Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Kazimierz Włoch Protokolant asystent sędziego Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 71/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny Warszawie wyrokiem z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 71/15, oddalił skargę [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

Pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] zwrócił się do Ministra Finansów o wydanie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie urządzane przez [...] (dalej: skarżąca, spółka lub strona) pod nazwą [...] jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej: u.g.h.). Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wskazał, że spółka zakwestionowała zasadność postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzeniem gry hazardowej, tzn. konkursu o nazwie [...] - bez wymaganego zezwolenia. Wskazała, że przedmiotowy konkurs nie był grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., gdyż nie zaszła przesłanka uzależnienia wyniku gry od przypadku.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Minister Finansów - działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm., dalej: O.p.), art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt. 11 oraz art. 8 u.g.h. - rozstrzygnął, że przedsięwzięcie o nazwie [...] jest grą losową - loterią audiotekstową w rozumieniu przepisów u.g.h.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Minister wskazał, że w okresie od 6 do 12 grudnia 2010 r. spółka organizowała na terenie całego kraju konkurs pod nazwą [...] dla abonentów sieci [...], której operatorem jest [...] (dalej: [...]). Konkurs organizowany był w celu promowania usług telekomunikacyjnych [...], których aktywacja lub możliwość darmowego korzystania były wskazane jako jedne z nagród w przedmiotowym konkursie.

Konkurs składał się z dwóch etapów, tj. Eliminacyjnego i Finałowego. Oba etapy podzielone były na trzy "rozgrywki" Warunkiem przystąpienia do Etapu Eliminacyjnego konkursu było wysłanie w czasie jego trwania wiadomości SMS (zwanej: "Inicjująca wiadomość SMS") o treści: GRA, TAK, NIE, Quiz, Start na bezpłatny numer [...] lub płatne numery: [...]. Po przesłaniu "Inicjującej wiadomości SMS" uczestnik konkursu otrzymywał w formie SMS potwierdzenie o rejestracji w konkursie wraz z dodatkowymi informacjami dotyczącymi konkursu (w tym: krótki opis konkursu, informację o płatnym numerze SMS Premium Rate [...], na który należało wysyłać wszystkie odpowiedzi na pytania konkursowe oraz odpowiedź na pytanie dotyczące alternatywnych nagród dziennych, które uczestnik chciałby wygrać). Po udzieleniu odpowiedzi na pytanie dotyczące nagród, o które uczestnik chciałby grać w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego, grający otrzymywał pierwsze pytanie z serii trzech pytań konkursowych. Etap Eliminacyjny polegał na udzieleniu poprawnych odpowiedzi na serię trzech pytań, przy czym czas odpowiedzi powinien być jak najbardziej zbliżony do 120 sekund.

Warunki przedstawione w Regulaminie konkursu przewidywały, że czas odpowiedzi na pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego mierzony był przez aplikację organizatora w sposób zapewniający jednakowe traktowanie wszystkich uczestników, z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy, od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe. W ramach każdego pytania konkursowego uczestnik otrzymywał pytanie z trzema wariantami odpowiedzi, przy czym tylko jedna z proponowanych odpowiedzi była prawidłowa.

Warunkiem przystąpienia do Etapu Finałowego konkursu było uprzednie przystąpienie do Etapu Eliminacyjnego, a następnie wysłanie SMS o treści FINAŁ na numer [...] (koszt wysłania wiadomości SMS - 2 zł netto/2,44 zł z VAT) w jednym z trzech dni trwania Etapu Finałowego. Zadaniem uczestników Etapu Finałowego było uzyskanie jak największej liczby punktów w danym dniu trwania tego etapu.

W Regulaminie konkursu przewidziano, że odpowiedzi na pytania konkursowe zadane w ramach Etapu Eliminacyjnego uczestnik mógł udzielić do końca trwania danej rozgrywki tego etapu (czyli odpowiednio Eliminacji 1, 2 lub 3, w ramach których otrzymał dane pytanie); analogiczne zasady obowiązywały w Etapie Finałowym.

Organizator w konkursie przewidział następujące nagrody: dla Etapu Eliminacyjnego nagrody dzienne i pocieszenia, a w Etapie Finałowym nagrody finałowe. Zwycięzcą nagrody dziennej w ramach danego dnia trwania Etapu Eliminacyjnego konkursu był uczestnik, który w tym dniu udzielił poprawnych odpowiedzi na dowolną serię trzech pytań konkursowych w czasie najbardziej zbliżonym do 120 sekund. W przypadku, gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego, do wyłonienia zwycięzcy nagrody dziennej zastosowanie miało dodatkowe kryterium, zgodnie z którym pierwszeństwo miał ten uczestnik, który zarejestrował się w Etapie Eliminacyjnym jako pierwszy.

Analizując mechanizm powyższego konkursu organ doszedł do wniosku, że wypełniał on przesłanki z art. 2 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, aby określoną grę uznać za grę losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech kryteriów: warunki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, wynik zależy od przypadku. W tym zakresie powołał się na pismo Dyrektora Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie (dalej: Dyrektor UKE) z dnia 20 listopada 2012 r. w sprawie rozstrzygnięcia wątpliwości, na ile osoba, wysyłająca SMS w konkursach organizowanych na zasadach, który z uczestników konkursu najszybciej udzieli SMS-em odpowiedzi na pytania konkursowe, ma wpływ na to, kiedy jego SMS dotrze do organizatora danego konkursu – przedsięwzięcia, czy istnieją czynniki, które mogą w sposób niezależny od osoby wysyłającej wiadomość tekstową SMS – em wpływać na czas, w którym wiadomość ta dotrze do organizatora konkursu, w szczególności czy za taki czynnik można uznać jakość usług świadczonych przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych, obciążenia sieci w danym momencie, możliwość zaistnienia błędów po stronie operatorów.

Z treści tego pisma wynika, że na czas pomiędzy wysłaniem SMS-a z serwera organizatora konkursu a dotarciem SMS-a uczestnika konkursu do serwera organizatora składają się następujące odcinki czasu: a) czas dotarcia SMS-a z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika (centrum zarządzania wiadomościami SMS, pośredniczące między abonentami przy przesyłaniu wiadomości SMS, wykorzystywane przez operatorów sieci telefonii komórkowej i stacjonarnej), b) czas dotarcia SMS-a z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika do terminala tego uczestnika, c) czas, jaki upłynął od chwili dotarcia SM-a do terminala uczestnika do chwili odczytania SMS-a przez uczestnika, d) czas, jaki upłynął od chwili odczytania SMS-a przez uczestnika do chwili wysłania przez niego SM-a odpowiadającego, e) czas dotarcia SMS-a odpowiadającego wysłanego przez uczestnika do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika, f) czas dotarcia SMS-a odpowiadającego wysłanego przez uczestnika do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika do serwera organizatora.

Spośród ww. odcinków czasu od uczestnika zależą tylko odcinki wymienione w punktach c) i d), natomiast pozostałe są niezależne od uczestnika. Zależą od przyjętej architektury całości systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych. Operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, czy też czasu dotarcia SMS-a do odbiorcy.

Oceniając wyżej opisany mechanizm przesyłania zgłoszeń, udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe, zasad wyłaniania zwycięzców konkursu oraz uwzględniając ww. stanowisko Dyrektora UKE Minister Finansów uznał, że w przedmiotowym przedsięwzięciu czynnik czasu odgrywał istotną rolę. Uczestnicy konkursu nie mogli wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie zostały zarejestrowane jako pierwsze sto po upływie wskazanego czasu. Żadna z tych osób nie miała wpływu na kolejność i tym samym na czas, w jakim jej SMS dotarł do organizatora konkursu. W przypadku przyznawania nagród dziennych uczestnik nie miał również wpływu na czas, w jakim wysłane przez aplikację organizatora pierwsze pytanie dotarło do niego oraz w jakim odpowiedź na to pytanie dotarła do organizatora, a następnie na czas otrzymania kolejnych dwóch pytań i dotarcia odpowiedzi na te pytania do organizatora tak, aby łączny czas odpowiedzi na te trzy pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego, mierzony przez aplikację organizatora z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe był najbardziej zbliżony do 120 sekund. Uczestnicy nie posiadali żadnego wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym na szybkość przesyłu wysyłanych przez siebie SMS-ów przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim docierało potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i pytania od organizatora. Nadto, w przypadku gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego lub wynik punktowy w danym dniu trwania Etapu Finałowego, uczestnicy konkursu również nie mogli wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie zostały zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu, przed zgłoszeniami innych uczestników.

Organ przyjął, że w przedmiotowej sprawie występuje element losowości, ponieważ żadna z osób biorących udział w konkursie nie miała wpływu na czas, w jakim dotarł od niej do organizatora SMS zgłoszeniowy, a także na czas, w jakim docierały do niej SMS-y z pytaniami wysłanymi przez organizatora, jak też na czas, w jakim udzielone odpowiedzi docierały ostatecznie do organizatora na serwer jego systemu teleinformatycznego. Elementu przypadku nie wyklucza również bank pytań, jakim dysponował organizator. Mając na uwadze, że każde pytanie było inne dla każdego z uczestników (były to pytania wymagające wiedzy ogólnej o średnim stopniu trudności), jak również że udzielenie odpowiedzi na to pytanie sprowadzało się do wskazania jednej z trzech propozycji odpowiedzi, to wszystkie te okoliczności nie wykluczały elementu przypadku i na tym etapie konkursu. Uczestnicy zwiększają swoje szanse na wygraną również przez możliwość wielokrotnego zgłaszania się do konkursu.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r.

Organ wyjaśnił, że w przedmiotowej grze w przypadku nagradzania uczestników, których zgłoszenia SMS-ów zostały zarejestrowane przez system konkursowy jako jedne ze stu pierwszych od chwili rozpoczęcia konkursu, tzw. nagrodami pocieszenia, aktywność uczestników sprowadzała się de facto do wysłania tych SMS-ów i oczekiwania na informację, czy udało im się uplasować na premiowanej pozycji od 1 do 100, co niewątpliwie wskazuje na zależność od przypadku. Znając czas, tj. datę, godzinę, minutę i sekundę rozpoczęcia konkursu, czyli moment od którego można było wysyłać zgłoszenia do konkursu, wszyscy uczestnicy z pewnością starali się zrobić to skutecznie. Uczestnicy nie mogli jednak wiedzieć, które połączenia spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze sto po upływie wskazanego czasu. Natomiast żadna z tych osób nie miała wpływu na kolejność i tym samym na czas, w jakim jej SMS dotarł do organizatora konkursu. W przypadku przyznawania "nagród dziennych", uczestnik nie miał również wpływu na czas, w jakim wysłane przez aplikację organizatora pierwsze pytanie dotarło do niego oraz w jakim odpowiedź na to pytanie dotarła do organizatora, a następnie na czas otrzymania kolejnych dwóch pytań i dotarcia odpowiedzi na te pytania do organizatora tak, aby łączny czas odpowiedzi na te trzy pytania konkursowe w ramach Etapu Eliminacyjnego, mierzony przez aplikację organizatora z dokładnością do dziesięciotysięcznej części sekundy, od momentu wysłania przez aplikację konkursową pierwszego pytania do momentu otrzymania przez tę aplikację odpowiedzi na trzecie pytanie konkursowe, był najbardziej zbliżony do 120 sekund. W tym przypadku aktywność uczestnika konkursu sprowadzała się do wysyłania odpowiedzi na kolejno przesyłane trzy pytania i oczekiwania na informację, czy udało mu się osiągnąć łączny czas najbardziej zbliżony do 120 sekund. Uczestnicy nie posiadali bowiem jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym na szybkość przesyłu wysyłanych przez siebie SMS-ów przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim ich zgłoszenia czy odpowiedzi docierały do organizatora konkursu, a także na czas, w jakim docierało potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia i pytania od organizatora.

Nadto, mając na uwadze dodatkowe kryterium wyłaniania zwycięzców nagród dziennych i finałowych (w przypadku, gdyby dwie lub więcej osób uzyskały taki sam wynik czasowy w danym dniu trwania Etapu Eliminacyjnego lub wynik punktowy w danym dniu trwania Etapu Finałowego), tj. czas rejestracji w Etapie Eliminacyjnym, czyli czas dotarcia SMS zgłoszeniowego do systemu konkursowego organizatora, uczestnicy również nie mogli wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu, przed zgłoszeniami innych uczestników.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 2 września 2015 r. oddalił skargę spółki, uznając ją za niezasadną.

WSA - odnosząc się do zarzutów spółki - w pierwszej kolejności wskazał, że wbrew jej twierdzeniom przepisy ustanawiające obowiązek uzyskiwania zezwolenia na urządzenie loterii audiotekstowej - nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zatem nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Nie stanowią bowiem przeszkody w swobodnym przepływie towarów, ani nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast powołany przez skarżącą wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - nie może stanowić argumentu potwierdzającego zasadność zarzutów podnoszonych w skardze w zakresie obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h. z 2009 r. w części, w jakiej poddawała regulacji prowadzenie działalności loterii audiotekstowych. Powyższy wyrok TSUE dotyczył bowiem kwestii technicznych związanych z ograniczeniami wprowadzonymi ustawą o grach hazardowych z 2009 r. działalności w zakresie gier na automatach o małych wygranych prowadzonych poza kasynami gry, a więc odnosił się do innego rodzaju działalności, aniżeli loterie audiotekstowe. W wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. brak jest stwierdzeń świadczących o tym, aby objęcie organizatorów loterii audiotekstowej obowiązkiem uzyskania zezwolenia organów podatkowych na urządzanie takich loterii podlegało obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Tak więc wyrok TSUE związał sądy krajowe jedynie w zakresie gier na automatach prowadzonych poza kasynami gry, natomiast przedmiot tej sprawy jest zupełnie inny. Przepis art. 2 ust. 1 w zw. z pkt 11 tego ustępu u.g.h. stanowi definicję gry losowej – loterii audiotekstowej, a tym samym nie jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy.

Sąd I instancji w pełni podzielił ocenę prawną dokonaną przez Ministra Finansów odnośnie uznania spornego konkursu za grę losową – loterię audiotekstową, a w konsekwencji ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie.

WSA odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał, że gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Zatem przepis art. 2 ust. 1 zdanie 1 u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że ten etap ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Nie ma więc znaczenia ustalanie przez organ, jaki jest zakres losowości w danej grze.

Zdaniem Sądu I instancji element losowości w konkursie [...] wynika już z samej treści Regulaminu, gdzie w § VII pkt 1 i pkt 2 zastrzeżono, iż organizator nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości w połączeniach telefonicznych (w tym SMS-owych) określonych w Regulaminie, jak również organizator nie ponosi odpowiedzialności za spowodowane siłą wyższą zakłócenia lub przerwy w działaniu aplikacji technicznej, przy pomocy której przeprowadzany jest konkurs, a w szczególności za opóźnienia w komunikacji spowodowane obciążeniami łącz telekomunikacyjnych. Tak więc organizator konkursu nie wykluczył możliwości, że czynnikiem decydującym o wyniku gry mogą być techniczne możliwości aparatu telefonicznego, techniczne parametry sieci, prędkość działania serwera, czy "wydolność sieci". Już na etapie wysyłania SMS-a z odpowiedzią do operatora uczestnik konkursu nie ma wpływu na to, w jaki sposób system przyporządkuje jego zgłoszenie, uczestnicy nie mają wpływu na czas, w jakim ich odpowiedź na pytanie dotarła do organizatora, ani też na czas przesyłania przez organizatora pytań w ramach serii pytań. Wyniki gry i uzyskanie nagrody nie są więc uzależnione wyłącznie od sprawności i wiedzy uczestnika, ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry, czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Nie ma gwarancji dotarcia SMS-a, jak również czasu i kolejności jego dotarcia do odbiorcy, co przesądza o losowości tej gry.

WSA podkreślił, że wprowadzenie dodatkowego elementu wiedzowego do konkursu w postaci odpowiedzi na serię trzech pytań z wiedzy ogólnej - nie pozbawia przedmiotowego konkursu znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku od przypadku). Aby uzyskać nagrodę pocieszenia w ogóle nie trzeba było odpowiadać na jakiekolwiek pytanie, tylko się zarejestrować w danym dniu i znaleźć się na liście stu osób najszybszych (§ VI 4.2 Regulaminu). W ocenie Sądu I instancji czynnik czasu odgrywał istotną rolę, ale uzyskanie jak najlepszego wyniku nie zależało jedynie od wiedzy i sprawności uczestnika.

Odnosząc się do naruszenia przez organ przepisów art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. WSA uznał, że Minister Finansów dysponował wystarczającym do podjęcia przedmiotowego rozstrzygnięcia materiałem dowodowym.

II

[...] złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu naruszenia prawa materialnego, tj.:

1.1. art. 1 pkt. 11 i 12, art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji bezzasadną odmowę zastosowania, polegającą na przyjęciu, że za przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy należy rozumieć przepis ustanawiający ograniczenie w swobodnym przepływie towarów, choć w żaden sposób nie wynika to z treści ww. przepisów ani innych przepisów dyrektywy;

a, w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu:

- naruszenie art. 39 w zw. z art. 7 ust. 2 u.g.h. (w brzmieniu nadanym tym przepisom w pierwotnym tekście ustawy) polegające na ich błędnej wykładni, poprzez przyjęcie, iż ww. przepisy w zakresie, w jakim upoważniają do świadczenia usług w zakresie loterii audiotekstowych jedynie przedsiębiorców polskich, nie są przepisami dyskryminującymi przedsiębiorców z innych krajów Unii Europejskiej i nie stanowią w związku z tym ograniczenia swobód wskazanych w treści art. 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

1.2. art. 1 pkt 11 i 12, art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 2 ust. 1 w zw. z art. 3, art. 7, art. 33 oraz art. 39 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że ww. przepisy u.g.h. nie dotyczą usług w rozumieniu art. 1 pkt. 2 dyrektywy 98/34/WE, choć:

- intencją ustawodawcy krajowego przy wprowadzaniu ww. przepisów u.g.h. było uregulowanie sposobu świadczenia loterii audiotekstowej, która polega na wykonywaniu przez przedsiębiorcę na rzecz odbiorcy usługi, czynności odpłatnie, na żądanie usługobiorcy, na odległość, drogą elektroniczną,

- z aktualnego orzecznictwa TSUE, interpretującego pojęcie "przepisów

technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wynika, że Trybunał zalicza

do kategorii przepisów technicznych właśnie przepisy ograniczające lub zakazujące

świadczenia usług w dziedzinie hazardu, a świadczone na odległość usługi w

dziedzinie hazardu są rozpatrywane właśnie w kontekście traktatowej swobody

przepływu usług,

- polski ustawodawca każdorazowo notyfikuje Komisji Europejskiej wszelkie kolejne

nowelizacje ustawy o grach, co wyraźnie wskazuje, że projektodawcy wszelkich

kolejnych zmian w ustawie o grach traktują te przepisy właśnie jako techniczne,

a w konsekwencji przyjęcie, że przepisy ust. 1 w zw. z art. 3, art. 7, art. 33 oraz art. 39 u.g.h. nie miały charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu ww. dyrektywy i wobec powyższego brak ich notyfikacji nie powoduje możliwość ich zastosowania dla oceny przedmiotowej sprawy;

1.3. art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na:

1.3.1. przyjęciu, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy stwierdzi się występowanie elementu losowości mającego (jak się wydaje, dowolny) wpływ na wynik gry, choć

- jak wskazuje najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry, będącym inherentnym składnikiem analizowanego przedsięwzięcia, a nie elementem przypadkowym;

- jak wskazuje wykładnia funkcjonalna tego przepisu, powinien on objąć jedynie sytuacje, w których czynnik losowy jest odpowiednio wysoki, a nie powinien obejmować sytuacji, w których jest nieznaczny;

1.3.2. element losowości, o jakim mowa w art. 2 ust. 1 u.g.h., należy utożsamiać z przewidywalnością, choć jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo, element losowości oznacza brak wpływu uczestnika na wynik, a nie przewidywalność wygranej, skutkującą następnie niezasadnym zastosowaniem tego przepisu;

2. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2.1. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że o występowaniu w przedsięwzięciu pn. [...] zdecydował fakt, iż:

- w Regulaminie tego przedsięwzięcia zastrzeżono, że organizator nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości w połączeniach telefonicznych (w tym SMSowych), co było powiązane z okolicznością, iż uczestnicy konkursu korzystali z rożnych aparatów telefonicznych i włączali się do gry na różnych jej momentach, choć:

- ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika w ogóle czy doszło

do zróżnicowania warunków uczestnictwa poszczególnych osób na skutek

np. spadku wydajności urządzeń operatora, i jak duży takie późnienia

miały wpływ na zróżnicowanie tych warunków,

- występowanie zakłóceń i ich wpływ na prędkość dostarczeniu SMSów w

ramach jednej sieci nie zostało w żaden sposób potwierdzone,

- kwestia dysponowania przez uczestników różnymi aparatami jest

okolicznością na którą wpływ mają jedynie uczestnicy konkursu, a nie

organizator, czy operator sieci [...],

- informacja o planowanym konkursie została rozpowszechniona wśród

osób potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem i mieli oni realne

szansę na wygranie nagrody pocieszenia wysyłając SMS zgłoszeniowy

zaraz po rozpoczęciu konkursu;

- na etapie wysyłania SMSa z odpowiedzią do operatora uczestnik konkursu nie ma wpływu na to w jaki sposób system przyporządkuje jego zgłoszenie, a uczestnicy nie mają wpływu na czas w jakim ich odpowiedzi dotarły do organizatora, ani czas przesyłania przez organizatora pytań, a zatem wyniki są zależne od innych czynników, jak chociażby od sprawności urządzeń rejestrujących organizatora czy też wydajności sieci operatora, choć ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wyraźnie wynika, że ani system telekomunikacyjny operatora sieci [...], ani aplikacja komputerowa skarżącej nie zawierały wbudowanego mechanizmu dokonującego porządkowania SMSów według jakichkolwiek kryteriów, lecz rejestrowały przychodzące wiadomości wedle realnego czasu ich nadejścia;

- wprowadzenie dodatkowego elementu wiedzowego do konkursu było pozorne, gdyż aby uzyskać nagrodę pocieszenia wystarczyło zarejestrować uczestnictwo w konkursie bez konieczności odpowiadania na pytania, choć jak wyraźnie wskazuje zgromadzony w sprawie materiał dowodowy użytkownicy byli informowani o konkursie z odpowiednim wyprzedzeniem (przed rozpoczęciem konkursu) i mieli możliwość wpłynięcia na możliwość uzyskania nagrody pocieszenia poprzez wysłanie SMSa zgłoszeniowego niezwłocznie po rozpoczęciu konkursu. Ci użytkownicy, którzy takiej czynności nie wykonali wcale lub wykonali ją długo po rozpoczęciu konkursu, mogli z pewnością przewidywać, że takiej nagrody nie dostaną.

Powyższe naruszenia procesowe mają istoty wpływ na wynik sprawy, gdyż praktycznie nie jest dla strony jasne (i nie może skontrolować) sposobu myślenia i rozumowania sądu, a nadto, przy usankcjonowaniu błędnego ustalenia okoliczności faktycznych przez organ administracji podatkowej, nie jest możliwe prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego;

2.2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak dokonania ustalenia, jaki wpływ ma zjawisko "natłoku sieci telekomunikacyjnej" na prowadzenie konkursów SMSowch, w tym rozpatrywane tu przedsięwzięcie, choć jak wskazują przywołane przez Sąd I instancji i skarżącą, poglądy sądów administracyjnych - o ustalenie zakresu tego zjawiska ma istotne znaczenie dla uznania danego przedsięwzięcia za grę losową;

2.3. art. 151 w zw. z 145 § 1 pkt. 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 191 oraz 188 O.p., polegające na oddaleniu skargi na decyzję Ministra Finansów i uznaniu za prawidłową odmowę przeprowadzenia zawnioskowanego przez stronę dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji, powołanego na okoliczność ustalenia czy odcinki czasowe o numerach a), b), e) oraz f) pisma o numerach UKE z dnia 20 listopada 2012 r. spowodowały zróżnicowanie czasów udzielenia odpowiedzi przez poszczególnych uczestników tego konkursu [...] (klientów jednego operatora), a jeśli tak, to jak duży był wpływ na zakres tego zróżnicowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu pisma UKE z dnia 20 listopada 2012 r. jako dowodu, na okoliczności działania różnych aplikacji konkursowych i występowania w nich elementu losowości, choć:

- zawnioskowany przez stronę dowód obejmował zupełnie inne okoliczności niż te które potwierdza pismo Dyrektora UKE z dnia 20 listopada 2012 r. Mianowicie, pismo UKE ogranicza się wyłącznie do wymienienia odcinków czasowych jakie są wyróżniane pomiędzy wysłaniem pytania a otrzymaniem odpowiedzi, zaś zawnioskowana przez skarżącą teza dowodowa obejmowała określenie, w jaki sposób te wszystkie ewentualne opóźnienia na odcinkach wpłynęły lub mogłyby wpłynąć na rezultaty osiągane w grze. Jednocześnie zaś ustalenie istotności ewentualnych opóźnień dla przebiegu całego przedsięwzięcia, o co wnioskowała skarżąca, pozwala stwierdzić na ile sprawność systemów od użytkownika niezależnych jest w stanie zachwiać wynikami konkursu, a tym samym prawidłowo ustalić czy przypadek ma dla danego przedsięwzięcia znaczenie marginalne, czy jest to typowy element danego przedsięwzięcia,

- pismo Dyrektora UKE zostało sporządzone przed wszczęciem postępowania w sprawie i nie może stanowić dowodu z opinii biegłego;

- organ orzekający ani Sąd nie poczynili żadnych ustaleń (pozwalających stronie na ich zweryfikowanie) czy opinia została wydana przez osobę posiadającą niezbędne wiadomości specjalne.

Naruszenie powyższe ma wpływ na wynik sprawy polegający na tym, iż Sąd praktycznie usankcjonował błędy organu administracji podatkowej w prowadzonym postępowaniu i brak pełnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla sprawy a to istotności wpływu zjawisk niezależnych od gracza na przebieg gry, np. możliwość uzyskania nagrody pocieszenia;

2.4. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez to, że w części uzasadnienia poświęconej ocenie, czy przepisy art. 2 ust. 1 w zw. z art. 3, art. 7, art. 33 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji ograniczył się jedynie do przytoczenia przepisów, lakonicznego stwierdzenia, że ww. przepisy u.g.h. nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów, ani nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie są przepisami technicznymi, oraz do udowadniania, dlaczego w niniejszej sprawie nie jest związany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Naruszenie to ma istotny wpływ na wynik sprawy bowiem uniemożliwia stronie, ani tym bardziej Sądowi II instancji ustalenie, jakie rozumowanie w tym zakresie Sąd I instancji przeprowadził i z jakich względów ocenił, że wskazane przepisy nie dotyczą świadczenia usług.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Ponadto, autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 124 § 1 pkt. 5 p.p.s.a. wniósł o zawieszenie postępowania i zwrócenie się w oparciu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 2008.115.) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prawnym:

1) Czy przepis art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że, obok innych wymienionych w tym przepisie warunków, jakie musi spełniać przepis prawa krajowego, aby był uznany za "przepis techniczny", przepis ów musi również stanowić ograniczenie traktatowej swobody przepływu towarów, przedsiębiorczości i lub usług?

2) Czy przepis art. 1 pkt 11 w zw. z pkt. 2 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że obejmuje on również przepisy rangi ustawowej uzależniające podjęcie świadczenia usług w zakresie organizacji loterii audiotekstowych od uzyskania wcześniejszego zezwolenia właściwych organów administracji?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego (pkt 1) oraz naruszeniu przepisów postępowania (pkt 2).

Zamierzonego skutku nie mogły odnieść zarzuty naruszenia prawa materialnego, podniesione w pkt 1 ppkt 1.1. oraz 1.2. petitum skargi kasacyjnej poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że przepisy te nie miały charakteru przepisów technicznych.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy stwierdzić, że wskazane przez autora skargi kasacyjnej przepisy nie mają charakteru technicznego z uwagi na treść i cele dyrektywy transparentnej, gdyż nie dotyczą one produktu (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego).

Co istotne kwestią kluczową w rozpoznawanej sprawie, czy przedsięwzięcie urządzane przez [...] pod nazwą [...] jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 u.g.h. sformułowany w pkt 1 ppkt 1.3. petitum skargi kasacyjnej poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą przyjęciu, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy stwierdzi się występowanie elementu losowości mającego (jak się wydaje, dowolny) wpływ na wynik gry. Zdaniem kasatora przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry, będącym inherentnym składnikiem analizowanego przedsięwzięcia, a nie elementem przypadkowym. Poza tym powinien on objąć jedynie sytuacje, w których czynnik losowy jest odpowiednio wysoki, a nie powinien obejmować sytuacji, w których jest nieznaczny. Element losowości, o jakim mowa w art. 2 ust. 1 u.g.h., należy według autora skargi kasacyjnej utożsamiać z przewidywalnością.

W myśl art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zatem według tego przepisu podstawą uznania gry jako gry losowej jest łączne spełnienie trzech warunków, tj.: (1) warunki gry określa regulamin, (2) organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne (3) wynik gry zależy w szczególności od przypadku.

Jednym z warunków, co do którego powstał spór między stronami postępowania, jest wystąpienie przypadku, a więc zdarzenia lub zjawiska, których nie da się przewidzieć. Wystąpienie przypadku oznacza bowiem, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego, nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności, a tym samym gra ma charakter losowy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14; 30 wrzesień 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Wprowadzenie dodatkowego wymogu w postaci udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie - tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Ostateczny wynik gry w takiej sytuacji nie jest bowiem determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkurs, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyroki NSA: z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13; z dnia11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11; II GSK 1170/11). Całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcie "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych) – tak wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Zatem, pomijając incydentalny (odmienny) pogląd zaprezentowany przez NSA w wyroku z dnia 1 lipca 2013 r. o sygn. akt II GSK 71/12, który został przywołany w skardze kasacyjnej, nie sposób stwierdzić - wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej - aby w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracynym przyjmowano, że element losowy w grze musi mieć charakter dominujący lub by wynik gry musiał być uzależniony wyłącznie od przypadkowości (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1506/15).

Zważywszy na powyższe rozważania i płynące z nich wnioski za prawidłową uznać należało dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez Sąd I instancji, wykładnię pojęcia "gra losowa". W tym zakresie zasadnie Sąd I instancji uznał, że sporna gra miała charakter losowy z uwagi na występujący w niej element przypadku w postaci czasu zarejestrowania na serwerze organizatora konkursu wiadomości tekstowej zawierającej odpowiedź na pytanie wiedzowe. O wyborze zwycięzcy konkursu decydował bowiem najkrótszy czas zarejestrowania wysłanego przez uczestnika konkursu SMS-a a organizator konkursu w ogóle nie brał pod uwagę sytuacji, że tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród decyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe. Już na etapie wysyłania SMS-a z odpowiedzią do operatora uczestnik konkursu nie ma wpływu na to, w jaki sposób system przyporządkuje jego zgłoszenie, uczestnicy nie mają wpływu na czas, w jakim ich odpowiedź na pytanie dotarła do organizatora, ani też na czas przesyłania przez organizatora pytań w ramach serii pytań. Wyniki gry i uzyskanie nagrody nie są więc uzależnione wyłącznie od sprawności i wiedzy uczestnika, ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry, czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Nie ma gwarancji dotarcia SMS-a, jak również czasu i kolejności jego dotarcia do odbiorcy, co przesądza o losowości tej gry.

Wprowadzenie dodatkowego elementu wiedzowego do konkursu w postaci odpowiedzi na serię trzech pytań z wiedzy ogólnej - jak słusznie wskazał Sąd I instancji - nie pozbawia przedmiotowego konkursu znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku od przypadku). Aby uzyskać nagrodę pocieszenia w ogóle nie trzeba było odpowiadać na jakiekolwiek pytanie, tylko się zarejestrować w danym dniu i znaleźć się na liście stu osób najszybszych (§ VI 4.2 Regulaminu). Elementu losowości gry nie zmienia okoliczność, że uczestnik mógł poprawiać wynik i wielokrotnie przystępować do poszczególnych etapów konkursu, jak również to, że konkurs nie opiera się na zasadzie kto "najszybciej", tylko "czasie najbardziej zbliżonym do 120 sekund". Zatem zasadnie WSA stwierdził, że w obu przypadkach czynnik czasu odgrywał istotną rolę, ale uzyskanie jak najlepszego wyniku nie zależało jedynie od wiedzy i sprawności uczestnika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego mechanizm udziału w spornym konkursie, w tym mechanizm wyłaniania zwycięzców i przyznawania nagród, a także wyłączenie odpowiedzialności organizatora konkursu za ewentualne nieprawidłowości w połączeniach telefonicznych (SMS-owych) określonych w Regulaminie, wskazuje niewątpliwie, iż organizowana gra miała charakter losowy. Natomiast wprowadzenie do tej gry elementu wiedzowego w postaci udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe - miało tylko stworzyć pozory braku losowego charakteru gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Tym samym zaplanowane przez organizatora przedsięwzięcie realizowane, co nie jest sporne, w drodze odpłatnych połączeń telefonicznych przez wysyłanie wiadomości SMS z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej należało uznać za grę losową – loterię audiotekstową, bowiem gra, której zasady określił regulamin, toczyła się o wygrane pieniężne i rzeczowe, a na jej ostateczny wynik miał wpływ przypadek.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, że są one całkowicie chybione.

Przede wszystkim nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., sformułowane w pkt 2 ppkt 2.1. – 2.2. oraz 2.4. petitum skargi kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym z tych przypadków.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera też stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Natomiast z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie w istocie polemizuje z oceną Sądu I instancji odnoszącą się do kontroli legalności zaskarżonej decyzji, a każdemu elementowi tej oceny przeciwstawia własne oceny stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Polemika ta nie może odnieść zamierzonego skutku (por. wyroki NSA: z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt II OSK 2012/11; z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. I FSK 1467/1). To, że kasator nie zgadza się z rozstrzygnięciem Sądu I instancji nie może stanowić o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 2014 r., sygn. akt II FSK 1503/12).

Nie są również zasadne zarzuty naruszenia art. 151 w zw. z 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 191 oraz art. 188 O.p.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że organ dysponował wystarczającym materiałem dowodowym do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Organ, co następnie słusznie zaakceptował Sąd I instancji - uznał pismo Departamentu Techniki UKE z dnia 20 listopada 2012 r. za dowód w sprawie i na jego podstawie poczynił ustalenia faktyczne na okoliczność upływu czasu od chwili wysłania SMS-a do chwili zarejestrowania go w systemie organizatora i czynników mających na to wpływ, jak i wpływu uczestnika konkursu na kolejność rejestracji jego SMS-ów przez system organizatora konkursu. Dyrektor UKE w tym piśmie przedstawił ogólny mechanizm działania sieci telekomunikacyjnych, który został uwzględniony przez organ w aspekcie innych dowodów zebranych w sprawie, w szczególności: Regulaminu oraz protokołów z zeznań świadka [...] i strony – [...]. Organ samodzielnie analizował mechanizm konkursu i charakter pytań w nim zadawanych, ustalając okoliczności wystąpienia elementów losowości w konkursie [...].

Wobec powyższego nie było konieczności, zgodnie z art. 188 O.p., uwzględniać wniosku dowodowego strony w zakresie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, czy telekomunikacji na okoliczność wykazania mechanizmu przedmiotowego konkursu, bowiem zebrany materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy. Przy ustalaniu elementu losowości gry wystarczy, że organ stwierdzi przypadkowość wyniku jakiegokolwiek etapu danego przedsięwzięcia, a więc niezależnego od woli, wiedzy czy zręczności uczestnika gry. Jeżeli na wynik gry losowej ma wpływać przypadek, bez względu, na jakim etapie przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku, to właściwości sieci telefonicznej lub komputerowej spełniające powyższe cechy, mogą także decydować o charakterze tej gry. Istotne przy grze audioteksowej jest, aby wystąpił czynnik losowy, który ma wpływ na wynik gry, a sama gra ponadto spełniała kryteria z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2014 r., II GSK 1296/13). Przeciążenie sieci ("natłok" w sieci), mogący mieć wpływ na sprawność urządzeń telekomunikacyjnych, tj. "wydolność" techniczną sieci operatora, na co uczestnik konkursu nie ma wpływu, stanowi czynnik, który może rzutować na element przypadku w grze (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1506/15).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny jako sąd krajowy, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, jest obowiązany wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości UE w przypadku powzięcia wątpliwości co do wykładni bądź ważności przepisu prawa unijnego (art. 267 TFUE). Realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej, muszą zatem towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie jednak nie powziął.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.