Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: GIF) zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 2 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 281 z późn. zm.; dalej: "p.f."), w zw. z art. 494 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 z późn. zm.; dalej "k.s.h."), art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184; dalej: "u.o.k.k.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.; dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania B.Sp. z o.o. Bz siedzibą we W.(dalej: B., spółka, strona, skarżąca) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (w skrócie: [...]WIF) z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...]odmawiającej zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej przy ul. [...]: w zakresie zmiany nazwy apteki z [...] na [...] oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B.Sp. z o.o. B z siedzibą we W.- utrzymał w mocy decyzję [...]WIF.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] września 2014 r. do [...]WIF wpłynął wniosek spółki o zmianę zezwolenia nr [...] z dnia [...] stycznia 2004 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej przy ul. [...] obejmujący zmianę nazwę apteki z [...] na [...] oraz zmianę oznaczenia podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B.Sp. z o.o. z siedzibą we [...]. Strona uzasadniła to m.in. tym, że z dniem [...] września 2014 r. nastąpiło połączenie B.Sp. z o.o. z siedzibą we W. z C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h., poprzez przeniesienie całego majątku spółki C. Sp. z o.o. na spółkę B. sp. z o.o.

W dalszych pismach B., przedstawiając opinie prawne prof. dr hab. [...] i prof. dr hab. [...]podnosiło, że w uregulowaniach Prawa farmaceutycznego brak jest zapisu nakazującego stosowanie uregulowań dotyczących wydania zezwolenia wprost lub choćby odpowiednio do postępowania o zmianę zezwolenia. Dlatego w omawianym postępowaniu brak jest podstaw do stosowania przepisów antykoncentracyjnych. Przy tym zmiana nazwy apteki nie powoduje jakichkolwiek przekształceń w zakresie istotnym z punktu widzenia przepisów antykoncentracyjnych i nie ma w ogóle związku z tą problematyką.

Równocześnie strona, mimo wezwań organu I instancji, nie przedłożyła oświadczeń ani wyjaśnień odnośnie podmiotów kontrolowanych przez stronę oraz podmiotów będących członkami grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

[...] WIF decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. odmówił dokonania zmiany powołanego wyżej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej [...] przy ul. [...] oraz stwierdził wygaśnięcie tego zezwolenia. Organ I instancji zauważył, że B. wraz z pozostałymi spółkami tworzy grupę kapitałową, której członkowie posiadają na terenie województwa [...] [...] aptek, co przy liczbie [...] aptek działających w tymże województwie w dniu wydania decyzji, przekraczało maksymalny próg 1%. Ponadto [...]WIF uznał, że wskutek przejęcia C. Sp. z o.o. przez B.sp. z o.o., podmiot przejęty został zlikwidowany bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia jego z rejestru i wobec odmowy zmiany zezwolenia, zezwolenie to stało się bezprzedmiotowe.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, ewentualnie o jej zmianę poprzez zmianę zezwolenia zgodnie z wnioskiem. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 6 k.p.a. w zw. z art. 8 Konstytucji RP, art. 162 § 1 k.p.a. oraz art. 104 ust. 3 pkt 1 p.f., aty. 494 k.s.h. oraz rażące naruszenie art. 101 pkt 1 p.f. w zw. z art. 100 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. W kolejnym piśmie dołączyła także opinię prawną prof. Dr hab. [...] odnośnie legalności decyzji o cofnięciu oraz wygaśnięciu zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydanych w stosunku do spółki B..

Organ II instancji decyzją z dnia [...] września 2015 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...]WIF. Stwierdził, że rozstrzygnięcie to zostało wydane z naruszeniem art. 7, art. 77, art. 9, art. 61 § 1 i 4 oraz art. 104 i art. 107 § 3 k.p.a. Organ I instancji, oprócz odmowy zmiany zezwolenia, stwierdził wygaśnięcie tego zezwolenia, co skutkowało wyjściem przez [...]WIF poza żądanie strony i to bez wszczęcia z urzędu postępowania w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia. Jednocześnie GIF nakazał uzupełnienie postępowania o dokumenty, które miałyby wykazać przesłanki

z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f.

Organ I instancji ponowną decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...]odmówił zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w zakresie: zmiany nazwy apteki z [...] na [...] oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B.Sp. z o.o. z siedzibą we [...].

B.sp. z o.o. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie prawa procesowego, tj. art. 61 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 99 ust. 2 p.f. w zw. z art. 104 i art. 107 k.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego – art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., jak i art. 494 § 2 k.s.h.

Zaskarżoną decyzją GIF utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie ZWIF. Odwołując się do treści art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. GIF stwierdził, że nie wydaje się zezwolenia (odmawia zmiany), jeżeli podmiot ten wchodzi m.in. w skład grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa. Chodzi o zapobieganie zjawisku koncentracji na detalicznym rynku dystrybucji produktów leczniczych. Przytaczając z kolei treść

art. 4 pkt 14 u.o.k.k. przyjął, że jako grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. Analizując treść wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczących B., stwierdził, że spółka ta przejęła na terenie województwa [...] wskutek połączenia kilka spółek, które prowadzą na tym samym terenie apteki. Sam B. jest właścicielem jednej apteki, ale przejęte spółki (B. pozostaje wiodącym członkiem) prowadziły łącznie [...] aptek, co w porównaniu z [...] funkcjonującymi w województwie aptekami (na dzień wydania decyzji odwoławczej) powodowałoby przekroczenie dopuszczalnej przepisami prawa granicy koncentracji, o jakiej mowa w art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. W opisanej sytuacji grupa kapitałowa nie mogła prowadzić na terenie województwa więcej niż 6 aptek.

Uwzględnienie wniosku strony i dokonanie zmiany zezwolenia doprowadziłoby do ominięcia art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f.

Analizując treść art. 494 § 2 k.s.h. GIF uznał, że na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje, ulgi przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się poprzez zawiązanie nowej spółki, o ile jednakże nie przeciwstawiają się jej przepisy regulujące udzielanie zezwoleń. W ocenie GIF, organ I instancji trafnie wskazał, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 494 § 2 k.s.h., ograniczającym zakres tego ostatniego i wykluczającym możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. Przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. określa bowiem jeden z wymogów, jakie musi spełniać zainteresowany, który chce prowadzić aptekę. Z przepisów Prawa farmaceutycznego wynika, że zezwoleniobiorca ma obowiązek spełniać wymogi zarówno w chwili starania się o uzyskanie zezwolenia, jak i przez cały czas prowadzenia działalności objętej zezwoleniem. Organ II instancji odwołał się do utrwalonej linii orzeczniczej w przedmiocie dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki; przytoczył treść

art. 101 pkt 4 p.f., w myśl którego odmawia się udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy przedsiębiorca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Choć żaden przepis Prawa farmaceutycznego nie określa wprost, że ten obowiązek prowadzący aptekę ma dawać przez cały czas jej prowadzenia ani że należy cofnąć zezwolenie na jej prowadzenie w przypadku utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki, to jednak z przepisów ogólnych omawianego aktu (chociażby art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f.) wynika obowiązek cofnięcia zezwolenia.

Organ odwoławczy zauważył, że wymóg dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki, jak i wymóg nieprzekroczenia limitu 1 % aptek na terenie województwa zawarty jest w przepisach dotyczących wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Odmienne stanowisko, że wymóg ten musi być spełniony tylko przy ubieganiu się o zezwolenie, zmierzałoby do wniosku, że po uzyskaniu zezwolenia przedsiębiorca nie musi już spełniać jakichkolwiek wymogów dotyczących prowadzenia działalności objętej zezwoleniem. Prowadziłoby to w rezultacie do obejścia prawa oraz negowałoby nadzór państwa nad obrotem produktami leczniczymi, zwalniając zezwoleniobiorcę z wszelkich obowiązków wymienionych w Prawie farmaceutycznym.

Organ odwoławczy nie zanegował prawa przejścia zezwolenia w trybie

art. 494 k.s.h., uznając, że art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. nie stoi na przeszkodzie, aby doszło do sukcesji uniwersalnej, jednakże zezwolenie nie przechodzi z mocy prawa. Ustawa - Prawo farmaceutyczne wymienia przypadki, w których nie można uzyskać zezwolenia na prowadzenie apteki. Dlatego nieuprawnione jest twierdzenie, że podmiot, który nie spełnia wymogów omawianej ustawy mimo to nabywa zezwolenie wskutek czynności prawnej. Przepis art. 494 § 2 k.s.h. nie wyłącza bowiem stosowania przepisów Prawa farmaceutycznego.

Ponadto dokonanie zmiany zezwolenia i stwierdzenie, że doszło do jego nabycia, prowadziłoby do nierównego traktowania przedsiębiorców, tych którzy ubiegają się o uzyskanie zezwolenia, bo muszą spełniać wymogi ustawowe i tych powołujących się na nabycie prawa do prowadzenia apteki na podstawie sukcesji generalnej, a którzy już nie musieliby spełniać wymogów ustawowych.

Organ nie podzielił stanowiska spółki, że na gruncie prawa administracyjnego jest niedopuszczalne odwoływanie się do pozajęzykowych reguł wykładni z pominięciem jednoznacznego brzmienia przepisów.

Organ odwoławczy podzielił zaprezentowaną przez spółkę opinię, że "wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogii". W przedmiotowej sprawie jednak, jak stwierdził GIF, nie doszło do naruszenia powyższej zasady, bowiem ograniczenie w koncentracji aptek przez jednego przedsiębiorcę nastąpiło w drodze ustawy, tj. w art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., a zatem nie jest przedmiotem – jak sugeruje to spółka – domniemania czy też interpretacji.

W ocenie GIF, organ I instancji celnie powołał orzecznictwo dotyczące wymagań, które są stawiane przedsiębiorcom przy uzyskiwaniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, tj. w zakresie rękojmi, których spełnianie jest konieczne nie tylko przy złożeniu wniosku o udzielenie takiego zezwolenia, lecz które przedsiębiorca musi spełniać przez cały okres, w którym posługuje się takim zezwoleniem. Chodzi zatem o to, jak wskazał GIF, że przekroczenie przez dany podmiot progów antykoncentracyjnych należy rozpatrywać w kontekście posiadania/nieposiadania lub utraty przez podmiot przymiotu rękojmi należytego jej prowadzenia, o którym mowa w art. 101 pkt 4 p.f.

W skardze na omówioną wyżej decyzję GIF skarżąca postawiła zarzut naruszenia prawa materialnego:

- art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h., podczas gdy art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną;

- art. 494 § 2 k.s.h., polegający na oczywistym pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

Wobec tak postawionych zarzutów wniosła o stwierdzenie nieważności ww. decyzji GIF w całości z uwagi na wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a., stwierdzenie nieważności z tych samych względów – w oparciu o art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości. Ponadto wniosła o zobowiązanie przez Sąd organu I instancji (na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a.) do wydania w określonym przez Sąd terminie decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] z uwagi na brak przesłanki do decyzyjnej zmiany tego zezwolenia w żądanym zakresie (zmiana "dokumentu zezwolenia", "zaktualizowanie jego treści" następuje w formie czynności materialno-technicznej).

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła postawione wyżej zarzuty. Dodała, że w niniejszej sprawie podjęto rozstrzygnięcie, którego nie sposób zaakceptować z punktu widzenia konstytucyjnej zasady legalności, pominięto w nim wymóg obowiązywania jednoznacznej podstawy prawnej decyzji administracyjnej i w drodze niedopuszczalnej interpretacji wykreowano przesłanki wydania decyzji negatywnej mimo istniejących jednoznacznych regulacji prawnych. Skarżąca stanęła na stanowisku, że twierdzenia organu, oparte na całkowicie opatrznym rozumieniu spójności systemu prawnego, stanowią w istocie mało klarowną i zupełnie chybioną próbę "połączenia" dwóch zupełnie odrębnych uregulowań w jedną instytucję. Z jednej strony GIF wskazuje, że nie neguje prawa do przejścia zezwolenia w trybie art. 494 k.s.h., z drugiej zaś strony organ wskazuje jednocześnie, że sukcesja taka może się dokonać tylko i wyłącznie w zgodzie z przepisami dotyczącymi udzielania zezwoleń. Oznaczałoby to, że skuteczność normy wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h. byłaby uzależniona od spełnienia wymagań związanych z wydaniem zezwolenia (czy też, odpowiednio, koncesji, ulgi itp.) w drodze decyzji administracyjnoprawnej. Konkluzja ta, zdaniem skarżącej, stanowiąca niejako podsumowanie stanowiska organu, pozostaje całkowicie błędna. Zakłada ona uzależnienie zastosowania czy też skuteczności art. 494 § 2 k.s.h. od spełnienia dodatkowych przesłanek, nie znajdujących podstawy w tymże przepisie.

Skarżąca, odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji orzecznictwa, w świetle którego przesłanką cofnięcia zezwolenia jest utrata rękojmi należytego prowadzenia apteki, stwierdziła, że brak jest racjonalnych podstaw do przenoszenia orzeczeń dotyczących skutków utraty rękojmi na grunt interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] maja 2017 r. Z. z siedzibą w [...] na podstawie art. 33 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) wystąpił z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w charakterze uczestnika oraz popierał skargę, dołączając opinie prof. dr hab. [...]na temat zgodności z Konstytucją RP art. 94a p.f. oraz prof. dr hab. [...]na temat zakresu zastosowania art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f.

Na rozprawie przed WSA w dniu 8 maja 2017 r. z wnioskiem o dopuszczenie organizacji społecznej do udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym wystąpiła N. W złożonym piśmie przedstawiła swoje stanowisko, uznając zarzuty skargi za bezpodstawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny na rozprawie w dniu 8 maja 2017 r. dopuścił do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników: Z. z siedzibą w [...] oraz N.

Obecni na rozprawie pełnomocnicy skarżącej, organu, uczestników postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga B.Sp. z o.o. B z siedzibą we W. nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016, poz. 718 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.").

Zgodnie z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy. Należy przyjąć, że chodzi o naruszenie nie tylko norm prawa administracyjnego materialnego, ale i innych dziedzin prawa, które organ administracyjny powinien zastosować w procesie wydawania decyzji.

Uchylenie decyzji z powodu naruszenia prawa materialnego doznaje ograniczeń z dwóch stron. Z jednej strony może nastąpić jedynie, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Należy przez to rozumieć związek przyczynowy między treścią ukształtowanego w decyzji stosunku administracyjno-prawnego materialnego lub procesowego a naruszeniem norm prawa materialnego. Z drugiej strony, w pojęciu naruszenie prawa materialnego nie mieszczą się takie naruszenia, które można uznać za "rażące", w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i które dają podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji (vide: T. Woś /w:/ T. Woś, H. Knysiak- Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 458).

Odnosząc się do najdalej idących zarzutów skargi, tj. nieważności obu kwestionowanych decyzji: GIF i utrzymanej nią w mocy decyzji [...]WIF z powodu wady określonej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. wydania ich z rażącym naruszeniem prawa, skład orzekający nie podzielił tego stanowiska.

Sąd stoi na stanowisku, że rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o niedopuszczalne przekroczenie prawa, dodatkowo w sposób jasny i niedwuznaczny. W grupie tej nie mieści się błędna interpretacja przepisów składających się na podstawę prawną czy zastosowanie jednej z możliwych interpretacji przepisów prawa o niejednoznacznej treści (por. M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2016 i powołane tam orzecznictwo). Mając chociażby na uwadze, że w omawianej kategorii spraw zapadły już wyroki WSA w Warszawie, np. o sygn. VI SA/Wa 559/16 i VI SA/Wa 558/16, o odmiennych uzasadnieniach i do tego różniące się od stanowiska prezentowanego przez skład w niniejszej sprawie, brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do rażącego naruszenia prawa. Zauważyć przy tym należy, że wszystkie składy podzielają stanowisko organu, że brak było podstaw do zmiany zezwolenia w zakresie żądanym przez skarżącą, z tym że różnią się w argumentacji, która doprowadziła do oddalenia skarg w tamtych, jak i w niniejszej sprawie.

Jak już zaznaczono, rozstrzygnięcia organów obu instancji odpowiadają prawu, z tym że Sąd nie podziela argumentacji, która doprowadziła organy obu instancji do takiej treści rozstrzygnięcia.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd w niniejszej sprawie była decyzja GIF z dnia [...] sierpnia 2016 r., którą to decyzją organ utrzymał w mocy decyzję [...]WIF, wydaną po rozpatrzeniu wniosku B.Sp. z o.o. B z siedzibą we W. o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej [...]przy ul. [...] w zakresie zmiany nazwy apteki z [...]na [...] oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B. Sp. z o.o. z siedzibą we [...], którą to decyzją odmówiono zmiany zezwolenia.

Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na następujące pytanie: czy w wyniku zaistniałego połączenia (przejęcia spółek): B. Sp. z o.o. B. z siedzibą we W.(spółka przejmująca), C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (spółka przejmowana) doszło do przekazania przez spółkę przejmowaną uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na spółkę przejmującą.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca B. domagała się zmiany zezwolenia z uwagi na połączenie spółki B. Sp. z o.o. Bz siedzibą we W. z C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki wspomnianej C. Sp. z o.o. na spółkę B. Sp. z o.o. z siedzibą we [...].

Okoliczność ta pozostawała bezsporna.

Podobnie bezsporny był fakt, że wskutek przejęcia C. Sp. z o.o. przez B. Sp. z o.o. na terenie województwa [...] B., oprócz swojej jednej apteki, jako podmiot kontrolujący prowadziłaby [...] aptek ogólnodostępnych. W porównaniu z [...] aptekami działającymi na terenie tego województwa, oznaczałoby to, że grupa kapitałowa, w której B. ma wiodącą pozycję, przekroczyłaby dopuszczoną przez przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. granicę 1% koncentracji aptek.

Z tej okoliczności organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiodły, że nie można było dokonać zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdyż przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. jest przepisem szczególnym względem art. 494 k.s.h. i mającym zastosowanie nie tylko w przypadku ubiegania się przez podmiot o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ale i w przypadku połączenia (przejęcia) spółek uregulowanego przez art. 494 k.s.h. Przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. stoi na przeszkodzie przejściu zezwolenia na mocy prawa czyli sukcesji uniwersalnej. Oznaczałoby to, że w efekcie istnienia uregulowania art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. w przypadku każdego przejęcia (połączenia) spółek w trybie art. 494 k.s.h. organ bada przesłanki z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. i wydaje, w zależności od ustaleń, decyzję pozytywną bądź odmowną w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Jednakże organ nie zaprezentował takiego stanowiska jednoznacznie. Stąd wątpliwości skarżącej, czy np. w przypadku nieprzekroczenia limitów z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. wskutek połączenia (przejęcia) spółek na podstawie art. 494 k.s.h. mimo to dochodzi do sukcesji generalnej.

Z przedstawionymi stanowiskami i wątpliwościami skład orzekający nie zgadza się.

Przepis art. 494 § 1 k.s.h. stanowi, że spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. W myśl § 2 tego art. na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie chodzi o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wydawane na podstawie przepisów Prawa farmaceutycznego. Przepis art. 99 ust. 1 p.f. stanowi, że apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. Według ust. 2 tego art. udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Z kolei na podstawie art. 99 ust. 3 p.f. zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi lub;

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych.

Ponadto na mocy art. 101 pkt 4 p.f. wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Należy zauważyć, że pojęcie rękojmi należytego prowadzenia apteki nie ma definicji ustawowej. W doktrynie wskazuje się, że dla określenia pojęcia "rękojmi należytego prowadzenia apteki" można skorzystać z dorobku orzecznictwa odnoszącego się do rękojmi należytego wykonywania zawodu, tym bardziej, że także Naczelny Sąd Administracyjny kilkakrotnie stwierdzał, iż orzecznictwo dotyczące poszczególnych zawodów, w których wymagana jest rękojmia prawidłowego wykonywania zawodu, znajduje zastosowanie ogólnie do pojęcia "rękojmi", z uwzględnieniem cech szczególnych danego zawodu (chodzi nie tylko o wiedzę i wysokie kwalifikacje, ale o sumienność i rzetelność)" (por. M. Kulesza, Opinia prawna odnośnie do rękojmi należytego prowadzenia apteki, Biuletyn Informacyjny, Okręgowa Izba Aptekarska w Warszawie, luty 2004 r., s. 27; wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 1999 r., sygn. akt II SA 879/99). Pojęcie rękojmi należy odnieść do pojęcia przedsiębiorcy. Skoro rękojmia stanowi ogół cech pozytywnych predystynujących do wykonywania określonej działalności gospodarczej, to prowadzenie działalności sprzecznie z prawem stanowi o utracie rękojmi (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1833/15 akceptujący pogląd WSA w Warszawie w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1076/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). W myśl art. 99 ust. 4 p.f. prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki posiada osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego.

Zatem dawanie rękojmi należytego prowadzenia apteki należy odnosić do samego wnioskodawcy. Natomiast przesłanki określone w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. odnoszą się do już wykonywanej działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu aptek ogólnodostępnych.

Ponadto według art. 75 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, wykonywanie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2016r., poz. 1829 z późn. zm.) w zakresie regulowanym ustawą - Prawo farmaceutyczne, w tym prowadzenie apteki, wymaga uzyskania zezwolenia (art. 99 ust. 1 p.f.). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera definicji legalnej zezwolenia. Przyjmuje się, że jest to indywidualny akt prawny (decyzja administracyjna), wydawany na wniosek zainteresowanego podmiotu (przedsiębiorcy) w celu uzyskania zgody na podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej. Zezwolenie usuwa w sposób zindywidualizowany ustawowy zakaz podjęcia działalności gospodarczej, a tym samym daje prawo do korzystania z konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Zezwolenia jako akty wydawane przez organy administracji publicznej są źródłem uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień w sferze stosunków publicznoprawnych. Z tej przyczyny co do zasady nie stanowią one przedmiotu obrotu, w szczególności dokonywanego w drodze czynności cywilnoprawnych (D.R. Kijowski: Pozwolenie w administracji publicznej. Studium z teorii prawa administracyjnego, Białystok 2000, uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt II GPS 6/08, ONSAiWSA z 2009 r., z. 3, s.45).

Zatem, skoro pozwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest ściśle powiązane z konkretnym podmiotem, który ma dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki i nie tylko, gdy ubiega się o udzielenie zezwolenia, ale i przez cały czas prowadzenia działalności, to z chwilą zakończenia bytu prawnego przez ten podmiot, np. poprzez przejęcie (połączenie) następuje brak uprawnionego podmiotu do zezwolenia. Spółka przejmująca albo spółka nowozawiązana wskutek połączenia się spółek, które posiadały zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych nie jest już tym podmiotem – wnioskodawcą, który dawał rękojmię należytego prowadzenia apteki i któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie tejże apteki.

W ocenie Sądu omówione przepisy są tymi, które wyłączają stosowanie art. 494 § 2 k.s.h. W konsekwencji zezwolenie wygasa wskutek przejęcia lub zawiązania nowej spółki wskutek połączenia spółek.

Stanowisko Sądu potwierdza ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1015), w której w art. 1 pkt 1 lit. a) dodano ust. 2a do art. 99 p.f., w którym generalnie wyłączono stosowanie m.in. art. 494 § 2 k.s.h. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy (druk sejmowy VIII.1126) stwierdzono, że podstawowe uzasadnienie dla wyłączenia stosowania 494 § 2 k.s.h. do zezwoleń na prowadzenie aptek ma norma prawna zawarta w art. 101 pkt 4 p.f. stanowiąca, że udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej uzależnione jest od dawania przez podmiot ubiegający się o zezwolenie rękojmi należytego prowadzenia apteki. Zasada, że podjęcie i wykonywanie działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej wymaga po stronie zezwoleniobiorcy rękojmi należytego prowadzenie apteki, uniemożliwia przyjęcie wniosku, że zezwolenia wydane na rzecz spółek przejmowanych lub łączonych, powinno z mocy prawa, tj. zgodnie z art. 494 § 2 k.s.h. przechodzić na rzecz spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej.

Wymaga zauważenia, że przepis art. 101 pkt 4 p.f. w takim samym brzmieniu obowiązuje od daty wejścia Prawa farmaceutycznego w życie, tj. od dnia 1 października 2002 r.

Zatem, mimo braku wyraźnego wcześniejszego wyłączenia w Prawie farmaceutycznym stosowania art. 494 § 2 k.s.h., istnienie wymogu legitymowania się rękojmią należytego prowadzenia apteki przez wnioskodawcę uniemożliwiało sukcesję zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Przy takiej wykładni odpada kwestia nierównego traktowania podmiotów, które ubiegają się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i podmiotów, które nabyłyby zezwolenia w trybie art. 494 § 2 k.s.h. Badanie rękojmi mogłoby być dokonywane dopiero w postępowaniu o cofnięcie zezwolenia. Brak byłoby podstaw do badania tej przesłanki w postępowaniu o zmianę zezwolenia, skoro organ musiałby zbadać tylko żądania wniosku, w myśl art. 61, 62 k.p.a.

Równocześnie przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. byłby interpretowany zgodnie z oczekiwaniami strony, jako odnoszący się do etapu ubiegania się o zezwolenie.

Przedstawione rozumienie art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. nie pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej, gdyż należy mieć na uwadze, że według art. 86 ust. 1 p.f. apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Nadto według art. 68 ust. 1 p.f. apteki ogólnodostępne to podstawowe podmioty uprawnione do prowadzenia obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Mimo braku definicji ustawowej obrotu detalicznego nie ulega wątpliwości, iż jego zasadniczą cechą jest bezpośrednie zaopatrywanie ludności (art. 87 ust. 2 pkt 1 p.f.). Zatem cecha ta determinuje zakres działalności, do której uprawniona jest apteka. Nie jest to więc punkt sprzedażowy, w którym prowadzona jest działalność pozwalająca na pełną realizację konstytucyjnej zasady działalności gospodarczej.

Kierując się powyższym Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.