Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), Sędziowie asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] lutego 2022 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w lokalu uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Naczelnika Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] listopada 2021 r. o nr [...]

I. Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

1. Naczelnik Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w B. (zwany dalej: "NPUCS") decyzją z [...] listopada 2021 r. nr [...]wymierzył P.S. (zwanemu dalej: "skarżącym") karę pieniężną w wysokości 100.000 zł, jako osobie pełniącej funkcję prezesa w jednoosobowym zarządzie Spółki z o.o. O. urządzającej [...] kwietnia 2017 r. gry na automatach do gier hazardowych: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...]oraz A.M. M. C. nr [...]bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w lokalu przy ul. D. w W.

Podstawą wydania decyzji był: art. 1 ust. 1 i 2, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 42, art. 89 ust. 3 oraz ust. 4 pkt 8, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 2094 ze zm., zwanej też dalej: "u.g.h.").

2. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. (zwany dalej: "DIAS") decyzją z [...] lutego 2022 r. nr [...] utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że sporne automaty były użytkowane w lokalu przy ul. D. w W. W dniu [...] kwietnia 2017 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w B. przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół, z którego wynika, że automaty: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...]oraz A.M. M. C. nr [...]w chwili rozpoczęcia kontroli były podłączone do prądu, gotowe do gry.

W wyniku dokonanych oględzin zewnętrznych ww. urządzeń do gier stwierdzono, że posiadają one wygląd i konstrukcję automatów do gier hazardowych. Automaty do gier wyposażone były w monitory, panel sterowania, kieszeń na wygrane oraz akceptor monet i wrzutnik banknotów. Jak wynika z protokołu z [...] kwietnia 2017 r.

w wyniku eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniach do gier: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...],A.M. M. C. nr [...]ustalono, że: a) urządzenia do gier są urządzeniami elektronicznymi; b) urządzenia do gier realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe), c) gra na urządzeniach zawiera element losowości, o czym świadczy to, że przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanych urządzeniach do gier wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "START" (dotyczy urządzenia A. S. M. nr[...]) lub wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "9 START" (dotyczy urządzenia B. H. nr[...]) lub wciśnięcia na panelu sterowania przycisku funkcyjnego "START" (dotyczy urządzenia A. M. M.C. nr[...]) wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wynik gry jest nieprzewidywalny, przypadkowy, niezależny od woli i zręczności gracza. Trzy kontrolowane urządzenia do gier umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponadto jak wynika z protokołu z [...] kwietnia 2017 r. w wyniku eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu do gier A.G.P. E. [...]G. nr [...]ustalono, że: a) urządzenie do gier jest urządzeniem elektronicznym; b) gry na urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych (rozpoczęcie gry następuje po wcześniejszym zakredytowaniu urządzenia do gier punktami kredytowymi uzyskanymi za środki pieniężne); c) gra na urządzeniu ma charakter losowy, o czym świadczy to, że przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu do gier wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "START" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wynik gry jest nieprzewidywalny, przypadkowy, niezależny od woli i zręczności gracza. Kontrolowane urządzenie do gier umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h

Organ stwierdził, że cztery kontrolowane urządzenia do gier umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i eksploatowane są niezgodnie z przepisami ww. ustawy. Działalność w zakresie gier na automatach prowadzona jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. bez uzyskania koncesji na kasyno gry. Gry na automatach urządzane są niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. poza kasynem gier, bez zatwierdzonego regulaminu i udzielonej koncesji. Automaty do gier są eksploatowane bez wymaganego zarejestrowania, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h., przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Organ stwierdził, że kontrolowany podmiot nie posiadał koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier na ww. urządzeniach zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych oraz nie był podmiotem uprawnionym do posiadania automatów do gier enumeratywnie wymienionych w art. 15j u.g.h.

DIAS wskazał, że ze sporządzonej na potrzeby postępowania karnego opinii z [...] lipca 2017 r. biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. z zakresu mechaniki technicznej, techniki maszyn i mechanizmów, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, techniki komputerowej dr inż. A. C., na podstawie przeprowadzonych badań urządzeń: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...]oraz A.M. M. C. nr [...]wynika m.in. że: (-) są to automaty do gier, (-) realizują bezpośrednio wypłaty monetami oraz wypłaty poza automatami, po uwierzytelnieniu wypłaty kluczami serwisowymi (lub pilotami dublującymi działania kluczy). Pracę każdego automatu umożliwia wpłata przeliczana na punkty kredytowe. O możliwości prowadzenia gier na każdym automacie decyduje niezerowy stan liczników punktów kredytowych, (-) gry na automatach mają charakter komercyjny, ich prowadzenie wymaga opłat, (-) każde urządzenie oferuje gry, które są komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, (-) gry są organizowane na urządzeniach komputerowych, (-) gry są grami w których możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową, (-) gry nie mają żadnych cech wymagających zręczności, gry są grami o charakterze losowym, wynik każdej gry w żaden sposób nie zależy od grającego, grający nie jest w stanie przewidzieć jaki będzie wynik każdej gry, wynik jest zależny od przypadku, w grach występuje element losowości ponieważ programy gier są standardowo pisane z wykorzystaniem procedur losowych/pseudolosowych.

W wyniku dokonanej analizy protokołu kontroli ustalono, że ww. urządzenia do gier zezwalają na gry o charakterze losowym zawierającym element losowości, bowiem wyniki gier są nieprzewidywalne i nie zależą od zręczności (umiejętności gracza).

Organ odwoławczy podniósł również, że z akt sprawy wynika, że [...] kwietnia 2017 r. O. Sp. z o.o. zawarła umowę najmu lokalu pod adresem: ul. D. 10, [...]W. z C.R. Zgodnie z § 1 i § 2 ww. umowy, przedmiotem najmu jest lokal o powierzchni 20 m2 położony pod adresem: ul. D.w W., a najemca będzie płacić wynajmującemu czynsz najmu w wysokości 600 zł miesięcznie. Przedmiotową umowę podpisał skarżący jako prezes zarządu Spółki z o.o. O..

W wynajętym przez O. Sp. z o.o. lokalu urządzane były gry hazardowe na automatach: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...]oraz A.M. M. C. nr [...]bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego NPUCS decyzją z[...]grudnia 2017 r. nr [...]wymierzył O. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 400.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...]oraz A.M. M. C. nr [...]bez koncesji na kasyno gry w lokalu pod adresem: ul. D., [...]W.. Powyższa stała się ostateczna w dniu [...] lutego 2018 r. O. Sp. z o.o. mimo prowadzonego przez Wierzyciela postępowania egzekucyjnego, do chwili obecnej nie uiściła wymierzonej jej kary pieniężnej w wysokości 400.000 zł.

Ponadto z akt sprawy wynika, że [...] czerwca 2018 w Sądzie Rejonowym w W. II Wydział Karny zapadł wyrok (sygn. akt: [...]) przeciwko skarżącemu. Sąd Rejonowy w W. II Wydział Karny uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu (m.in. za urządzanie bez wymaganej koncesji i poza kasynem gier na automatach, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych), za co na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k. wymierzono mu karę. Ww. wyrok uprawomocnił się dnia 3 lipca 2018 r.

NPUCS, na podstawie art. 89 ust 3 i ust. 4 pkt 8 u.g.h., wszczął postanowieniem z [...] czerwca 2021 r. nr [...]postępowanie w stosunku do skarżącego będącego prezesem zarządu O. Sp. z o.o. z siedzibą W., jako urządzającego gry hazardowe na automatach: A. S. M. nr[...], B. H. nr[...], A.G.P. E. [...]G. nr [...]oraz A.M. M. C. nr [...]bez koncesji na kasyno gry. Organ I instancji pismem z [...] sierpnia 2021 r. wezwał skarżącego do dostarczenia m.in. dokumentów i informacji dotyczących urządzania gier hazardowych, automatów do gier, jak również pisemnych oświadczeń w zakresie posiadanego majątku oraz sytuacji finansowej. W odpowiedzi na ww. wezwanie skarżący pismem z [...] października 2021 r. poinformował, że nie ma dokumentów dotyczących okoliczności związanych z wejściem w posiadanie automatów do gier, na których były urządzane gry bez koncesji na kasyno gry oraz dokumentu dotyczącego posiadania tytułu prawnego do władania lokalem pod adresem: ul. D., [...]W. W przesłanym piśmie skarżący nie przekazał żadnych informacji dotyczącej posiadanego majątku oraz swojej sytuacji finansowej. Zgodnie z danymi zawartymi w KRS nr[...], Spółka z o.o. O. z siedzibą w W., w okresie od [...] marca 2017 r. do [...] kwietnia 2019 r., była reprezentowana i zarządzana jednoosobowo przez prezesa zarządu- skarżącego, który był w tym okresie jedynym wspólnikiem spółki.

Ponadto organ I instancji ustalił, że wobec O. Spółka z o.o. z siedzibą w W. zostały wydane decyzje w związku z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych na automatach, bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia w stanie prawnym obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. przez: (-) NPUCS z [...] grudnia 2017 r. nr[...], (-) NPUCS z [...] grudnia 2017 r. nr[...], (-) NPUCS z [...] maja 2018 r., nr[...], (-) Naczelnika K.-P. Urzędu Celno-Skarbowego w T.z [...] marca 2018 r., nr[...], (-) Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z [...] lipca 2019, nr[...], oraz wobec skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: S. G, A. I U. R. S.-S.-W. P.S., S.[...], [...]Ż., decyzja Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S.,z [...] października 2019 r. nr[...]. Ustalono również, że wobec skarżącego prowadzącego ww. działalność gospodarczą zostało wydanych przynajmniej 27 decyzji naczelników urzędów celno-skarbowych, w związku z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r.

Organ I instancji dokonał weryfikacji posiadanego przez skarżącego majątku nieruchomego i ruchomego korzystając z dostępnych baz danych. Ustalił, że jest on właścicielem trzech samochodów osobowych: B.z 2000 roku, O. z 1994 r. oraz O.V z 1997 r. Z pisma Urzędu Skarbowego w Ż.z [...] września 2021 r. wynika, że skarżący nie wykazał żadnych przychodów w PIT-36 za 2017 r., PIT-37 przychód w wysokości 0,32 zł za 2018 r., PIT-37 przychód w wysokości 4,63 zł za 2019 r. i PIT-37 przychód w wysokości 4,63 zł za 2020 r. oraz nie odnotowano rachunków bankowych. Pomimo uprzedniego wezwania skarżący nie przedstawił żadnej informacji i dokumentów dotyczących posiadanego majątku oraz jego sytuacji finansowej.

Mając powyższe na względzie DIAS stwierdził, że kara pieniężna wymierzona, przez organ I instancji powołaną na wstępie decyzją z [...] listopada 2021 r. w wysokości 100.000 zł, skarżącemu jako osobie pełniącej funkcję prezesa w jednoosobowym zarządzie O. Sp. z o.o. urządzającej [...] kwietnia 2017 r. gry na automatach do gier hazardowych, bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia, jest zasadna i adekwatna do skali prowadzonej działalności oraz czasu trwania naruszenia przepisów. Zdaniem organu odwoławczego działalność skarżącego miała charakter trwały, ciągły i była prowadzona na ogólnopolską skalę. Z kolei Spółka, jak również osoba nią zarządzająca, miała wiedzę, że prowadzona przez nią działalność jest sprzeczna z prawem i podlega sankcjom ustawy o grach hazardowych.

3. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się skarżący. W skardze złożonej do tut. sądu zaskarżył decyzję DIAS w całości. Zakwestionował w powyższej sprawie stan faktyczny oraz prawny. Zdaniem skarżącego tego rodzaju decyzja nie powinna nigdy zapaść, gdyż nigdy nie urządzał żadnych gier hazardowych.

4. W odpowiedzi na skargę DIAS podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

5. Podczas rozprawy w dniu 10 czerwca 2022 r. Sąd postanowił na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") połączyć sprawy: I SA/Bk 87/22, I SA/Bk 88/22 i I SA/Bk 89/22 do wspólnego rozpoznania i odrębnego wyrokowania z uwagi na fakt, że te sprawy pozostają ze sobą w związku. Ponadto z protokołu rozprawy wynika, że pełnomocnik skarżącego poparł skargę i zarzucił naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz naruszenie art. 89 ust. 3 u.g.h. Ponadto pełnomocnik wniósł o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej i oświadczył, że koszty te nie zostały opłacone ani w całości ani w części.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie.

W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

2. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny zasadności wymierzenia Skarżącemu, jako osobie pełniącej funkcję prezesa jednoosobowego zarządu O.l. sp. z o.o., kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł za naruszenie opisane w petitum zaskarżonej decyzji. Ocenić należało zatem przede wszystkim prawidłowość zastosowania wobec Skarżącego przepisów art. 89 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h., a także dyrektyw wymierzenia przedmiotowej kary, określonych w art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt 1 u.g.h.

3. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym należy wskazać, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których został zmieniony przepis art. 89 u.g.h., w tym przepisy stanowiące podstawę prawną kary pieniężnej nałożonej na Skarżącego. Rozszerzeniu uległy ograniczenia wobec usług hazardowych, m. in. poprzez uzupełnienie katalogu podmiotowego osób, wobec których można zastosować sankcje administracyjne w postaci kar pieniężnych. Wprowadzono odpowiedzialność osób pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organów zarządzających podmiotami urządzającymi gry hazardowe bez wymaganej koncesji, zezwolenia bądź zgłoszenia.

Z uzasadnienia rządowego projektu tej nowelizacji (Sejm RP VIII kadencji, druk nr 795) wynika, że najważniejszym z założonych celów jest zmniejszenie skali występowania tzw. "szarej strefy" w zakresie gier na automatach do gier oraz gier w sieci Internet. W ocenie projektodawcy rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych (...) wynika z chęci realizacji postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu. Nałożenie obowiązków przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości, a także byłoby niedopuszczalnym zaniedbaniem państwa, którego głównym celem w zakresie polityki gier hazardowych jest ochrona obywateli. Skutkiem nowelizacji ma być m.in. przeniesienie się graczy z szarej strefy do operatorów legalnych.

4. Z akt sprawy wynika, że ujawnienie zdarzenia będącego przedmiotem postępowania w sprawie wymierzenia przedmiotowej kary pieniężnej nastąpiło w dniu 14 maja 2017 r., a zatem jest ono objęte zakresem zastosowania norm o treści zmienionej przez ww. ustawę nowelizującą. Trzeba bowiem podkreślić, że sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie deliktu administracyjnego, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., II GSK 1358/18 – wszystkie orzeczenia powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w bazie orzeczeń polskich sądów administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

5. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Jak stanowi art. 32 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art.89 ust.4 pkt 1 a u.g.h.). Dla wymierzenia kary pieniężnej konieczne jest wystąpienie trzech elementów, a mianowicie: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 89 ust. 3 u.g.h., niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 8 ww. ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 3 wynosi do 100 tys. zł.

Przepis art. 90 ust. 1a u.g.h. stanowi, iż ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 3, naczelnik urzędu celno-skarbowego bierze pod uwagę skalę prowadzonej działalności oraz czas trwania naruszenia. Ponadto, w myśl art. 90 ust. 1b pkt 1 ustawy, ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 4 pkt 8, naczelnik urzędu celno-skarbowego bierze pod uwagę sytuację finansową podmiotu podlegającego karze, skalę prowadzonej działalności oraz czas trwania naruszenia.

8. Przechodząc do kontroli zaskarżonych decyzji Sąd w pierwszej kolejności pragnie wskazać na niezasadność zarzutów, którymi strona skarżącą usiłuje wykazać, iż trzy urządzenia znajdujące się w dniu kontroli w lokalu przy ul. D.w W. zostały nieprawidłowo zakwalifikowane przez organy jako automaty do gier posiadające losowy charakter. W ocenie Sądu charakter tych urządzeń został ostatecznie przesądzony w uprzedniej decyzji NPUC-S z dnia [...] grudnia 2017 r. nr[...], wymierzającej Spółce karę pieniężną w wysokości 300.000 zł w związku z urządzaniem gier na ww. automatach. Skoro więc ostateczna decyzja stwierdza, że urządzenia te zezwalają na gry o charakterze losowym, zawierającym element losowości, a więc są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., to kwestia ta nie musi być ponownie badana i oceniana w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h. W świetle powyższego nie jest zasadny również zarzut niezawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz eksperymentu procesowego, jak również zarzut polegający na próbie wykazania, iż Skarżący nie prowadził działalności i nie podpisywał fizycznie umowy najmu lokalu. Również te okoliczności zostały już ostatecznie rozstrzygnięte przez organ w uprzednim postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem ostatecznej decyzji. Okoliczności te zostały również potwierdzone prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w W. II Wydział Karny z [...] czerwca 2018 o sygn. akt[...], na mocy którego skazano P. S. na karę grzywny za urządzanie bez wymaganej koncesji i poza kasynem gier na spornych automatach.

9. Sąd pragnie jedynie przypomnieć, iż w postępowaniu zakończonym decyzją NPUC-S z dnia [...] grudnia 2017 nr [...]ustalono, że jedynym podmiotem dysponującym spornymi automatami do gier była Spółka z jednoosobowym zarządem w osobie P.S.. NPUC-S ustalił też na podstawie umowy najmu z C.R., że 1 kwietnia 2017 Spółka zawarła umowę najmu lokalu znajdującego się przy ul. D. w W. o pow. 20 m2. Najemca miał płacić wynajmującemu czynsz najmu w wysokości 600 zł miesięcznie. Niewątpliwie wspomniany lokal miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. ani salonem gier na automatach (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c u.g.h.). Jak wynika z treści umowy najmu, podpis pod nią złożył P. S. jako prezes zarządu O. sp. z o.o. Zgodnie zaś z danymi zawartymi w KRS nr [...] Spółka w okresie od [...] marca 2017 r. do [...] kwietnia 2019 r., była reprezentowana i zarządzana jednoosobowo przez prezesa zarządu P. S., który był w tym okresie jedynym wspólnikiem Spółki. Powyższe okoliczności faktyczne, będące podstawą dokonanych przez organy ustaleń w kontrolowanym w Sąd postępowaniu, uznać należy za ustalone w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości.

Należy ponadto podkreślić, że fakt prawomocnego skazania skarżącego przez Sąd Rejonowy w W.M. II Wydział Karny wyrokiem z [...] czerwca 2018 r. w (sygn. akt:[...]) m.in. za urządzanie bez wymaganej koncesji i poza kasynem gier na automatach będących przedmiotem niniejszej sprawy na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k. nie stoi na przeszkodzie nałożeniu na niego sankcji administracyjnej przewidzianej przepisem art. 89 ust. 3 u.g.h. Sąd analizując w sprawie tę kwestię miał na uwadze treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, w którym Trybunał odpowiadał na pytanie: "czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, ze zm.), są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej" stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa".

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny zajął stanowisko, że "konstytucyjnie dopuszczalne jest ustanawianie przez ustawodawcę kar finansowych (pieniężnych) za zachowania naruszające przepisy prawa publicznego poza systemem prawa karnego. Dotyczy to w szczególności pieniężnych kar administracyjnych, ustanawianych w różnych obszarach prawa administracyjnego w celu zapewnienia skuteczności jego normom, w drodze prewencji ogólnej i szczególnej. Trybunał dostrzega liczne zalety tego sposobu sankcjonowania naruszania zakazów i niewykonywania obowiązków ustanowionych w interesie publicznym, zarówno ex lege, jak i w formie aktów administracyjnych. Po pierwsze, tego rodzaju kary mogą być nakładane zarówno na jednostki, jak i na podmioty zbiorowe. Po drugie, są łatwe w stosowaniu, gdyż podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest, co do zasady, samo naruszenie określonej normy prawnej, bez konieczności oceny podmiotowej strony zachowania sprawcy naruszenia. Po trzecie, są nakładane przez organ administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym (ogólnym albo szczególnym), pod kontrolą sądu administracyjnego, znacznie mniej skomplikowanym i mniej kosztownym dla budżetu państwa niż postępowanie karne. Po czwarte, dzięki tym wykazanym właściwościom, kary są zwykle nakładane niezwłocznie i są w istocie nieuchronne".

Trybunał zwrócił w cyt. wyroku uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podstawowym kryterium odróżniania sankcji karnych i sankcji administracyjnych jest zasadnicza (główna) funkcja, przesądzająca o istocie sankcji, która może oprócz tego realizować inne funkcje i cele. Trybunał za główną funkcję sankcji karnej uznaje represję, czyli odpłatę za popełniony czyn, natomiast w przypadku sankcji administracyjnej jako główną funkcję wskazuje szeroko rozumianą prewencję. Trybunał dostrzega poza główną funkcją sankcji administracyjnej, czyli prewencją, również jej funkcję dopełniającą lub uboczną, którą określa jako represyjną. Zarówno sankcja administracyjna, jak i sankcja karna pełnią funkcje represyjną i prewencyjną z tym, że w przypadku sankcji karnej funkcja represyjna jest funkcją główną, o tyle w przypadku sankcji administracyjnych funkcją główną jest funkcja prewencyjna. Kara administracyjna nie jest zatem odpłatą za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, tylko stanowi środek przymusu dla skutecznego wyegzekwowania odnośnego obowiązku.

Utrwalonym poglądem w orzecznictwie Trybunału jest ukształtowanie odpowiedzialności administracyjnej jako odpowiedzialności obiektywnej, a nie opartej o pojęcie winy. Sankcja administracyjna stanowi skutek stanu niezgodnego z prawem, a sankcja karna konsekwencję dopuszczenia się czynu zabronionego. W przypadku kary administracyjnej, której główną funkcją jest prewencja, nie zaś odpłata za popełniony czyn zabroniony, nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ kara administracyjna jest wymierzana za naruszenie porządku prawnego. Organ administracji wymierzy daną karę niezależnie od stopnia winy podmiotu niedochowującego danego obowiązku. Fakt ten w połączeniu z szybkością postępowania administracyjnego i nieuchronnością kary może w istotny sposób zapobiec nie tylko łamaniu ustawy, ale także przestępstwom lub wykroczeniom, bowiem w niektórych obszarach prawa (o dużym znaczeniu społecznym), tak jak w przypadku prowadzenia gier hazardowych, dany czyn stanowi nie tylko naruszenie obiektywnego porządku prawnego, ale jednocześnie stanowi zagrożenie dla osób i społeczeństwa, dlatego podlega również odpowiedzialności karnej, karnoskarbowej lub wykroczeniowej. Odpowiedzialność karna zaś, w ramach której wymierzane są kary "kryminalne", m.in. grzywna za przestępstwa i wykroczenia, ma silne konotacje moralne, które nie występują w zasadzie w związku z orzekaniem kary administracyjnej. Skazanie przez sąd karny oznacza pewną stygmatyzację (napiętnowanie) i niekiedy pociąga za sobą dalsze, niekorzystne dla ukaranego, skutki, np. w postaci ograniczenia możliwości zatrudnienia w służbie publicznej lub na określonych stanowiskach w innych działach zatrudnienia bądź pełnienia funkcji publicznych.

Trybunał podkreślając znaczenie zasady ne bis in idem uznał, że stworzenie organowi władzy publicznej kompetencji do dwukrotnego zastosowania środka represyjnego wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn stanowiłoby naruszenie regulacji konstytucyjnych.

W cyt. wyroku Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na niemożność stosowania sankcji oczywiście nieadekwatnych lub nieracjonalnych albo też niewspółmiernie dolegliwych. Jednocześnie zwrócił uwagę, że rynek gier hazardowych nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy, a działalność w tym zakresie jako zwykła działalność gospodarcza. Uczestnictwo w grach hazardowych, w tym w grze na automatach do gry, może mieć jako skutek zysk finansowy bez konieczności poniesienia proporcjonalnych kosztów. Po części dlatego rynek gier hazardowych nieuchronnie generuje ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości. Te uwarunkowania i skutki uboczne hazardu usprawiedliwiają szczególną uwagę, jaką władza publiczna poświęca rynkowi gier hazardowych. Podstawowym celem polityki w tym zakresie jest regulacja i kontrola hazardu, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronie konsumentów i ich rodzin oraz zwalczaniu przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności.

Trybunał nie miał wątpliwości, że przewidziane w kwestionowanych przepisach sankcje prawne (administracyjne i karnoskarbowe) służą zapewnieniu przestrzegania obowiązku określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. i w tym sensie pozostają w racjonalnym związku z ochroną interesu publicznego, egzemplifikowanego przez ogólne i szczegółowe cele ustawy o grach hazardowych oraz art. 107 k.k.s. Wskazał, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej, takich jak kara grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe. Co więcej, wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. A właśnie tej funkcji, w ustawowym mechanizmie regulacji i kontroli gier hazardowych, należy, zdaniem Trybunału, przypisać zasadnicze znaczenie.

Jednocześnie Trybunał zwrócił uwagę, że nie może dochodzić do sytuacji, kiedy obie sankcje wobec tej samej osoby są surowe i razem mogą stanowić niewspółmierną reakcję państwa na naruszenie prawa.

Zdaniem Sądu orzekającego w tej sprawie, nie może budzić wątpliwości, że podobnie jak kara z art. 89 ust. 1 pkt 2, kara wymierzana na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h. posiada cechy administracyjnej kary pieniężnej, nie będąc jednocześnie karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest więc formą odpowiedzialności karnej. Przede wszystkim jednak, jako środek o charakterze prewencyjnym, kara administracyjna z art. 89 ust. 3 u.g.h., nie ma ona charakteru sankcji karnej i z tego powodu w sprawie nie może być mowy o ewentualnym naruszeniu zasady ne bis in idem. Bez wątpienia celem kary z art. 89 ust. 3 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn (odwet), co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja, zapobieganie dalszemu naruszaniu porządku prawnego - norm prawnych zakazujących urządzania gier hazardowych. Ustawodawca realizuje w ten sposób cel polegający na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu.

10. W dalszej kolejności ocenić należało prawidłowość zastosowania przez organ przepisów odnoszących się do dyrektyw wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h., a więc kwestii miarkowania i ściśle związanej z tym indywidualizacji kary.

Z treści przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, iż ustalając wysokość przedmiotowej kary organ ma obowiązek uwzględnić skalę prowadzonej działalności, czas trwania naruszenia oraz sytuację finansową podmiotu podlegającego karze (art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt. 1 u.g.h.). Wynika to z faktu, że wysokość przewidzianej w art. 89 ust. 3 u.g.h. kary nie stanowi kwoty sztywnej ani nie jest karą obligatoryjną. Karę tę wymierza się w wysokości do 100 000 złotych - art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h. Przy czym, co niezwykle istotne, rozważania zakresie ustalania jej wysokości muszą być w jak największym stopniu zindywidualizowane i odniesione do konkretnego zdarzenia stanowiącego delikt administracyjny – w spawie niniejszej nielegalnego urządzania gier na automatach w dniu [...] maja 2017 r. w lokalu w W.. Ponadto należy zaznaczyć, że powyższe wytyczne co do ustalania wysokości wymierzanej kary pieniężnej nakładają na organy obowiązek ścisłego i jednoznacznego ustalenia faktów mogących stanowić podstawę wymierzenia kary z art. 89 ust. 3 u.g.h. oraz dat naruszeń przez osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej przepisów u.g.h. regulujących zasady urządzania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Krakowie z 30 czerwca 2020 r., III SA/Kr 362/19). Organ powinien też uwzględnić liczbę ujawnionych w toku kontroli automatów (zob. wyrok WSA w Kielcach z 23 września 2021 r. I SA/Ke 302/21 oraz wyrok WSA w Poznaniu z 23 marca 2022 r. III SA/Po 1235/21).

11. Zdaniem Sądu organy w prawidłowy sposób uwzględniły sytuację finansową Skarżącego. Należy przypomnieć, iż pismem z [...] sierpnia 2021 r. NPUC-S wezwał P. S. do dostarczenia m.in. pisemnych oświadczeń w zakresie posiadanego majątku oraz sytuacji finansowej, jednakże bezskutecznie. Dlatego też we własnym zakresie dokonał weryfikacji posiadanego przez niego majątku nieruchomego i ruchomego, korzystając z dostępnych baz danych. Organ ustalił, że Skarżący jest właścicielem trzech samochodów osobowych. Wskazał również na przychody wykazywane w rocznych zeznaniach podatkowych, a także na fakt nieprowadzenia rachunków bankowych. W ocenie Sądu powyższe ustalenia świadczą o uwzględnieniu sytuacji finansowej podmiotu podlegającego karze, tym bardziej, że organ musiał opierać się wyłącznie na własnych ustaleniach, a to z powodu braku współpracy ze strony Skarżącego.

12. W ocenie Sądu uzasadnienie skarżonej decyzji świadczy jednak o nieprawidłowej ocenie skali prowadzonej działalności oraz czasu trwania naruszenia, a także uwzględnieniu okoliczności nie mających normatywnego odzwierciedlenia w treści art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt. 1 u.g.h.

Należy przypomnieć, że funkcjonariusze organu przeprowadzili w lokalu w W. trzy kontrole, tj. w dniu [...] kwietnia, [...] maja i [...] czerwca 2017 r. W wyniku tych kontroli dwiema decyzjami z dnia [...] grudnia 2017 r. oraz decyzją z dnia [...] maja 2018 r. nałożono na Spółkę kary pieniężne w związku z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych na automatach. Sąd z urzędu wie również, że w następstwie tych decyzji nałożono na Skarżącego jako osobę pełniącą funkcję prezesa w jednoosobowym zarządzie Spółki trzy kary pieniężne z art. 89 ust. 3 u.g.h., każda w kwocie po 100 000 zł, w tym karę będącą przedmiotem zaskarżonej decyzji, odnoszącą się do naruszenia z dnia [...] kwietnia 2017 r. Dwie pozostałe decyzje nakładające ww. kary pieniężne również zostały zaskarżone do sądu administracyjnego (I SA/Bk 89/22 i I SA/Bk 88/22)

13. W tym miejscu wskazać należy, iż Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Krakowie z 30 czerwca 2020 r., III SA/Kr 362/19, zgodnie z którym skoro przepis art. 89 ust. 3 u.g.h. wszedł w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., to podstawą wymierzenia kary może być tylko urządzanie gier hazardowych w warunkach opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w okresie od 1 kwietnia 2017 r. Przed tym dniem brak było przepisu przewidującego możliwość wymierzenia kary, ponieważ stan wynikający z art. 89 ust. 3 w zw. z ust. 1 u.g.h. nie podlegał w ogóle penalizacji. Podstawę wymierzenia Skarżącemu kary z art. 89 ust. 3 u.g.h. mogą więc stanowić tylko fakty urządzania przez Spółkę gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonanego zgłoszenia w okresie od [...] kwietnia 2017 r. do [...] kwietnia 2019 r., tj. do daty, w której Spółka była reprezentowana i zarządzana jednoosobowo przez Skarżącego jako prezesa zarządu.

Oceniając więc skalę prowadzonej działalności jak i czas trwania naruszenia organ winien wziąć pod uwagę przede wszystkim fakty mając miejsce od 1 kwietnia 2017 r., a pominąć te okoliczności, które miały miejsce wcześniej. Uwzględnienie okoliczności z wcześniejszego okresu wskazywałoby na represyjny (odwetowy) charakter kary administracyjnej. Tymczasem ma ona mieć charakter odstraszający i prewencyjny. Tymczasem w sprawie niniejszej organ wskazał, że "31.03.2017 r. Pan P. S. zaprzestał działalności gospodarczej prowadzonej od [...]2014 r. pod nazwą S. G. A. I U.R.P. S. Wobec P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: S. G. A. I U. R. P. S. zostało wydanych przynajmniej 27 decyzji naczelników urzędów celno-skarbowych, w związku z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, w brzmieniu obowiązującym do 1.04.2017 r. Założenie przez P. S.w dniu 23[...]2017 r. Spółki O. dowodzi o kontynuacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych w zmienionej formie prawnej." Tym samym uznać należało, że organy, oceniając czas trwania naruszenia oraz skalę działalności, w sposób niezgodny z prawem wzięły pod uwagę nielegalną działalność Skarżącego prowadzoną przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów ustawy.

14. Ponadto organy nie dokonały należytego miarkowania czasu trwania naruszenia w odniesieniu do dat wykrycia trzech kolejnych, odrębnych naruszeń: z [...] kwietnia, [...] maja oraz [...] czerwca 2017 r. Zdaniem składu orzekającego nie sposób jako słuszne i logicznie uzasadnione uznać określenie - w stosunku do trzech decyzji, będących następstwem trzech odrębnych kontroli organu, przeprowadzonych w różnych datach - kar pieniężnych w tej samej, najwyższej kwocie, każda po 100 000 zł.

W stanie faktycznym sprawy prawnie wymagana indywidualizacja kary nakładała na organ konieczność odrębnej oceny i w efekcie kwotowego rozróżnienia w odniesieniu do naruszeń wykrytych w następujących po sobie, wyżej wymienionych kontrolach. Również w tym kontekście należy zdaniem Sądu należy odczytywać dyrektywę "czasu trwania naruszenia". Skoro tak, to nie można zaakceptować sytuacji, w której kara orzeczona za naruszenie stwierdzone w dniu 14 maja jest tożsama z tą orzeczoną na skutek kontroli z 1 kwietnia, i – analogicznie – kara nałożona wskutek kontroli z 12 czerwca nie powinna być taka sama jak dwie poprzednie. Nakładanie niejako "z góry" tożsamych kwotowo kar, i to w wysokości maksymalnie dopuszczalnych przez przepis art. 89 ust. 4 pkt 8, w odniesieniu do trzech różnych kontroli (naruszeń), przeprowadzonych w różnych datach, świadczy w ocenie Sądu o nieprawidłowym zastosowaniu dyrektywy "czasu trwania naruszania".

15. O braku indywidualizacji wysokości kary pieniężnej do konkretnego naruszenia świadczy też fakt, iż podczas każdej ze wskazanych kontroli organ wykrył różne ilości automatów do gier: w dniu [...]kwietnia były to cztery automaty, [...] maja - trzy, a [...] czerwca - dwa. Tymczasem organ, dokonując miarkowania kary przez pryzmat skali prowadzonej działalności, całkowicie pominął powyższą, relewantną prawnie okoliczność.

Maksymalna wysokość kary wymierzona w przypadku każdego z naruszeń wskazuje, zdaniem Sądu, na to, że organ kierował się przy tym nie tyle przesłankami miarkowania zawartymi w przepisach art. 90 ust. 1a i 1b u.g.h., lecz przede wszystkim miał na uwadze okoliczności, które występowały po stronie skarżącego przed okresem sprzed 1 kwietnia 2017 r. Wprawdzie wskazują one na skalę prowadzonej przez skarżącego działalności, to jednak – jak już wskazano – z uwagi na niedziałanie prawa wstecz jak i prewencyjny charakter regulacji z art. 89 ust. 3 u.g.h. nie powinny być brane przez organ pod uwagę, lecz powinny zostać pominięte.

16. Ponadto, zdaniem Sądu, zastosowane przez NPUC-S kryteria ustalania kary pieniężnej nie spełniają wymogów ustawowych z art. 90 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 u.g.h. z uwagi na nieuprawnione uwzględnienie takich okoliczności jak niewywiązywanie się z obowiązków podatkowych, mających polegać na nieuiszczaniu podatku od gier, a także niewykazywaniu przychodu z tytułu ich urządzania. Organ wprost wskazał w decyzji, iż wysokość nałożonej kary pieniężnej uzasadnia fakt "uporczywego niepłacenia należności wobec budżetu państwa z tytułu urządzania gier hazardowych". Należy podkreślić, że powyższe kryteria miarkowania zostały przez organ zastosowane pomimo braku normatywnego odzwierciedlenia w treści powyższych przepisów. Innymi słowy, nie wchodzą one w zakres pojęciowy dyrektyw wymienionych w art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt 1 u.g.h.

Tymczasem celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 3 u.g.h. nie jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier, lecz nakłonienie osób pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia, do zaniechania dalszego naruszania prawa przez kierowany lub zarządzany podmiot. W ocenie sądu wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, iż głównym celem omawianej kary pieniężnej jest przede wszystkim funkcja prewencyjna. Należy zaznaczyć jednocześnie, że osiągnięcie celu w postaci odzyskania niepobranych opłat i podatku od gier następuje w wyniku wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h., co w stosunku do Spółki nastąpiło na mocy uprzedniej decyzji NPUC-S.

17. Uznać zatem należało, że organ dopuścił się błędu w wykładni art. 90 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h. W efekcie organ I jak i II instancji w omawianym zakresie nie poczynił ustaleń istotnych dla sprawy. Stanowi to naruszenie art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej, której przepisy mają zastosowanie na mocy art. 8 u.g.h.

Stosownie do brzmienia art. 122 o.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zgodnie z art. 187 § 1 o.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z kolei zgodnie z art. 191 o.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W myśl natomiast art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p. decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne; uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, uzasadnienie prawne zaś zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

18. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.

19. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uwzględni wykładnię prawa i argumentację przedstawioną przez Sąd. W konsekwencji w sposób prawidłowy zastosuje dyrektywy miarkowania kary pieniężnej, uregulowane w art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt 1 u.g.h., poprzez ich zindywidualizowanie do konkretnego zdarzenia stanowiącego delikt administracyjny, który jest przedmiotem kontrolowanego przez Sąd postępowania. Organ pominie również okoliczności nie mające normatywnego odzwierciedlenia w treści ww. przepisów.

20. O kosztach postępowania orzeknie referendarz sądowy w odrębnym postanowieniu.

V O T U M S E P A R A T U M

Nie zgadzając się z wydanym przez Sąd orzeczeniem niniejszym składam zdanie odrębne zarówno do sentencji jak i uzasadnienia wyroku Sądu. Zasadniczo również jestem za uchyleniem decyzji obu instancji, jednak zupełnie z innych względów merytorycznych oraz, moim zdaniem, Sąd wydając takie orzeczenie zobowiązany był jednocześnie umorzyć postępowanie administracyjne w tej sprawie. Stoję bowiem na stanowisku, że w żadnym wypadku nie można nakładać kary administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 3 ustawy o grach hazardowych na osobę, która została już ukarana w postępowaniu karnym skarbowym karą wynikającą z art. 107 § 1 k.k.s. w związku ze zbiegiem zarówno podstaw merytorycznych, jak i faktycznych kary. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 89 ust. 3 u.g.h. niezależnie od kary pieniężnej wymierzonej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zwolnienia lub zgłoszenia. Już samo brzmienie tego przepisu nie pozostawia wątpliwości co do charakteru wymierzanej na jego podstawie kary pieniężnej. W przeciwieństwie bowiem do kary wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h., kara z ust. 3 tego przepisu jest karą osobistą (personalną) oraz karą wynikającą z deliktu, co znacznie różni te dwie sankcje nakładane na podstawie tego samego przepisu. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 107 § 1 k.k.s. Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. W tym zakresie także mamy do czynienia z karą osobistą o charakterze deliktowym, a co za tym idzie może zachodzić w tym wypadku zbieg kar z ustawy o grach hazardowych oraz kodeksu karnego skarbowego. W tym miejscu wydaje się zasadnym odniesienie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn.. akt P 32/12, który odnosi się do art. 89 ustawy o grach hazardowych, a może być, moim zdaniem, mylnie postrzegany jako przyzwolenie do nakładania kar jednocześnie z u.g.h. i k.k.s. Trybunał bowiem orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wskazać jednak należy, że orzeczenie to wydane zostało przed wejściem w życie art. 89 ust. 3 u.g.h. oraz nie odnosi się do przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. tylko do kary za wykroczenie skarbowe wynikającej z art. 107 § 4 k.k.s., a co za tym idzie do czynu mniejszej wagi. Ponadto art. 89 ust. 1 u.g.h. wprowadza karę administracyjną będącą w istocie, co podkreślane jest zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, karą mającą refundować straty Skarbu Państwa z tytułu utraconych dochodów budżetowych. Tymczasem kara wynikająca z art. 89 ust. 3 u.g.h. jest sankcją czysto prewencyjną, odstraszającą, a zatem ma taki sam charakter prawny jak kara nakładana z art. 107 § 1 (a nie § 4) k.k.s. Wobec innych, zamierzonych skutków kar wynikających z art. 89 ust. 1 i ust. 3 u.g.h., powoływane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie stoi, moim zdaniem, w sprzeczności z ugruntowaną przez ten Trybunał zasadą ne bis in idem, która została wyinterpretowana przez Trybunał Konstytucyjny z wzorca kontroli konstytucyjności określonego w art. 2 Konstytucji RP. W orzeczeniach Trybunału wielokrotnie wskazywano i podkreślano, że zasad ta należy do fundamentalnych zasad polskiego porządku prawnego – demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, zaś wszelkie odstępstwa od tej zasady, w szczególności stworzenie organowi władzy publicznej kompetencji do dwukrotnego zastosowania środka represyjnego wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn, stanowiłoby naruszenie tej zasady (zob. m.in. wyrok TK z 18.11.2010, sygn. akt P 29/09, wyrok TK z dnia 29.04.1998 r., sygn. akt. P 17/97, a także powoływanego wcześniej wyroku o sygn. akt P 32/12, czy wyroku TK z 20.06.2017 r., sygn. akt P 124/15). Nie ulega wątpliwości, że standardy konstytucyjne wypracowane przez Trybunał powinny być zawsze stosowane, także w sprawie będącej przedmiotem tego postępowania. Zaznaczyć bowiem należy, że w rozpoznawanej sprawie Skarżący odbywa karę pozbawienia wolności nałożoną prawomocnym wyrokiem sądu powszechnego, za ten sam czyn, czyli za urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Istotnym jest w tym przypadku także, że kara wynikająca z art. 107 § 1 k.k.s. została nałożona na Skarżącego za czyn niedozwolony urządzania gier hazardowych i dotyczy tych samych dat i tych samych automatów do gier do których odnosi się także administracyjna kara określona w art. 89 ust. 3 u.g.h, co było przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego. W praktyce oznacza to podwójne ukaranie tej samej osoby (kara personalna) za ten sam, konkretny i ściśle określony czyn, co moim zdaniem jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym. Potwierdzeniem powyższej tezy jest także brzmienie art. 189f k.p.a., który wszedł w życie w lipcu 2017 r. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu (§ 1) organ odstępuje w drodze decyzji od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna (§ 1 pkt 2). Zaznaczyć należy, że przepis ten ma charakter dyrektywny i nie pozostawia swobody organowi administracji publicznej. Ponadto odnosi się wprost do administracyjnej kary pieniężnej. O możliwości i konieczności stosowania tego przepisu również na gruncie kar podlegających przepisom ordynacji podatkowej wypowiadały się także sądy administracyjne (por. wyrok WSA w Poznaniu, III SA/Po 1031/21) oraz doktryna (zob. W. Wróbel, Kary pieniężne za naruszenie ustawy o grach hazardowych jako administracyjne kary pieniężne w rozumieniu art. 189b Kodeksu postępowania administracyjnego, w: A Sołtys, M. Taborowski (red.), Krajowe regulacje hazardu w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2018, s. 345). Oczywiście dopuszczalność stosowania przepisów działu IVa k.p.a. możliwa jest w sytuacji, gdy przepisy szczególne (w tym przypadku u.g.h.) nie zawierają własnych rozwiązań w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary, odsetek czy terminów przedawnienia. Wobec braku takich rozwiązań w u.g.h., a także wobec braku rozwiązań dotyczących odstąpienia od wymierzenia kary w Ordynacji podatkowej, nie ulega wątpliwości, że przepisy art. 189f powinny być stosowane (zob. szerzej G. Skowronek, Ustawa o grach hazardowych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 508 i n. oraz wyrok NSA z dnia 28.11.2017 r., sygn. akt II GSK 2433/17). Reasumując powyższe, w związku ze zbiegiem kar zastosowanych wobec Skarżącego z k.k.s. oraz u.g.h., gdzie kara nałożona wyrokiem sądu była wcześniejsza, nie ma możliwości zastosowania także administracyjnej kary pieniężnej z art. 89 ust. 3 u.g.h., w szczególności, że kara ta w założeniu ustawodawcy ma ten sam skutek co kara nałożona na Skarżącego z kodeksu karnego skarbowego. Niezależnie od powyższego samo brzmienie art. 89 ust. 3 u.g.h. nie pozwala na nakładanie kary na Skarżącego w przedmiotowej sprawie. Przepis ten odnosi się bowiem do osoby urządzającej gry hazardowe bez koncesji i uniezależnia działalności tej osoby od ilości urządzanych gier czy ciągu jej działalności. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ uzależnił nałożenie kary pieniężnej od ilości kontroli podatnika oraz ilości wydanych w tym zakresie decyzji, nakładając w istocie trzy kary pieniężne, których podstawą są trzy wydane decyzje w zakresie kar nakładanych z art. 89 ust. 1 u.g.h. Takie działanie organu jest, moim zdaniem, niedopuszczalne. Zaakceptowanie takiego rozwiązania, w którym organ uzależnia ilość nakładanych kar z art. 89 ust. 3 u.g.h. od ilości wydanych decyzji o ukaraniu z art. 89 ust. 1 u.g.h. może prowadzić do znacznych nadużyć organu w tym zakresie (dzielenie decyzji). Wątpliwości w tym zakresie miało także Biuro Analiz Sejmowych oraz Krajowa Rada Sądownictwa już na etapie projektowania zmian ustawy z 2017 r. Biuro Analiz Sejmowych (opinia do druku 795) wskazało, że "Zgodnie z projektowanym art. 89 ust. 3 u.g.h., niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celnego będzie mógł wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Przepis ten przyznaje zbyt szeroką swobodę decyzyjną naczelnikowi urzędu celnego, przy czym w żaden sposób nie nakazuje uwzględniania stopnia winy osób, o których w nim mowa. Innymi słowy, nałożenie na jego podstawie kary pozostawione zostaje swobodnej ocenie naczelnika urzędu celnego". W podobnym duchu wypowiedziała się także Krajowa Rada Sądownictwa w opinii z dnia 20.09.2016 r., w której Rada wskazała, iż "brzmienie art. 89 oraz art. 90 przedmiotowego projektu budzi wątpliwości w zakresie zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. W ust. 3 pierwszego z wymienionych przepisów przewidziano możliwość wymierzenia przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Kary te byłyby wymierzane niezależnie od kary nakładanej na przedsiębiorcę, określonej w ust. 1 pkt 1, co stwarza możliwość podwójnego karania. Pojawia się również wątpliwość, co do zastosowania proponowanej regulacji w przypadku wieloosobowego zarządu. W kontekście art. 90 projektu, regulującego odpowiedzialność administracyjną podmiotów wymienionych w art. 89 oraz w obliczu regulujących przedmiotową materię przepisów karnych, na gruncie projektu będzie istniała możliwość wymierzenia trzech rodzajów kar, co jest niezgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej". Powyższe nie pozostawia wątpliwości co do braku możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie wobec Skarżącego kary administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie stoję na stanowisku, iż Sąd powinien uchylić decyzje organów II i I instancji i umorzyć postępowanie w tej sprawie.