Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Sylwester Golec (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Honorata Łopianowska, sędzia WSA Jacek Kaute, Protokolant referent stażysta Renata Liminowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [...] sp. kom. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2018 r. [...] w przedmiocie uchylenia decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2011 r., i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [...] sp. kom. z siedzibą w W. kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Przedmiotem skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A. sp. z o.o. [...] sp. k. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "DIAS") z [...] czerwca 2018 r. uchylająca w całości decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: "NUCS") z [...] grudnia 2017 r. określającą zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2011 rok w kwocie 3.550.053,00 zł, i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Postanowieniem z [...] sierpnia 2016 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. (dalej: "DUKS") wszczął wobec skarżącej postępowanie kontrolne. W toku prowadzonego postępowania ustalono, że skarżąca powstała z przekształcenia A. [...] sp. z o.o. na podstawie uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z [...] czerwca 2015 r., która w badanym okresie miała nazwę F. sp. z o.o. Spółka F. sp. z o.o. (obecnie: skarżąca) to spółka celowa, powołana do zakupu, komercjalizacji oraz czerpania korzyści z centrum handlowego T. w W.. Jedynym jej udziałowcem był F. A/S w Holandii, należący do grupy A. LTD z siedzibą w S., wyspa Jersey (do 2008 r. podmiot ten nosił nazwę M. Ltd).

Skarżąca 26 marca 2012 r. złożyła zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za okres od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. Następnie 31 sierpnia 2012 r. skarżąca złożyła jego korektę. Ostateczne rozliczenie podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2011 zawierało następujące dane: przychody ze źródeł przychodów położonych na terytorium RP/razem przychody – 58.628.373,96 zł, razem koszty uzyskania przychodów wymienionych w poz. 27 – 53.922.922,63 zł, dochód – 4.705.451,33 zł, podstawa opodatkowania - 4.705.451,00 zł, podatek wg stawki 19% - 894.036,00 zł.

W odpowiedzi na wezwanie organu, skarżąca pismem z 3 października 2016 r. udostępniła kontrolującym dokumentację, o której mowa w art. 9a ust. 3 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr 54, poz. 654 ze zm., dalej: "u.p.d.o.p."). Z analizy dokumentacji wynikało, że skarżąca zawarła następujące umowy pożyczek z:

1. 31 sierpnia 2006 r. zawarta pomiędzy T. AB z siedzibą w Szwecji a skarżącą w maksymalnej kwocie 36.500.000 EUR, która została udzielona na sfinansowanie zakupu nieruchomości oraz realizację projektu Centrum Handlowego [...] T. w W.,

2. 29 listopada 2005 r. zawarta pomiędzy T. AB z siedzibą w Szwecji a skarżącą w maksymalnej kwocie 21.578.554,75 EUR. która została udzielona w celu finansowania bieżącej działalności Centrum Handlowego [...] T. k w W.,

3. 19 czerwca 2009 r. zawarta pomiędzy T. AB z siedzibą w Szwecji a skarżącą w maksymalnej kwocie 7.500.000.00 EUR, która została udzielona w celu finansowania bieżącej działalności Centrum Handlowego [...] T. w W.,

4. 27 marca 2007 r. zawarta pomiędzy skarżącą a M. sp. z o.o. (od 2010 r. A. sp. z o.o.) w maksymalnej kwocie 1.000.000,00 zł (stan zadłużenia na dzień 1 stycznia 2011 r. wynosił 4.000.000,00 zł), która została udzielona w celu finansowania bieżącej działalności M. sp. z o.o.

Wymieniony podmiot udzielający skarżącej pożyczek, stosownie do art. 11 u.p.d.o.p. były podmiotem powiązanym ze skarżącą. Skarżąca zawarła również umowę na świadczenie usługi bieżącej obsługi nieruchomości przez A. sp. z o.o. na rzecz skarżącej oraz umowę z 17 listopada 2010 r. na świadczenie usług wsparcia w zakresie prowadzenia działalności operacyjnej przez A. N.V. [...] A. , Holandia na rzecz skarżącej.

Organ kontroli przeprowadził analizę rynkowego poziomu oprocentowania podobnych pożyczek udzielanych przez instytucje finansowe działające na rynku polskim. W tym celu dokonał analizy wysokości średniego oprocentowania wskazanego w danych archiwalnych zamieszczonych w internecie na stronie N.. Z zestawienia wynikało, że w okresie styczeń-listopad 2011 r. średnie oprocentowanie kredytów powyżej 1 mln EUR udzielonych przedsiębiorstwom przez banki krajowe kształtowało się w przedziale od 3,1% do 4,1%. Na podstawie danych statystycznych stwierdzono również, że średnie oprocentowanie kredytów powyżej 1 mln EUR udzielonych przedsiębiorstwom przez banki krajowe w lipcu 2010 r. (tj. w momencie udzielenia skarżącej przez podmiot powiązany pożyczek wskazanych w pkt 1 i 2) wynosiło 3,7%, natomiast w czerwcu 2009 r. tj. w momencie udzielenia Spółce przez podmiot powiązany pożyczki wskazanej w pkt 3 średnie oprocentowanie kredytów powyżej 1 mln EUR wynosiło 2,6%. Organ wskazał, że średnie oprocentowanie kredytów odpowiadających postanowieniom umów pożyczek zawartych przez skarżącą, w roku 2011 wynosiło 3,675%. Na podstawie analizy raportów N. od końca 2008 do 2011 r. stwierdzono zauważalną, wyraźną tendencję spadkową, jeśli chodzi o średnie oprocentowanie kredytów udzielanych przez banki krajowe w EUR, co stało w sprzeczności do skokowego wzrostu oprocentowania pożyczek zawartych przez ww. podmioty powiązane, które w odniesieniu do wszystkich trzech badanych pożyczek nastąpiło w lipcu 2010 r. tj. wzrost oprocentowania w wysokości 9% ustalony w zawartych przez strony aneksach do umów pożyczek.

Organ skierował wystąpienia do krajowych instytucji finansowych (banków komercyjnych) mające na celu pozyskanie informacji na temat możliwego najniższego oprocentowania porównywalnych kredytów bankowych udzielanych w roku określenia wysokości oprocentowania w przyjętych do umów pożyczek aneksach. Wystąpienia zawierały główne unormowania zawarte w ww. umowach pożyczek w pkt 1-3 oraz spełniały warunki z § 21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2009 r. Nr 160 poz. 1268, ze zm., dalej: "Rozporządzenie MF"). W odpowiedzi na wystąpienia organ otrzymał informacje od następujących banków komercyjnych: D. S.A., I. S.A., M. S.A., P. S.A., B. S.A., B. w W. S.A., B[1] S.A., R. S.A., A.S.A.

Organ kontroli skarbowej przeprowadził analizę wskazanych przez banki stawek oprocentowania i obliczył wysokość najniższego (minimalnego) i maksymalnego oprocentowania jakie banki wskazały dla kredytów udzielonych w warunkach analogicznych do występujących w sprawie. Wysokość oprocentowania obliczono przez dodanie do wskazanych przez banki marż minimalnych i maksymalnych stawek EURIBOR stosowanych przez banki na wskazany w umowie dzień naliczania odsetek przez skarżącą tj. ostatni dzień roboczy grudnia 2010 r. (w stosunku do odsetek zapłaconych w styczniu 2011 r.) oraz na ostatni dzień roboczy poszczególnych miesięcy od stycznia do listopada 2011 r. (w stosunku do pozostałych odsetek zapłaconych w 2011 r.). W obliczeniach przyjęto zmienną stawkę EURIBOR 1M, z wyjątkiem obliczeń dotyczących oprocentowania stosowanego przez B. w W., który stosował zmienną stawkę EURIBOR 3M. W okresie od grudnia 2010 r. do listopada 2011 r. oprocentowania były zróżnicowane i kształtowały się w przedziale: oprocentowania minimalne od 2,2820% ([...] M. S.A.) do 4,9330% ([...] P. S.A.); oprocentowanie maksymalne od 4.7820% ([...] M. S.A.) do 6,309% (B. w W. S.A.).

Organ zwrócił uwagę, że w badanym okresie skarżąca sama udzieliła pożyczki podmiotowi powiązanemu M. sp. z o.o. (od 2010 r. A. sp. z o.o.). Pożyczka w maksymalnej kwocie 1 mln zł (w badanym okresie 4 mln zł) została udzielona podmiotowi powiązanemu w marcu 2007 r. w celu finansowania bieżącej działalności tego podmiotu i pierwotnie oprocentowana była według stałej stopy procentowe w wysokości 7,9%. Natomiast w badanym okresie stawka oprocentowania tej pożyczki wynosiła 6,8% w skali roku. Przy czym pożyczka ta nie była w żaden sposób zabezpieczona. Zatem odsetki wynikające z tej umowy różniły się od odsetek, które skarżąca płaciła na rzecz ww. podmiotu powiązanego.

W wyniku przeprowadzonej analizy stosowanych przez banki stawek oprocentowania kredytów udzielonych na warunkach zbliżonych do pożyczek zawartych przez skarżącą z ww. podmiotami powiązanym, organ stwierdził, że wartość oprocentowania przyjęta przez strony umów badanych pożyczek w wysokości 9% była w sposób oczywisty zawyżona. Oprocentowanie żadnego z kredytów udzielanych przez banki nie zbliżyło się bowiem do poziomu określonego w przedmiotowej umowie pożyczki (skrajna najwyższa wartość wyniosła 6,309% przy zastosowaniu oprocentowania przyjętego przez B. w W. S.A. za VII 2011 r.). Stwierdzono nierynkowość otrzymanych pożyczek przez zawyżenie oprocentowania, brak zabezpieczeń, ustalenie stałego oprocentowania, brak ustalenia kar umownych za niedotrzymanie warunków umowy.

Organ kontroli skarbowej uwzględniając elementy, o których mowa w § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF stwierdził, że rynkową wartość odsetek na podstawie § 21 ust. 2 Rozporządzenia MF określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach. Z informacji uzyskanych od instytucji finansowych wynika, że najniższe oprocentowanie stosował [...] M. S.A., które określone było w wysokości EURIBOR 1M + marża 1.5%.

W odniesieniu do trzech umów pożyczek tj. w maksymalnej kwocie 36.500.000 EUR, w maksymalnej kwocie 21.578.554,75 EUR i w maksymalnej kwocie 7.500.000,00 EUR, organ ustalił skorygowaną wartość odsetek na ostatni dzień roboczy miesiąca stwierdzając, że wysokość oprocentowania pożyczki na podstawie rozporządzenia winna wynosić w poszczególnych miesiącach od 2,282% do 2,933%, a w konsekwencji naliczona kwota odsetek za badany okres powinna wynosić odpowiednio: 4.203.908,17 zł, 842.779,81 zł oraz 860.636,79 zł. Natomiast do kosztów uzyskania przychodu za badany okres skarżąca zaliczyła odsetki od ww. pożyczek w wysokości odpowiednio: 14.145.509,51 zł, 2.844.923,97 zł i 2.895.931,79 zł.

Powyższe ustalenia zawarto w protokole z badania ksiąg podatkowych z 18 sierpnia 2017 r., w którym stwierdzono wadliwość ksiąg podatkowych w zakresie pożyczek zawartych między skarżącą a T. AB w Szwecji z powodu zawyżenia oprocentowania.

Skarżąca, 7 września 2017 r. wniosła zastrzeżenia do protokołu badania ksiąg podatkowych stwierdzając, że organ kontroli nieprawidłowo ustalił wysokość odsetek od umów pożyczek. Skarżąca podniosła, że organ nie dokonał analizy rynkowości oprocentowania zastosowanego w umowach pożyczek, nie przeprowadził analizy porównawczej, błędnie ocenił zebrany materiał dowodowy w zakresie uzyskanych od banków odpowiedzi i danych statystycznych N., nie przeprowadził żadnego z elementów analizy porównywalności z § 6 ust. 4 Rozporządzenia MF, nie dopuścił dowodu Studium porównywalności oraz nie zastosował odpowiednich korekt m.in. korekty o walutę. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z ustalenia i udzielenia informacji na temat istotnych okoliczności transakcji, których dotyczyło oprocentowanie wskazane przez banki oraz przesłuchania w formie świadków osób, które podpisały odpowiedzi udzielone ze strony banków na zapytania organu na okoliczność m.in. tego, czy wskazane przez banki oprocentowanie byłoby możliwe do uzyskania w sytuacji skarżącej.

Postanowieniem z [...] października 2017 r. NUCS odmówił przeprowadzenia dowodów uznając, że wystąpienia skierowane do krajowych instytucji finansowych zawierały wszystkie istotne uwarunkowania.

Decyzją z[...] grudnia 2017 r. NUCS określił skarżącej zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2011 rok w kwocie 3.550.053,00 zł. Organ pierwszej instancji wziął pod uwagę ustalenia dokonane przez organ kontroli oraz dyspozycję art. 11 u.p.d.o.p. stwierdzając istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy stronami umowy pożyczki, tj. skarżącą (pożyczkobiorca, w badanym okresie F. sp. z o.o.) i T. AB z siedzibą w Szwecji (pożyczkodawca). NUCS stwierdził, że transakcje zawarte między skarżącą a podmiotem powiązanym w zakresie ustalenia należnego oprocentowania od udzielonych skarżącej pożyczek odbiegały od warunków rynkowych, które ustaliłyby między sobą podmioty niezależne. Stwierdził nierynkowy charakter warunków otrzymanych pożyczek przez zawyżenie oprocentowania, brak ustanowionych zabezpieczeń, ustalenie stałego oprocentowania, brak kar umownych. Organ pierwszej instancji określił wartość rynkową odsetek na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu w wysokości EURIBOR 1M + marża 1.5% na podstawie odpowiedzi udzielonej przez [...] M. S.A. Organ pierwszej instancji uznał, że wysokość odsetek od trzech umów pożyczek zawartych z podmiotem powiązanym winna wynosić łącznie 5.907.324,77 zł (4.203.908,17 zł + 842.779,81 zł + 860.636,79 zł). Ponieważ wartość odsetek od przedmiotowych umów pożyczek uwzględniona w kosztach uzyskania przychodów wyniosła 19.886.365,27 zł (14.145.509,51 zł, 2.844.923,97 zł i 2.895.931,79 zł) NUCS uznał, że zawyżenie kosztów uzyskania przychodów wyniosło 13.979.040,50 zł.

Od decyzji organu pierwszej instancji Skarżąca złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, umorzenie postępowania lub uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 3 i 4 oraz § 21 Rozporządzenia MF oraz przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 120 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej: "O.p.").

Decyzją z [...] czerwca 2018 r. DIAS uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy odniósł się do kwestii przedawnienia zobowiązania skarżącej w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2011 wskazując, że bieg terminu przedawnienia został zawieszony z dniem 20 września 2017 r., w którym wszczęto postępowanie przygotowawcze w formie śledztwa w sprawie podania nieprawdy przez skarżącą w złożonej 31 sierpnia 2012 r. korekcie zeznania CIT-8 za 2011 r. w zakresie zawyżenia kosztów uzyskania przychodów o kwotę 13.979.040,50 zł związanych z bezpodstawnym zawyżeniem oprocentowania trzech pożyczek wynikających z umów zawartych z podmiotem powiązanym T. AB z siedzibą w Szwecji należącym do grupy A. Ltd. tj. o przestępstwo skarbowe polegające na prowadzeniu nierzetelnej dokumentacji oraz uszczupleniu należności podatkowych. NUCS pismem, doręczonym 23 października 2017 r., zawiadomił pełnomocnika skarżącej o zawieszeniu z dniem 20 września 2017 r. biegu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za 2011 rok na skutek wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 70 § 6 pkt 1 O.p. Postępowanie karno-skarbowe jest nadal w toku, nie wystąpiły zatem okoliczności z art. 70 § 7 O.p.

DIAS wskazał, że pomiędzy skarżącą a T. AB z siedzibą w Szwecji istniały powiązania kapitałowe. Wynikało to wprost z dokumentacji transakcji z podmiotami powiązanymi, o której mowa w art. 9a ust. 1-3a u.p.d.o.p. przekazanej przez skarżącą pismem z 3 października 2016 r. Podmioty biorące udział w transakcjach umów pożyczek należą do grupy A.. Powyższe okoliczności wynikają również z raportu rocznego A., opublikowanego na Stronie internetowej http:// [...]. Z Raportu tego wynika, że A. Ltd posiadała w badanym okresie 100% o udziałów zarówno w T. AB, w F. sp. z o.o., jak i w F. A/S (będącej jedynym udziałowcem F. sp. z o.o.). DIAS uznał, że wystąpiła przesłanka istnienia powiązań pomiędzy podmiotami biorącymi udział w transakcjach, o których mowa w art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Zdaniem organu odwoławczego, wystąpiła również druga przesłanka umożliwiająca zastosowanie art. 11 u.p.d.o.p. W toku prowadzonego postępowania wykazano bowiem, że w wyniku powiązań ustalone zostały dla wszystkich trzech badanych umów pożyczek warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Na podstawie analizy wysokość średniego oprocentowania wskazanego przez N. w raportach z rynku zamieszczonych na stronie internetowej (http:// [...]) ustalono, że średnie oprocentowanie kredytów powyżej 1 mln EUR udzielonych przedsiębiorstwom przez banki krajowe kształtowało się w 2011 roku w przedziale od 3.1% do 4.1%, co dawało średnią arytmetyczną 3.675%.

Na podstawie raportów N. od końca 2008 r. do 2011 r. stwierdzono również, że zauważalna jest wyraźna tendencja spadkowa, jeżeli chodzi o średnie oprocentowanie kredytów udzielanych przez banki krajowe w EUR, co jest sprzeczne w odniesieniu do skokowego wzrostu oprocentowania udzielonych skarżącej przez podmiot powiązany pożyczek, które nastąpiło w lipcu 2010 r. Średnia arytmetyczna oprocentowania dla kredytów w EUR wykazanego w raportach N. wynosiła dla 2008 r. 6%, podczas gdy skarżącą od VIII 2008 r. obowiązywało oprocentowanie w wysokości 6,7% rocznie, natomiast średnia arytmetyczna dla 2010 r. spadła do 3,3%. Natomiast od lipca 2010 r. skarżącą obowiązywało wyższe oprocentowanie w wysokości 9 % rocznie.

Ponadto, dokonano oceny rynkowej wartości odsetek analizy danych wynikających z informacji przesłanych przez banki odrębnie w stosunku do najniższych i najwyższych stosowanych marż. Analiza danych dotyczących najniższego oprocentowania wykazała, że średnia arytmetyczna oprocentowania stosowanego przez banki w 2011 roku wyniosła 3.81% z medianą na poziomie 3.89%. Natomiast analiza danych dotyczących najwyższego oprocentowaniu wykazała, że średnia arytmetyczna oprocentowania najwyższego stosowanego przez banki wyniosła 4,53% z medianą na poziomie 4,37%. Przy czym przedział oprocentowania stosowanego przez banki w odniesieniu do podmiotów niepowiązanych na warunkach podobnych do badanych pożyczek kształtował się od 2.2820 % do 6.3090 %.

O nierynkowości zastosowanego oprocentowania w zawartych przez podmioty powiązane umowach pożyczek świadczyła również, zdaniem DIAS, analiza danych dotyczących oprocentowania (marż) stosowanych na rynku europejskim, które przedstawione były w przedłożonym przez skarżącą Studium porównawczym rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych - załącznik B1. Po wyeliminowaniu transakcji z rynku amerykańskiego i kanadyjskiego, z uwagi na to, że warunki transakcji zawieranych na tych rynkach odbiegają od warunków takich samych transakcji przeprowadzonych w krajach europejskich, uzyskuje się następujące wyniki analizy na podstawie 7 transakcji, przedział międzykwartylowy od 400,00 bps do 475,00 bps z medianą na poziomie 425 bps. O nierynkowości zastosowanego oprocentowania świadczyło również to, że w 2007 r. skarżąca sama udzieliła pożyczki podmiotowi powiązanemu M. sp. z o.o. (od 2010 r. A. sp. z o.o.) na podobnych warunkach w maksymalnej kwocie 1 mln zł na sfinansowanie bieżącej działalności tego podmiotu. Pożyczka pierwotnie oprocentowana była stawką stałą w wysokości 7,9%, natomiast w badanym okresie oprocentowanie wynosiło 6,8% w skali roku, a także brak zabezpieczenia udzielanego finansowania oraz ustalenie oprocentowania według stałej stawki oprocentowania, która nie była stosowana przez podmioty niezależne. Z przeprowadzonych przez organ analiz wynikało, że zastosowane przez skarżącą oprocentowanie pożyczek w wysokości 9% odbiegało od poziomu cen rynkowych.

Zdaniem organu odwoławczego w sprawie wystąpiła również trzecia przesłanka zastosowania art. 11 u.p.d.o.p., gdyż skarżąca w wyniku ujęcia odsetek od pożyczek w kosztach uzyskania przychodów wykazała dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały. DIAS uznał za zasadne określenie dochodu podatnika i należnego podatku bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań. Organ odwoławczy uznał, że w związku z wykazaniem przez organ pierwszej instancji nierynkowości zastosowanego przez strony umowy oprocentowania, zaistniała w sprawie podstawa do zastosowania art. 11 u.p.d.o.p. i ustalenia dochodu skarżącej w drodze szacowania. Na podstawie delegacji ustawowej wynikającej z art. 11 ust. 9 u.p.d.o.p. sposób i tryb określania dochodów w drodze oszacowania określił Minister Finansów w drodze rozporządzenia.

W ocenie DIAS, dokonując wyodrębnienia kryteriów porównywalności organ pierwszej instancji nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności wynikających z przeprowadzonego postępowania. NUCS nie wziął pod uwagę przede wszystkim czynników decydujących o ocenie sytuacji finansowej skarżącej, jej zdolności kredytowej, poziomu ryzyka transakcji. W większości odpowiedzi udzielonych przez banki znajduje się informacja, że cena kredytów udzielanych przez banki o podobnych parametrach uzależniona była od wielu okoliczności, głównie od sytuacji finansowej klienta, jego zdolności kredytowej, tj. oceny ryzyka klienta, rodzaju zabezpieczeń, okresu finansowania, zakresu współpracy klienta z bankiem, a wysokość oprocentowania ustalana jest indywidualnie dla każdego klienta. Zdaniem DIAS, czynniki te niewątpliwie mogły mieć wpływ na cenę przedmiotu transakcji, a więc ich uwzględnienie jest istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W celu zatem doprowadzenia do porównywalności transakcji i uzyskania danych, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie może w sposób istotny wpłynąć na cenę, należy dokonać poprawek eliminujących ewentualne różnice, przez zastosowanie korekty ceny o cenę tych różnic, w szczególności należy dokonać korekty ceny o czynniki związane z oceną ryzyka transakcji. W tym celu organ zobowiązany będzie do ustalenia o jaki wskaźnik należy skorygować cenę kredytu biorąc pod uwagę ocenę ryzyka udzielenia kredytu (poziom LTV). Zatem przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy zobowiązał NUCS do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym zakresie, umożliwiającym prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, w szczególności do przeprowadzenia analizy porównywalności transakcji, o której mowa w § 6 Rozporządzenia MF, przez analizę warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z uwzględnieniem dodatkowo możliwie największej liczby warunków wpływających na cenę usługi pożyczki, tj. m.in. sytuacji finansowej i zdolności kredytowej klienta i związanego z tymi czynnikami ryzyka. Następnie organ pierwszej instancji zobowiązany będzie do uwzględnienia korekty ceny pożyczek, o wycenione wskaźniki ryzyka tj. zobowiązany będzie do dokonania korekty ceny eliminujących ewentualne istotne różnice.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji oraz zwrot kosztów postępowania. Skarżąca podniosła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. przez niewłaściwe zastosowanie, tj.:

– uznanie, że organ podatkowy może przystąpić do szacowania dochodu w sytuacji, gdy niespełniona została jedna z przesłanek z tego przepisu (tj. brak wykazania nierynkowości weryfikowanego oprocentowania odsetek),

– uznanie, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe, pomimo że przedłożone przez skarżącą do akt sprawy "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych" oraz oferta D. S.A. na refinansowanie pożyczek, wskazują że oprocentowanie pożyczek odpowiadało warunkom rynkowym, a umowa kredytowa na sfinansowanie zakupu centrum handlowego przez A. sp. z o.o. P. sp.k. zawarta z bankiem B. AG wskazuje, że możliwe najniższe oprocentowanie pożyczek nie może być niższe niż 5%,

b) art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 3 i 4 oraz § 19 ust. 1 i § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF tj.:

– stwierdzenie, że oprocentowanie pożyczek nie odpowiadało warunkom, jakie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty pomimo braku przeprowadzenia zgodnej z przepisami analizy porównawczej, która mogłaby dopiero stanowić ewentualną podstawę do kwestionowania wysokości oprocentowania pożyczek,

– dokonanie oceny rynkowości oprocentowania pożyczek, pomimo braku ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności w celu prawidłowego doboru i wyselekcjonowania danych porównawczych (w szczególności czynnika ryzyka finansowania), które mogłyby dopiero stanowić podstawę do selekcji danych porównawczych dla celów weryfikacji rynkowości oprocentowania,

– dokonanie oceny rynkowości oprocentowania pożyczek oraz zaakceptowanie procesu szacowania oprocentowania pożyczek na podstawie takich okoliczności jak statystyki o średniej arytmetycznej oprocentowania bankowego publikowane przez N., odpowiedzi banków wskazujące na szacowane i możliwie najniższe oprocentowanie kredytów bankowych, wybiórczo wyselekcjonowane dane ze Studium porównawczego złożonego do akt sprawy przez skarżącą oraz oprocentowanie innej pożyczki wewnątrzgrupowej udzielonej przez skarżącą na kwotę około 1 mln zł - pomimo, że okoliczności te nie stanowią danych porównawczych, które można byłoby wykorzystać w ramach prowadzenia analizy porównywalności,

oraz przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 210 § 1 pkt 6, art. 233 § 2 i art. 124 O.p. przez sporządzenie uzasadnienia Decyzji nieodpowiadającego prawu. tj. wewnętrznie sprzecznego. Zdaniem skarżącej, DIAS stwierdza z jednej strony, że oprocentowanie pożyczek jest nierynkowe, a z drugiej nakazuje NUCS ustalić istotne czynniki porównywalności i przeprowadzić analizę porównawczą wskazując NUCS okoliczności, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, a których uwzględnienie nie będzie prowadziło do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z prawem,

b) art. 120 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak odniesienia się do argumentacji oraz dowodów przywołanych przez skarżącą, niewyczerpujące i niewnikliwe zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie, oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z uwagi na:

– brak odniesienia do kwestii odrzucenia przez NUCS wniosków dowodowych skarżącej, pomimo że miały one na celu ustalenie w szczególności dodatkowych okoliczności w odniesieniu do odpowiedzi banków w zakresie dodatkowych czynników porównywalności, które DIAS wskazał NUCS jako niezbędne do ustalenia,

– pominięcie złożonych do akt sprawy dowodów potwierdzających rynkowość oprocentowania pożyczek i oparcie swoich tez na okolicznościach potwierdzających tezę organów o nierynkowości oprocentowania pożyczek - pomimo braku jakiegokolwiek wyjaśnienia co do przyznania mocy dowodowej jednym okolicznościom i braku przyznania mocy dowodowej innym okolicznościom udokumentowanym przez skarżącą,

– pominięcie okoliczności (nie odniesienie się do nich) mających wpływ na wysokość oprocentowania pożyczek wskazywanych wielokrotnie przez skarżącą, tj.: faktu istnienia współwłasności CH T. (i związanym z tym niższym poziomem zabezpieczenia roszczeń potencjalnych wierzycieli), oprocentowania ustalonego na stałym poziomie (które jest co do zasady wyższe niż oprocentowanie zmienne) oraz niskiego potencjału gospodarczego CH T., pomimo że stanowiły one istotne czynniki porównywalności wpływające na wysokość oprocentowania pożyczek.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o oddalenie skargi oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W toku sprawy skarżąca składała liczne pisma procesowe, w których rozszerzyła swoją argumentację. Skarżąca przedstawiła przy tym ekspertyzę prawną oraz powołała się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 28 maja 2019 r. sygn. akt III SA/Wa 1777/18.

Wojewódzki "Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zdaniem Sądu w rozpoznanej sprawie wystąpiły przesłanki uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, które zostały wskazane w zaskarżonej decyzji. Oprócz tego zdaniem Sądu zasadne są zarzuty skarżącej spółki, według których w sprawie organ pierwszej instancji nie udowodnił, że odsetki zapłacone na podstawie umów pożyczek zawartych z ww. podmiotem powiązanym znacząco odbiegały od odsetek ustalanych na warunkach rynkowych oraz, że różnice te były spowodowane powiązaniami zachodzącymi pomiędzy skarżącą spółką i ww. podmiotami powiązanymi. Oznacza to, że zasadny jest zarzut nieudowodnienia przez organy podatkowe, że w sprawie w ogóle wystąpiła przesłanka do oszacowania dochodu skarżącej w oparciu o art. 11 u.p.d.o.p. i przepisy § rozporządzenia.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zasadniczo do ustalenia, czy wysokość oprocentowania (9% p.a.) zawartych w 205,2006 i 2009 roku trzech pożyczek na maksymalną kwotę 36,5 mln EUR, 21 578 554,75 EUR oraz 7,5 mln EUR, które zostały udzielone Skarżącej przez podmiot powiązany jest zgodna z warunkami rynkowymi, tj. czy niezależne, racjonalnie działające podmioty ustaliłyby oprocentowanie w takiej wysokości w na porównywalnych warunkach.

Odniesienie się do oceny zaskarżonej decyzji wymaga w pierwszej kolejności przywołania podstawowych przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p. 1. Podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi z tymi podatnikami - w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 - lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, obejmującej:

1) określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko);

2) określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty;

3) metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji;

4) określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach - w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot;

5) wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji uwzględnione zostały te inne czynniki;

6) określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym.

Zgodnie z ust. 2 art. 9a u.p.d.o.p. obowiązek, o którym mowa w ust. 1, obejmuje transakcję lub transakcje między podmiotami powiązanymi, w których łączna kwota (lub jej równowartość) wynikająca z umowy lub rzeczywiście zapłacona w roku podatkowym łączna kwota wymagalnych w roku podatkowym świadczeń przekracza równowartość:

1) 100.000 EURO - jeżeli wartość transakcji nie przekracza 20% kapitału zakładowego, określonego zgodnie z art. 16 ust. 7, albo

2) 30.000 EURO - w przypadku świadczenia usług, sprzedaży lub udostępnienia wartości niematerialnych i prawnych, albo

3) 50.000 EURO - w pozostałych przypadkach.

Stosownie do ust. 4 art. 9a u.p.d.o.p. na żądanie organów podatkowych lub organów kontroli skarbowej podatnicy są obowiązani do przedłożenia dokumentacji, o której mowa w ust. 1-3, w terminie 7 dni od dnia doręczenia żądania tej dokumentacji przez te organy.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. jeżeli:

1) podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwany dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo

2) osoba fizyczna lub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za granicą, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo

3) te same osoby prawne lub fizyczne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiadają udział w kapitale tych podmiotów

- i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podmiot nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podmiotu oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.

Zgodnie z ust. 9 art. 11 u.p.d.o.p. minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, sposób i tryb określania dochodów w drodze oszacowania oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych, uwzględniając w szczególności wytyczne Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, a także postanowienia Konwencji z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych 39 oraz Kodeksu postępowania wspierającego skuteczne wykonanie Konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz. Urz. UE C 176 z 28.07.2006, str. 8-12).

Wskazana delegacja została wypełniona rozporządzeniem Ministra finansów

z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. Nr 160, poz. 1268 ze zm.) – dalej "rozporządzenie MF".

Zgodnie z § 6 rozporządzenia MF :

1. Określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności".

2. Za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic.

3. Przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności:

1) cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń;

2) przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka;

3) warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu, lub innym dowodzie dokumentującym te warunki;

4) warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji;

5) strategię gospodarczą.

4. Przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności z następujących etapów:

1) ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego;

2) analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy, z uwzględnieniem ust. 3;

3) sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi;

4) identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne;

5) wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody;

6) identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2;

7) analizy uzyskanych danych porównawczych.

Zgodnie z § 19 ust. 1 rozporządzenia MF przy określaniu wartości rynkowej dóbr niematerialnych lub usług w transakcjach między podmiotami powiązanymi organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej w pierwszej kolejności badają, czy niezależne, racjonalnie działające podmioty zawarłyby taką transakcję na warunkach, jakie ustaliły podmioty powiązane.

Zgodnie z § 21 rozporządzenia MF:

1. jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne.

2. Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach.

3. Dokonując określenia, o którym mowa w ust. 2, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności:

1) kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona;

2) charakter i cel pożyczki (kredytu);

3) ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu;

4) walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut;

5) wysokość prowizji.

Stanowisko zawarte w ekspertyzie prawnej z dnia 24 kwietnia 2019 r. prof. dr hab. B.B., prof. [...] K.S. oraz prof. [...] W.M. załączonej do pisma procesowego z dnia 25 kwietnia 2019 r. (błędne oznaczenie 2018 r.), Sąd potraktował jako stanowisko Skarżącej.

Sąd zgadza się z twierdzeniami skarżącej spółki, że z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., wynika, że jego zastosowanie (celem określenia dochodu danego podmiotu oraz należnego podatku) wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności warunków transakcji. Przepis ten bowiem jako przesłankę jego zastosowania wymienia (m.in.) okoliczność ustalenia lub narzucenia warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Określenie przy tym jakie warunki ustaliłyby między sobą niezależne podmioty wymaga ustalenia jakie transakcje zawierane przez niezależne podmioty są porównywalne względem ocenianej z punktu widzenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. transakcji, co wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności.

Sąd zgadza się również, że analizę porównywalności przeprowadza się zawsze, gdyż służy ona właśnie ustaleniu, czy spełniona została przesłanka szacowania dochodu (oraz należnego podatku) z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Wynika to również – jak wskazuje Skarżąca w stanowisku z dn. 13 czerwca 2019 r. – z samej treści § 6 ust. 1 rozporządzenia MF, który stanowi wprost, że "określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności".". W treści przepisu wstępnego wskazano, że przeprowadzenie analizy porównywalności poprzedza oszacowanie. Działanie to poprzedza zatem szacowanie, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie.

Jednocześnie § 21 rozporządzenia MF wskazuje jak szacować dochód w wypadku specyficznych świadczeń w nim określonych (pożyczka lub kredyt). W tym względzie, jak wskazuje Skarżąca w stanowisku z dn. 25 kwietnia 2019 r. przepis ten stanowi odpowiednik przepisów regulujących poszczególne metody szacowania dochodu (por. § 12 rozporządzania MF). Przepis § 21 rozporządzenia MF należy zatem raczej postrzegać jako zbiór przepisów terminologicznie dostosowujących regulację dotyczącą metod szacowania do specyfiki transakcji finansowych.

W konsekwencji prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w § 6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalić istotne czynniki porównywalności (§ 21 ust. 3 rozporządzenia MF posługuje się określeniem "istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem") wynikające z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 rozporządzenia MF.

Nadrzędnym celem jest zatem ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między podmiotami niepowiązanymi (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.). Temu ma służyć przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów określonych w § 6 ust. 4 rozporządzenia MF, przy uwzględnieniu czynników porównywalności wynikających z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 rozporządzenia MF. W ocenie Sądu należy uwzględniać zarówno czynniki/okoliczności wymienione w § 6 ust. 3 rozporządzenia MF jak i w § 21 ust. 3 - te pierwsze sformułowane są w bardziej ogólny sposób (jako odnoszące się do różnych dóbr, usług i świadczeń), te drugie odnoszą się wprost do specyfiki udzielania pożyczek/kredytów ale nie ulega wątpliwości, że zarówno jedne jak i drugie winny być brane pod uwagę jako, że służą wskazanemu celowi (w szczególności w § 6 ust. 3 pkt 4 rozporządzenia MF mowa o "warunkach ekonomicznych występujących w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji", na które powołał się Organ w zaskarżonej decyzji).

Sąd zwraca uwagę, że zarówno w § 6 ust. 3 jak i w § 21 ust. 3 rozporządzenia MF określając czynniki porównywalności prawodawca nie określa z góry ich zamkniętej listy, lecz jedynie wymienia te, które każdorazowo muszą być uwzględnione (posługuje się przy tym zwrotem "w szczególności"). Jest to szczególnie widoczne na tle § 21 ust. 3 rozporządzenia MF, w którym wskazuje się wprost na konieczność uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem. Jest to zrozumiałe zważywszy, że celem jest ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między niezależnymi podmiotami – co oznacza, że dokonując analizy porównywalności należy uwzględnić wszystko co niezbędne.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności sprawy należy tytułem wstępu zauważyć, że w sprawie nie jest sporne, że Skarżąca jest podmiotem powiązanym w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. z pożyczkodawcą – tj. T. AB z siedzibą w Szwecji. W związku z zaciągnięciem przedmiotowych pożyczek Skarżąca sporządziła i następnie okazała Organowi, na podstawie art. 9a ust. 1 i 4 u.p.d.o.p., dokumentację podatkową tych transakcji przekazaną przy piśmie z dnia 27 września 2016 r. – dalej zwana "dokumentacja cen transferowych".

W sprawie sporna jest, jak wskazano na początku, kwestia rynkowości oprocentowania (9% p.a.) opisanych wyżej pożyczek. Organy przyjęły, że według. N. średnie rynkowe oprocentowanie tych pożyczek w roku 2011 wynosić powinno 3,675 % p.a. (3,7 % w troku 2010). Banki komercyjne wskazane na str. 15-18 decyzji podały różne średnie oprocentowana kredytów udzielanych na warunkach zbliżonych do postanowień ww. umów pożyczek. Były to średnie oprocentowania od 1,5 do 6,291 %. Do oszacowania wartości odsetek, które ustaliłyby podmioty niepowiązane na zasadach rynkowych, przyjęto oprocentowanie kredytów w wysokości od 2,282% do 2,933% które wyliczono przez dodanie do najniższej marży bankowej wskaźnika EURIBOR 1M za poszczególne miesiące, w których skarżąca w roku 2011 dokonała płatności odsetek .

Mając na uwadze poczynione na wstępie rozważania na tle art. 11 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 i § 21 rozporządzenia MF, nie ulega wątpliwości, że dokonanie wskazanego oszacowania wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności w odniesieniu do przedmiotowych pożyczek. Skarżąca w tym względzie zarzuca m.in. brak przeprowadzenia zgodnej z przepisami analizy porównywalności. Organ w zaskarżonej decyzji wskazał, że organ pierwszej instancji dokonał analizy porównywalności, podając wynik porównania w uzasadnieniu decyzji. Z treści decyzji wynika, że organ zbadał warunki udzielenia finansowania na cele wskazane w umowie pożyczek zawartych przez stronę z podmiotem powiązanym, jak i warunki, jakie podmioty niezależne oferują innym podmiotom niezależnym, porównywalnym ze skarżącą spółką, korzystając z kredytów na podobnych zabezpieczenia. Zbadanie porównywalności transakcji stanowiło zatem podstawę do dalszych czynności dotyczących oszacowania dochodu. W ocenie Sądu znajdujące odzwierciedlenie w treści decyzji ustalenia i analizy przeprowadzone przez organy w sprawie nie spełniają przedstawionych i opisanych wyżej przesłanek analizy porównywalności.

W ocenie Sądu zatem doszło do naruszenia zarzucanych przez Skarżącą przepisów (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 1-4 oraz § 19 ust. 1 i § 21 ust. 1-3 rozporządzenia MF). W tym kontekście wskazać należy, że jak zasadnie podnosi Skarżąca, nie chodzi o przeprowadzenie jakiejkolwiek analizy porównywalności, lecz o przeprowadzenie analizy porównywalności cen stosowanych przez podmioty powiązane i podmioty niepowiązane składającej się z etapów wymienionych w § 6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalającej istotne czynniki porównywalności wynikające z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 rozporządzenia MF. Rozporządzenie MF w § 6 ust. 4 wymienia następujące po sobie etapy, na które składa się przeprowadzenie analizy porównywalności, wśród których w szczególności pierwsze dwa obejmują - ogólną analizę informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego (etap pierwszy) oraz analizę warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy (etap drugi).

W wydawanej na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. decyzji organ – uwzględniając ww. przepisy Rozporządzenia MF – przeprowadzając analizę porównywalności jest zobowiązany do przeprowadzenia poszczególnych etapów i ustalenia istotnych czynników porównywalności, co musi znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji. Nie można ona zawierać jedynie samego wyniku "procesu myślowego", gdyż w takim przypadku decyzja nie tylko nie spełnia wymagań określonych w art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z przepisami Rozporządzenia MF, lecz również w istocie staje się oceną dowolną.

Dokonując analizy treści decyzji organu pierwszej instancji, należy stwierdzić, że organ pierwszej instancji dokonał krótkiego opisu Skarżącej i opisu pożyczek. W oparciu o dane z N. o średnim oprocentowaniu kredytów oraz o dane z banków komercyjnych zakwestionował rynkowy charakter pożyczek i skierował do banków zapytania w oparciu o uznane przez siebie za istotne czynniki porównywalności. Następnie w oparciu o otrzymane informacje – na podstawie najniższego oprocentowania – określił, rynkowy poziom oprocentowania przedmiotowych pożyczek.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, analiza porównywalności nie została przeprowadzona prawidłowo. Zgodnie z § 6 ust. 4 pkt 1-2 rozporządzenia MF analiza porównywalności składa się w szczególności z ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy. Stanowi to pewien punkt wyjścia.

W sprawie organ nie dokonał w sposób prawidłowy wskazanej analizy. Organ winien był dokonać analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, wykonywanych przez niego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w kontekście otrzymanych pożyczek z uwzględnieniem celów na, które udzielono tych pożyczek oraz ich wysokości. Analiza porównywalności winna uwzględniać specyfikę konkretnej transakcji. W tym zakresie organ ograniczył się do formalnego opisania skarżącej, formalnego opisania pożyczek, wskazania, że służą one finansowaniu nabycia nieruchomości i realizacji projektu centrum handlowego [...] T. oraz finansowaniu bieżącej działalności skarżącej spółki i – po zakwestionowaniu rynkowości warunków pożyczek wystąpił do banków z zapytaniem o stosowane przez nie średnie oprocentowanie kredytów w okresie odpowiadającym okresowi, w którym zapłacone zostały zakwestionowane odsetki.

Organ nie dokonał zatem analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, jego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w związku z realizacją celów, na które udzielono pożyczek, gdyż do kwestii tych praktycznie w ogóle się nie odnosił. Organ przeprowadzając analizę porównywalności powinien mieć na uwadze specyfikę tych transakcji, którą było udzielenie pożyczek na ww. cele, a nie udzielenie pożyczek w ogólności. Jeżeli bowiem przedmiotem niniejszego postępowania była kwestia rynkowości udzielonych pożyczek na stworzenie i działalność centrum handlowego, to przedmiotem opisu i analizy powinny być zarówno przedmiotowe pożyczki jak i to centrum, skoro pożyczki zostały zawarte na nabycie nieruchomości wybudowanie centrum i finasowanie jego działalności. W analizie rynkowego charakteru odsetek ustalonych od ww. pożyczek należało uwzględnić czynniki, które wzięłyby pod uwagę podmioty niepowiązane zawierając podobne lub takie same transakcje. Przede wszystkim należało zbadać czynniki mające wpływ na ocenę ryzyka niespłacenia tych pożyczek przez skarżącą, gdyż oczywistym jest, że na wysokość odsetek, które ustalają podmioty gospodarcze udzielając sobie pożyczek ma wpływ ryzyko niezwrócenia tych pożyczek. Im ryzyko to jest większe tym większe są odsetki. Ocena tego ryzyka wymaga zbadania sytuacji majątkowej pożyczkobiorcy pod kątem ustalenia, czy dysponuje on majątkiem pozwalającym na zaspokojenie pożyczkodawcy. Ocena ta wymaga też zbadania charakteru, rozmiarów i wyników działalności prowadzonej przez pożyczkodawcę oraz działalności, którą ma zamiar on prowadzić za środki pochodzące z pożyczek, gdyż z tej działalności pochodzić będą środki na spłatę pożyczek. Każdy podmiot rozważający możliwość udzielenia pożyczek skarżącej w pierwszej kolejności chciałby bowiem wiedzieć na jaki cel posłużą przedmiotowe pożyczki. Nie wystarczyłoby wskazanie, że jest to nieruchomość komercyjna lub centrum handlowe (a do tego zasadniczo sprowadza się opis w zaskarżonej decyzji) – przed podjęciem decyzji o jej udzieleniu niezbędne byłoby przeanalizowanie informacji i dokonanie w następstwie chociażby w podstawowym stopniu analizy ekonomicznej dotyczącej samego pożyczkobiorcy i planowanej przez niego działalności. Na podstawie takiego opisu i analizy przedmiotowego aktywa, którego zakup, wytworzenie i dalsze funkcjonowanie miały być finansowane udzielanymi pożyczkami, możliwe byłoby dopiero rozważenie warunków udzielenia samych pożyczek. Takiej analizy powinien dokonać organ podatkowy i powinna ona poprzedzać kolejne etapy analizy porównawczej.

W ocenie Sądu analizując rynkowość przedmiotowych pożyczek związanych z organizacją i funkcjonowanie Centrum Handlowego [...] T. należało opisać i przeanalizować zarówno kwestie związane z samymi pożyczkami jak i przedmiotowym centrum (z którego przychody mają służyć spłacie tych pożyczek) – co wynika z istoty konieczności zapewnienia porównywalności (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.) i znajduje odzwierciedlenie w § 6 oraz 21 rozporządzenia MF. Jest bowiem oczywistym, że cechy aktywa, które ma być finansowane udzielanymi pożyczkami, wpływają na warunki, na jakich te pożyczki byłyby w warunkach rynkowych udzielane.

W rozpoznej sprawie analizy odnoszącej się do wskazanych powyżej kwestii, brak jest w ogóle. NUCS analizy spełnienia przez przedmiotowe pożyczki wymogu zachowania warunków rynkowych stosowanych przez podmioty niepowiązane dokonał wyłącznie w oparciu o ustalenie średnich odsetek od kredytów wynikających z informacji N. i wskazanych w decyzji banków komercyjnych. W zapytaniach skierowanych do banków zawarto bardzo ogólne informacje o analizowanych warunkach transakcji, której dotyczyły te zapytania. Ogólnie wskazano tylko kwoty pożyczek/kredytów, okresy trwania umowy, cel, bez odwołania się do wskazanych powyżej okoliczności, które powinny także zostać uwzględnione przez banki przy udzieleniu odpowiedzi na temat stosowanych oprocentowani. Należy wskazać, że w zapytaniach skierowanych do banków cel udzielenia pożyczek/kredytów został określony bardzo ogólnie zakup nieruchomości. W decyzji NUCS wskazano (str. 14), że w zapytaniach podano kwotę kredytu 36,5 mln. EUR, podczas gdy suma łączna pożyczek zakwestionowanych przez organ wynosiła ponad 65 mln. EUR. W decyzji też wskazano, że zapytania dotyczyły kredytów udzielanych na zakup nieruchomości, podczas gdy z zakwestionowanych pożyczek tylko kwota 36,5 mln. EUR zostało udzielona na nabycie nieruchomości i wybudowanie centrum handlowego, natomiast pozostała kwota została udzielona na działalność bieżącego tego centrum. Różnice te mają istotne znaczenie, gdyż wartość kredytu decyduje o wysokości odsetek . Oczywisty jest, że także cel kredytu może mieć znaczenia dla wysokości wynagrodzenia za kredyt.

Udzielone przez banki informacje w realiach niniejszej sprawy mają charakter ogólny i mało konkretny, co wynika z tego że organ pierwszej instancji w zapytanych skierowanych do banków także zawarł bardzo ogólne wskazania co do podmiotu któremu miała być udzielona pożyczka i celu tej pożyczki. Przykładowo można wskazać, że D.S.A. nie podał konkretnej wysokości oprocentowania, lecz wskazał, że zależy ona od wysokości wskaźnika ERIBOR 1M lub 3M i marży kredytowej, która zależy od wielu czynników m.in. .branży w której działa kredytobiorca i przedłożonych zabezpieczeń. I. S.A. wskazał, że oprocentowanie kredytów także było sumą ww. dwóch czynników przy czym marża nie powinna być niższa niż 2,5%. Dodatkowo pobierane były różne inne opłaty. Stosowano odstępstwa od tych stawek w zależności od warunków indywidualnych kredytobiorcy. [...] M. S.A. wskazał przedział oprocentowania od 2,00 do 4,65 % oraz prowizje przygotowawcze w wysokości 0,5-2,6% kwoty udzielonego kredytu. Także wskazał, że ich wysokość zależała od oceny ryzyk. Podobnie odpowiedział B. w W. R. S.A. wskazał, że wysokość opłat za kredyty zależy od wielu czynników i w roku 2010 wynosiła od 2,5 do 4,25% plus stopa EURIBOR/LIBOR. Należy wskazać, że niektóre z tych opłat łącznie (odsetki plus marża i ewentualnie inne) wnosiły ponad 7,5% wartości kredytu, co jest wartością zbliżoną do wartości odsetek które zapłaciła skarżąca spółka podmiotowi z nią powiązanemu (9%). Treść odpowiedzi z banków wyraźnie wskazuje, że do wyceny opłat stosowanych przy kredytach brano pod uwagę okoliczności indywidualne występujące po stronie klienta, okres spłaty, sytuację gospodarczą, majątkową branżę w której działał. Okoliczność ta potwierdza wniosek, że do uzyskania w rozpoznej sprawie informacji o warunkach rynkowych udzielenia kredytów odpowiadających zakwestionowanym pożyczkom należało przedstawić bankom do oceny wszystkie istotne okoliczności dotyczące przedmiotowych transakcji, celu, wysokości finasowania w stosunku do wartości przedsięwzięcia, rodzaju działalności skarżącej, ryzyka gospodarczych i innych danych indywidualizujących transakcję. Zatem zasadny jest też wniosek, że informacje z banków nie mogły być uznane w sprawie za miarodajne przy ustaleniu rynkowych warunków przedmiotowych umów pożyczek, przy założeniu zawarcia ich przez podmioty niepowiązane.

Bezzasadne było też odwołanie się przez organy do pożyczki udzielonej przez skarżącą spółkę podmiotowi powiązanemu M. sp. z o.o. (od 2010 r. A. sp. z o.o.), gdyż w zakresie tej transakcji poza wskazaniem wysokości odsetek ustalonych przez strony umowy nie wskazano żadnych okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że jest to transakcja porównywalna do pożyczek, które organy zakwestionowały w rozpoznej sprawie. Wskazywanie odsetek od tej pożyczki jako świadczących o tym, że odsetki zakwestionowane w rozpoznej sprawie były zawyżone wymagało wykazania, że transakcje te były zawarte w podobnych okolicznościach mających wpływ na ukształtowanie wysokości odsetek. W zakażonej decyzji oraz decyzji NUCS analizy takiej brak. Zatem argument odwołujący się do ww. transakcji należało uznać za całkowicie bezzasadny.

Zupełnie błędne było posłużenie się przez organy średnimi wysokościami odsetek i innych opłat od kredytów wskazanymi przez N. i banki komercyjne wymienione w decyzji organu pierwszej instancji na str.15-18. Średnie dane wynikają z analizy przypadków bardzo różnych tj. skrajnych oraz mieszczących się pomiędzy przypadkami skrajnymi. Korzystanie ze średniej matematycznej powoduje, że wartość ta może ulegać zmianie w zależności od tego jaki w jej wyliczeniu miały przypadki skrajne orz mieszczące się pomiędzy skrajnymi. Dlatego samo uśrednienie zwykłe (arytmetyczne) jest okolicznością, która powoduje, że uśredniona informacja nie może być uznana za miarodajną przy ocenie podmiotu, który tak jak w rozpoznej sprawie powinien zostać oceniany w uwzględnieniem cech indywidulanych.

Zdaniem Sądu przy ocenie zachowania rynkowego charakteru ww. pożyczek nie jest możliwe dowoływanie się do danych średnich dotyczących oprocentowania kredytów, jeżeli dane te zostały określne na podstawie ogólnie sformułowanych kryteriów. W sprawie organy uzyskały ogólne dane o warunkach jakie banki stosowały przy udzielaniu ogólnie określnych kredytów. W sprawie nie uzyskano informacji jakie byłyby warunki tych kredytów w zakresie wynagrodzenia banków, gdyby banki miały udzielić ich skarżącej i ta okoliczność przesądzała o tym, że w sprawie nie spełniono wymogu z § 6 ust. 4 pkt 4 rozporządzenia MF (identyfikacja i weryfikacja porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne). W rozpoznej sprawie należało zwrócić się do banków z zapytaniami na jakich warunkach udzieliłyby skarżącej kredytów na cele, na które zostały udzielone ww. pożyczki z jednoczesnym wskazaniem wszystkich okoliczności, które banki te chciałyby znać, gdyby miały w rzeczywistości transakcje takie zawrzeć. Zdaniem Sądu oceniając przedmiotowe transakcje pod kątem spełnienia warunków, które przyjęłyby podmioty niezależne, należało przede wszystkim ustalić jakie okoliczności poszczególne banki brałyby pod uwagę, gdyby miały udzielić skarżącej kredytów odpowiadających ww. pożyczkom. Dopiero po ustaleniu zakresu tych okoliczności należało je bankom przedstawić z zapytaniem o warunki kredytów. Dopiero wówczas spełniony zostałby wymóg określony przez ww. prze[pis rozporządzenia MF.

Powyższa wadliwość (dotycząca braku prawidłowego przeprowadzenia analizy porównywalności) powoduje, że organ nie wskazał właściwego rodzaju instrumentów finansowych, który powinien zostać uwzględniony przy ocenie porównywalności przedmiotowych pożyczek z transakcjami zawartym na warunkach rynkowych przez podmioty niepowiązane.

Mając na uwadze powyższe wnioski powołane w decyzjach organów obydwu instancji informacje z banków komercyjnych i N. należało potraktować jako bardzo ogólnikowe, nienadające się do porównania z warunkami transakcji, których dotyczy rozpoznana sprawa.

Braki w tym zakresie, w ocenie Sądu, uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji. W tym względzie zasadny jest zarzut Skarżącej naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 124, art. 187 §1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 §1 pkt 6 i § 4 O.p. poprzez uznanie, że prowadzona w związku z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 3-4 oraz § 19 ust. 1 i § 21 ust. 3 rozporządzenia MF analiza porównywalności transakcji może zostać przeprowadzona w formie procesu myślowego bez zaprezentowania tej analizy w treści decyzji i wystarczające jest jedynie, aby organ przedstawił ostateczny wynik swojego procesu myślowego.

W ponownie prowadzonym postępowaniu DIAS będzie obowiązany uwzględnić ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku i dokonać analizy zachowania warunków rynkowych przez skarżącą i podmiot z nią powiązany przy zawieraniu ww. umów pożyczek, która będzie uwzględniać wskazane przez sąd elementy i czynniki dotyczące indywidualnych cech tych transakcji.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 § 2 i art. 209 P.p.s.a. Na zasądzony zwrot kosztów postępowania składały się: wpis od skargi w wysokości 500 zł, pobrany od Skarżącej na podstawie § 2 ust. 3 pkt 12 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), koszty zastępstwa procesowego w wysokości 240 zł ustalone na podstawie § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2011 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu (Dz. U. Nr 31, poz. 153) i opłata skarbowa od dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.