął do Emitenta w dniu [...] marca 2009 r., tj. w dniu publikacji Skonsolidowanego sprawozdania finansowego za IV kwartał 2008 r.

Powyższe stoi w ocenie Sądu w sprzeczności z zeznaniami Dyrektora Finansowego Emitenta Pana P. M., z których wynika, że o ilości zawartych kontraktów opcyjnych przez spółki zależne oraz o ich wycenie Emitent/skarżący dowiedział się na przełomie listopada i grudnia.

Jednakże jak słusznie zdaniem Sądu zauważył organ, już w Nocie [...] Aktywa Finansowe do skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2008 r. Emitent wskazał na posiadane przez spółki wchodzące w skład Grupy Kapitałowej Skarżącej (Emitenta) opcje zerokosztowe. Także św. P. M. zeznał, że prowadził bieżące rozmowy z dyrektorami finansowymi spółek, które ograniczały się do omawiania bieżącej sytuacji finansowej.

W ich trakcie przekazywane mu były m.in. informacje, iż polityka zabezpieczająca jest prowadzona, jednak bez bliższych szczegółów.

Również informacje o zawartych strukturach opcyjnych ujawniono w dodatkowych informacjach do skonsolidowanych sprawozdań finansowych za: I półrocze 2007 r., rok 2007, I półrocze 2008 r. oraz rok 2008 r.

Zakupione przez spółki zależne opcje sprzedaży EUR powodowały, że spółki nabywały prawo do sprzedaży bankom określonej ilości EUR po korzystnym dla siebie kursie (na warunkach opisanych w umowach kupna opcji sprzedaży). W przypadku niekorzystnego kształtowania się kursu EUR, spółki nie miały obowiązku skorzystania z zakupionych opcji sprzedaży EUR.

Wystawienie bankom przez spółki zależne opcji kupna EUR powodowało, że banki nabywały prawo do zakupu od spółek określonej ilości EUR (na warunkach określonych w umowie wystawienia opcji kupna EUR), a spółki były zobowiązane do sprzedaży bankom określonej w ww. umowie opcyjnej ilości EUR, nawet w przypadku niekorzystnego dla spółek kształtowania się kursu tych walut.

Jak słusznie zdaniem Sądu zauważył organ Spółki zależne, jako eksporterzy, nie tylko nabywały opcje sprzedaży; uprawniające je do sprzedaży waluty po kursie wykonania, tak aby ograniczyć potencjalne straty w przypadku niekorzystnej zmiany cen, co mieści się w ramach stosowanej strategii zabezpieczającej, ale spółki te wystawiały także opcje kupna i zawierały kontrakty forward i robiły to w taki sposób, że wolumen zobowiązań wynikających z tych instrumentów finansowych przekraczał osiągane przychody w walutach obcych. Takie działanie nie prowadziło z kolei do zabezpieczania przychodów, ale w przypadku niekorzystnej dla spółek zmiany kursu walutowego, narażało je na ryzyko straty.

Jak wyżej wskazano skarżąca – Emitent wywiodła, że nie wiedziała o kontaktach walutowych zawieranych przez jej spółki zależne. Wyjaśnienie powyższe w ocenie Sądu nie zwalnia jednak Emitenta z obowiązku, o którym mowa w art. 56 ustawy o ofercie, bowiem jak słusznie zauważył WSA w W. w wyroku o sygn. akt VI SA/Wa 811/07 Emitent zobowiązany jest jako spółka publiczna do prawidłowego i terminowego wykonywania obowiązków informacyjnych, powinien tak zorganizować przepływ informacji w swojej grupie kapitałowej, aby podmioty zależne przekazywały mu informacje podlegające upublicznieniu niezwłocznie po ich uzyskaniu. Sąd zgodził się z konkluzją wyrażoną w powołanym orzeczeniu że brak wskazanej organizacji obciąża emitenta odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych i skutkuje sankcją z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

W ocenie Sądu powzięcie zatem informacji poufnej przez kierownictwo spółki zależnej, a więc osoby pełniącej funkcję w podmiocie zależnym od emitenta – powinno było zatem uruchomić procedurę informacyjną nakazaną prawem.

Reasumując, w ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy w zakresie wskazania, iż transakcje przeprowadzone przez spółki zależne skarżącego należy uznać za informacje poufne podlegające podaniu do publicznej wiadomości. Z uwagi na naruszenie przez skarżącego terminu określonego w art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, organ miał prawo nałożyć karę pieniężną na podstawie art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

Sąd podkreślił, że uwzględniając, że penalizowane w trybie administracyjnym zachowania skarżącego miały miejsce przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 231, poz. 1547 ) dla określenia możliwych sankcji miał znaczenie przepis art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej (obowiązującej od dnia 13 stycznia 2009 r.) Zgodnie z tym przepisem przy wymierzaniu sankcji za zachowania stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie sprzed zmiany ustawą zmieniającą należy stosować przepisy ustawy o ofercie sprzed wskazanej zmiany. Przy czym od zasady tej należy odstąpić, gdy sankcja – zgodnie z brzmieniem ustawy o ofercie po nowelizacji ustawy zmieniającej – byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Z analizy przepisów art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą oraz przepisu art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu po nowelizacji wynika, że sankcje odnoszące się do naruszeń obowiązków informacyjnych z art. 56 ustawy o ofercie są identyczne. Z powyższego wynika, że organ powinien zastosować przepis ustawy o ofercie sprzed wejścia w życie wspomnianej nowelizacji.

Zdaniem Sądu, decyzja w zakresie w jakim nałożono na stronę karę pieniężną w wysokości 300 000 złotych nie narusza prawa. Organ działał w granicach prawa i uzasadnił wysokość wymierzonej kary wskazując przesłanki, którymi się kierował.

Sąd podkreślił, iż skarżąca, obawiając się negatywnych konsekwencji kursowych przekazania informacji o zawarciu przez jednostki zależne spekulacyjnych kontraktów terminowych, mogła przekazać informacje o charakterze wstępnym z zastrzeżeniem jej uszczegółowienia w najbliższym możliwym terminie albo rozważyć skorzystanie z przepisów dopuszczających opóźnienie ujawnienia informacji poufnych (art. 57 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych) jednakże z możliwości tej nie skorzystał.

A. S.A z siedzibą w W. złożyła skargę kasacyjną, w której zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła:

– naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo niezastosowania przez organ administracji powołanych wyżej przepisów postępowania i niedostatecznego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, w konsekwencji poczynienia nieprawidłowych ustaleń odnośnie faktu i daty powzięcia przez Skarżącą informacji, mogącej być uznaną za informację poufną (art. 174 p p.p.s.a.);

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo niezastosowania przez organ administracji powołanych wyżej przepisów postępowania i niedostatecznego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, w konsekwencji poczynienia nieprawidłowych ustaleń, iż spółki zależne Skarżącej wystawiły na rzecz banków opcje walutowe w kwotach przekraczających w danych okresach wpływy (prognozy wpływów) w walutach obcych, a zatem, że nie były perspektywy okoliczności istniejących w momencie ich zawierania trans zabezpieczające (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.);

3. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) poprzez niezastosowanie i brak należytego i kompletnego uzasadnienia zaskarżonego w szczególności brak odniesienia się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych w skardze – dotyczących błędnej metodologii w porównaniu kwot wynikających z wystawionych opcji z planowanymi przychodami w walutach obcych (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.);

– naruszenie przepisów prawa materialnego:

4. art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. Nr 184, poz. 1539), zwanej dalej ustawą o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 231, poz. 1547), zwanej dalej ustawą zmieniającą ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. Nr 183, poz. 1538), zwanej dalej ustawą o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 165, poz. 1316), zwanej dalej ustawą zmieniającą ustawę o obrocie, w zw. z art. 42 ust. 1 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że z obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej do publicznej wiadomości, wynika obowiązek niezwłocznego pozyskania takiej informacji, co w konsekwencji prowadzi do niedozwolonego rozszerzenia zakresu odpowiedzialności za nieprzekazanie informacji poufnej (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.);

5. art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów i nałożenie na Spółkę sankcji administracyjnej za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania do publicznej wiadomości informacji spełniającej kryteria poufnej, dotyczącej jej spółki zależnej, choć Spółka sama takiej informacji jeszcze nie posiadała (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.);

6. art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej, dotyczącej jej spółki zależnej, jedynie z powodu tego, że przepływ informacji w ramach grupy kapitałowej, na sprawność którego wpływ wywierają m.in. zaniedbania ludzi, w tym wypadku pracowników spółki zależnej, nie zawsze pozwala jej niezwłocznie uzyskać wszystkie informacje z otwartego katalogu informacji, które mogą mieć charakter poufny (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.);

7. art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność ; niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej dotycząc jej spółki zależnej w sytuacji, gdy przepisy prawa nie dają spółce dominującej mogącej działać w stosunku do spółki zależnej jedynie w charakterze wspólnika (akcjonariusza), uprawnień do dowolnego kształtowania systemu obiegu informacji spółce zależnej oraz w ramach grupy kapitałowej ani nadzwyczajnych możliwości natychmiastowego uzyskania od spółki zależnej dowolnych żądanych informacji (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.);

8. art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że Spółka nie dochowała obowiązku publikacyjnego, gdyż po otrzymaniu informacji nieprecyzyjnej i niezweryfikowanej, zamiast natychmiast ją upublicznić, niezwłocznie podjęła możliwe działania w celu jej weryfikacji, sprecyzowania i oceny (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.);

9. art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku kapitałowym) (Dz.Urz. WE L 96 z 12 kwietnia 2003 r.) w zw. z art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej w brzmieniu nadanym Traktatem z Lizbony, zw. z art. 1 Traktatu z 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republik Węgierską, Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącego przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz art. 53 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864), dołączonego do ww. Traktatu Akcesyjnego, w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na niewłaściwym ich zastosowaniu, przejawiającym się w niezastosowaniu, a zastosowaniu sprzecznych z nimi przepisów art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, a w konsekwencji na uznaniu, że informacja dotycząca spółki zależnej, która przełożyła się bezpośrednio na skonsolidowany rynek grupy kapitałowej, a więc na wynik spółki dominującej jedynie pośrednio, jest w istocie informacją dotyczącą bezpośrednio, a nie jedynie pośrednio, spółki dominującej, a w konsekwencji podlega obowiązkowi informacyjnemu (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wnosząca skargę zawarła argumenty na poparcie powyższych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

Skarżąca Spółka "A." podniosła w skardze kasacyjnej cały szereg zarzutów w ramach obu podstaw kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania zmierzających do podważenia przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych dotyczących obowiązku przekazywania przez emitenta informacji poufnych Komisji Nadzoru Finansowego oraz do publicznej wiadomości zgodnie z przepisem art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej w warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.), zwanej dalej ustawą o ofercie publicznej i art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), zwanej dalej ustawą o obrocie.

Na wstępie tych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarżąca spółka była niekonsekwentna w swoich zarzutach, gdyż w skardze do WSA skoncentrowała się na kwestionowaniu obowiązku przekazywania informacji poufnych dotyczących spółek zależnych od emitenta, które były w posiadaniu tych spółek zależnych i nieprzekazanych niezwłocznie spółce "A." – emitentowi. Nie podważała natomiast ustaleń co do rodzaju tych informacji poufnych obejmujących zawarcie przez spółki zależne umów walutowych (wystawienie opcji walutowych na rzecz banków, kontaktów forward) niosących ryzyko nieograniczonej straty finansowej.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej organ nadzoru finansowego wyjaśnił w sposób wyczerpujący i wnikliwy wszystkie istotne okoliczności dla wyjaśnienia sprawy w tym również daty powstania informacji poufnych (daty zawarcia umów walutowych: [...] stycznia 2008 r., i w dniu [...] stycznia 2008 r. oraz w okresie późniejszym).

Sąd I instancji bardzo szczegółowo przeanalizował ustalenia faktyczne organu zarówno w zakresie omówienia charakteru informacji poufnych obejmujących zawarcie przez spółki zależne przedmiotowych umów walutowych, które doprowadziły do strat finansowych po ich stronie i które wpłynęły na skonsolidowany wynik finansowy spółki "A." i spadek wartości akcji tej spółki.

Jak słusznie podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zawierane przez spółki zależne opcje kupna waluty i kontakty forward w takim zakresie na wolument zobowiązań wynikających z tych instrumentów finansowych przekraczał osiągane przychody w walutach obcych w przypadku niekorzystnej dla spółek zmiany kursu walutowego, narażało je na ryzyko straty a nie zabezpieczało przychodów.

Kwestionowanie przez skarżącą spółkę znaczenia informacji poufnych o przedmiotowych kontaktach walutowych w ramach art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie nie zawiera żadnych argumentów, gdyż niewątpliwie omawiane informacje były precyzyjne, dotyczyły pośrednio emitenta i mogły wpłynąć na cenę akcji emitenta. Informacja ta została określona precyzyjnie gdyż wskazuje na konkretne umowy, które zostały już zawarte a ich charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych zdarzeń na cenę instrumentów finansowych.

Należało podzielić w pełni stanowisko organu oraz Sądu I instancji, że poufne informacje o zawarciu przez spółki zależne powyższych umów opcyjnych posiada walor precyzyjności w rozumieniu przepisów art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Informacje o zawieszeniu umów opcyjnych, z których wynikały zobowiązania do dostawy bądź rozliczenia waluty w zakresie przekraczającym wpływy realizowane w walutach obcych w danych okresach sprawozdawczych. Straty te mogły wpłynąć w istotny sposób na wynik finansowy emitenta. Wynik finansowy kontraktu opcyjnego nie wpływa na ocenę informacji o zawarciu takiej umowy i nadal informacja ta ma charakter precyzyjny. Niepewny wynik transakcji opcyjnych stanowił ryzyko przedsiębiorcy. Uwzględniając złożoną konstrukcję tych umów, przy zawieraniu ich powinna towarzyszyć pełna świadomość nie tylko potencjalnych korzyści ale i strat.

Organ słusznie uznał, że informacja o zawarciu takich transakcji powinna być podana do wiadomości inwestorów, którzy mieli możliwość dokonania oceny potencjalnego wpływu takich zdarzeń na cenę akcji emitenta.

Inny zarzut procesowy, chociaż został on sformułowany jak poprzedni a mianowicie poprzez naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 77 i 80 k.p.a. odnosił się do ustalenia obowiązku powzięcia przez emitenta przedmiotowych informacji poufnych od spółek zależnych niezwłocznie po zaistnieniu zdarzeń kreujących te informacje.

Obowiązek powzięcia tych informacji od spółek zależnych został przez Sąd I instancji w sposób wyczerpujący uzasadniony, wskazano również elementy postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ nadzoru finansowego a przede wszystkim zeznania świadka dyrektora finansowego P. M. emitenta, z których wynika, że nie było żadnych przeszkód aby emitent powziął niezwłocznie przedmiotowe informacje poufne a następnie w ustawowym terminie przekazał je do organu nadzoru finansowego i publicznej wiadomości.

Spółka "A." obowiązana była tak zorganizować przepływ istotnych informacji finansowych od spółek zależnych, które mogłyby się okazać informacjami poufnymi w rozumieniu art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej i art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, aby móc wywiązać się z obowiązku przekazania informacji poufnych obciążającym ją jako emitenta z mocy wyżej powołanych przepisów.

Zarzuty strony skarżącej w tym zakresie stanowiły w zasadzie jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami organu zaakceptowanymi w pełni przez Sąd I instancji, że podanie informacji poufnych oznacza również możliwość jej powzięcia w normalnym trybie funkcjonowania spółki – emitenta właściciela spółek zależnych, które zwierały określone umowy walutowe.

Spółka "A." miała swoistą kontrolę nad spółkami zależnymi, tak daleko idącą, że podmioty powiązane systemem wzajemnych relacji mogły być traktowane jako grupa kapitałowa, którą jako całość obciąża obowiązek informacyjny.

Podmioty zależne w dominujący pod względem obowiązku informacyjnego sposób powinny być traktowane jako jednostka informacyjna, której sprawą wewnętrzną byłoby należyte zorganizowanie przepływu informacji. Nakładanie kar administracyjnych nie jest powiązane z oceną elementów składających się na winę w naruszeniu obowiązku i nie jest rzeczą organu nadzoru finansowego orzekającego o karze administracyjnej badanie czy zachodziły faktyczne trudności w wykonaniu obowiązku informacyjnego w zakresie informacji poufnych dotyczących bezpośrednio emitenta.

Strona skarżąca głównie zarzucała błędną ocenę materiału dowodowego przez organ a w szczególności charakteru i znaczenia przedmiotowych umów walutowych jako spełniających wymogi informacji poufnych (art. 80 k.p.a.), ale należy zauważyć, że ocena ta należała do organu i została dokonana zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów, logicznego rozumowania i odpowiadała rzeczywistemu stanowi rzeczy.

Należy w tym miejscu podkreślić, że znaczenie przedmiotowych umów walutowych i wpływ ich na konsolidowany wynik finansowy spółki – emitenta a tym samym na wartość wyemitowanych przez nią akcji został potwierdzony rzeczywistymi stratami finansowymi spółek zależnych ewidentnie wynikającymi z tytułu zawarcia ryzykownych umów walutowych.

Przechodząc do ustosunkowania się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należy stwierdzić, że dotyczą one następujących przepisów art. 96 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 231, poz. 1547), zwanej dalej ustawą zmieniającą ustawę o ofercie, poprzez błędną wykładnię tych przepisów i niewłaściwe zastosowanie. Ponadto skarżąca spółka A. zarzuciła naruszenie przepisów art. 154 ustawy o obrocie poprzez błędną wykładnię a także art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku kapitałowym) (Dz.Urz. WE L 96 z 12 kwietnia 2003 r.) w zw. z art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej, zwanej dalej dyrektywą 2003/6/WE oraz art. 42 ust. 1 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Przede wszystkim należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 5 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie w niniejszej sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana przez Sąd I instancji wykładnia powyższych przepisów a w szczególności art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej i art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, a sprowadzająca się do tezy, że obowiązek niezwłocznego przekazania informacji poufnych organowi nadzoru i publicznej wiadomości obejmuje obowiązek pozyskania tej informacji od spółki zależnej w ramach funkcjonowania emitenta na rynku finansowym i działalności gospodarczej poprzez właściwe zorganizowanie przepływu informacji w ramach organizmu gospodarczego jakim jest powiązanie "spółki matki" ze "spółkami córkami".

Tego rodzaju wykładnia obowiązku emitenta przekazania informacji poufnych jakiego dokonał Sąd I instancji nie można uznać za niedozwolone rozszerzenie odpowiedzialności za nieprzekazanie informacji poufnych (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej).

Zarzut strony skarżącej, że obowiązek przekazywania informacji poufnych obejmuje jedynie informacje źródłowe powstałe wyłącznie u emitenta a już nie obejmuje informacji płynących od spółek zależnych zobowiązanych do przekazywania "spółce matce" takiej informacji należało uznać jedynie za próbę przerzucenia odpowiedzialności za zaistniałą sytuację na spółki zależne, które nie były emitentem i nie mogły przekazywać tych informacji na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej.

W żadnym stopniu nie mógł zostać naruszony przepis art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie publicznej przez niewłaściwe jego zastosowanie w sytuacji, kiedy zostało ustalone, że spółka A. – emitent nie wywiązała się z obowiązku z art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej.

Skoro zostało ustalone prawidłowo, że zawarcie przedmiotowych kontraktów walutowych przez spółki zależne stanowiło informację poufną w rozumieniu art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie to należało przyjąć, że po stronie skarżącej jako emitenta istniał obowiązek przekazania tych informacji na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej.

Zatem zastosowanie powyższych przepisów do ustalonego w sposób wyczerpujący stanu faktycznego nie mogło stanowić ich naruszenia i dlatego zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Analizując treść przepisu art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zawierającego definicję informacji poufnych i kryteria kwalifikowania informacji dotyczących emitenta pod kątem obowiązku wynikającego z przepisu art. 56 ustawy o ofercie publicznej zarówno organ nadzoru finansowego jak i Sąd I instancji szczegółowo odniosły się do wszystkich kryteriów oceny tego rodzaju informacji na tle zaistniałego stanu faktycznego w niniejszej sprawie i prawidłowo zinterpretowały zarówno ten przepis jak i wszystkie pozostałe przepisy prawa materialnego mające w niniejszej sprawie zastosowanie.

Sąd I instancji odniósł się należycie i do podstawowego w toku całego postępowania zarzutu, że skarżąca spółka jako emitent nie dysponowała przedmiotową informacją poufną w odpowiednim czasie, gdyż po prostu spółka zależna jej nie przekazała i dlatego nie wiedziała ona o zawieraniu przedmiotowych umów w okresie kiedy to miało miejsce.

Uznanie przez Sąd obowiązku emitenta zbierania tego rodzaju informacji od spółek zależnych nie może być podważone tylko przez stwierdzenie, że obowiązki z art. 56 ustawy o obrocie zostały sformułowane jako obowiązki przekazywania informacji a nie ich powzięcie, gdyż oczywistym jest, że obowiązek przekazania obejmuje również obowiązek posiadania tego rodzaju informacji przez emitenta, a sposób przepływu tego rodzaju informacji wewnątrz grupy kapitałowej emitenta należy już do sfery dobrej organizacji działania podmiotów gospodarczych w ramach obowiązującego prawa.

Nie ulega wątpliwości, że wewnętrzna odpowiedzialność organów spółek i ich pracowników, zarówno dominujących jak i zależnych, za należyte wykonywanie obowiązków nie może mieć w niniejszej sprawie wpływu na odpowiedzialność emitenta (spółki dominującej) na podstawie przepisów ustawy o ofercie publicznej i o obrocie instrumentami finansowymi.

Na emitencie niewątpliwie ciążył obowiązek zorganizowania takiego przepływu informacji finansowych i gospodarczych między nim a spółkami zależnymi aby mógł on na czas wywiązać się z obowiązku z art. 56 ustawy o ofercie publicznej, tym bardziej że emitent był właścicielem spółek zależnych, ich udziałowcem (wspólnikiem) i miał pełny dostęp do wszystkich istotnych informacji dotyczących bezpośrednio czy też pośrednio jego interesów.

Nie można się zgodzić również z zarzutem, że przepisy art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej pozwalają na przekazywanie informacji poufnych po pewnym czasie od zaistnienia zdarzeń, który powinien być poświęcony na ich weryfikację i sprecyzowanie oraz ocenę.

Zrozumiałym jest, że emitent przed przekazaniem informacji poufnych w trybie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej wcześniej ją ocenia w świetle kryteriów ustawowych, ale przekazanie tych informacji zgodnie z art. 56 ust. 2 pkt 1 cyt. wyżej ustawy o ofercie musi nastąpić niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin.

Natomiast oczekiwanie aż wystąpią skutki ryzykownych umów walutowych zawieranych przez spółki zależne i wówczas przekazanie przedmiotowych informacji poufnych stanowiło naruszenie obowiązku z art. 56 ustawy o ofercie publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł w zaskarżonym wyroku również naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE poprzez uznanie, że informacja dotycząca spółek zależnych, która wpłynęła na wynik spółki dominującej pośrednio jest w istocie informacją dotyczącą jej bezpośrednio i podlega obowiązkowi informacyjnemu. Zgodnie bowiem z art. 6 pkt 1 dyrektywy państwa członkowskie zapewniają, że emitenci instrumentów finansowych podają możliwie szybko do wiadomości publicznej informacje wewnętrzne bezpośrednio ich dotyczące. Powołane wyżej przepisy ustawy o ofercie publicznej i ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w pełni zrealizowały zalecenie dyrektywy 2003/6/WE i odnosząc się do art. 6 pkt 1 dyrektywy należy stwierdzić, że art. 154 ust. 1 pkt 1 definiując informację poufną w rozumieniu ustawy orzekł, że informacja ta dotyczy bezpośrednio lub pośrednio emitenta i nie pozostaje w sprzeczności z treścią dyrektywy, która w innych przepisach wyjaśnia szczegółowo istotę informacji poufnych.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe informacje poufne bezpośrednio dotyczyły emitenta, gdyż straty finansowe wynikające z umów opcyjnych wpłynęły bezpośrednio na skonsolidowany wynik finansowy emitenta.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjnie nie znajdując usprawiedliwionych podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia przepis art. 204 pkt 1 p.p.s.a..