OSK 1149/04 - Wyrok

Data orzeczenia	2005-02-15	
Data wpływu	2004-08-12	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Alicja Plucińska- Filipowicz
Krystyna Borkowska
Małgorzata Stahl /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze	
Hasła tematyczne	Administracyjne postępowanie
Samorząd terytorialny	
Sygn. powiązane	III SA/Po 41/04	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270;  art. 184;  Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.	
Tezy
1. Działalność gospodarcza, o jakiej mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, to także działalność prowadzona przez lekarza prowadzącego indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską.

2. Zamiarem ustawodawcy konstruującego przepis antykorupcyjny było objęcie zakresem podmiotowym wprowadzonego zakazu wszelkich form działalności gospodarczej radnych, prowadzonej na własny rachunek. Zasadne zatem jest sięgnięcie, przy interpretowaniu tego pojęcia, pomocniczo do cech działalności gospodarczej wskazanych w Prawie działalności gospodarczej - wykonywania jej w sposób zorganizowany i ciągły.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Stahl (spr.), Sędziowie NSA Krystyna Borkowska, Alicja Plucińska-Filipowicz, , Protokolant Beata Smulska, po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 maja 2004 r. sygn. akt III S.A/Po 41/04 w sprawie ze skargi Gminy [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 11 grudnia 2003 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od skarżącej gminy na rzecz Wojewody [...] kwotę 120 zł. (sto dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych.	
Uzasadnienie
Wojewoda Wielkopolski zarządzeniem zastępczym z dnia 11 grudnia 2003 r.(PN.II-0915/6/2003),na podstawie art.98a ust.2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym(Dz.U. z 2001 r.,Nr 142,poz.1591 ze zm.)stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej [...] – P. G. w wyniku naruszenia zakazu określonego w art.24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym.

W uzasadnieniu wyjaśnił ,że P.G. prowadzi działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu indywidualnej praktyki lekarskiej z wykorzystaniem mienia gminnego. Tym samym naruszony został ustawowy obowiązek zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. Naruszenie prawa rodzi po stronie rady gminy powinność realizacji obowiązku określonego w przepisie art.190 ust.2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików wojewódzkich(Dz.U. Nr 95,poz.602 ze zm.).Rada Miejska Śmigla nie podjęła stosownej uchwały, mimo wezwania z dnia 4 sierpnia 2003 r.

Gmina Śmigiel wniosła skargę na zarządzenie zastępcze zarzucając naruszenie prawa materialnego to jest art.24f,98 a ustawy z dnia 8 marca 1990 r.,art.50c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza(Dz.U. z 2002 r.,Nr 21,poz.204 ze zm.),oraz art.2 i art.7 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. z 1999 r.,Nr 101,poz.1178 ze zm.) i wnosząc o jego uchylenie. W uzasadnieniu wyjaśniła że nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu bo uznaje, że działalność jaką prowadzi radny P.G. nie jest wykonywaniem działalności gospodarczej. P.G. zawarł umowę cywilno-prawną dotyczącą wynajmowania pomieszczeń stanowiących własność gminy Śmigiel i prowadzi z ich wykorzystaniem indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską. W ocenie Rady P.G. nie narusza zakazu określonego w art.24f ustawy o samorządzie gminnym bo nie zostały spełnione dwie przesłanki – prowadzenie działalności gospodarczej oraz wykorzystywanie mienia komunalnego. Zgodnie z art.4 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej ,świadczenia zdrowotne mogą być udzielane przez zakłady opieki zdrowotnej oraz przez osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny lub przez grupową praktyką lekarską na zasadach określonych w ustawie o zawodzie lekarza. Z kolei przepis art.50 c ustawy o zawodzie lekarza stanowi, iż lekarz prowadzący indywidualna praktykę, indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupową praktykę lekarską nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej. Z art.2 ust.2 ustawy o działalności gospodarczej wynika ,że przedsiębiorcą jest tylko ten podmiot który wykonuje działalność gospodarczą. Skoro w świetle ustawy o zawodzie lekarza nie jest przedsiębiorcą lekarz prowadzący indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską, to nie wykonuje on działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza jest działalnością określoną podmiotowo i przedmiotowo i stad działalność podejmowana przez podmiot nie mający cech przedsiębiorcy nie jest działalnością gospodarczą. Praktyka lekarska radnego P.G. nie została wpisana do rejestru przedsiębiorców, ani też ewidencji działalności gospodarczej. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 24 września 2001 r. (ONSA 2002/1/12) stwierdza, że wspólnik spółki cywilnej, której wszyscy wspólnicy są lekarzami udzielającymi świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej są przedsiębiorcami. W systemie prawa wyróżniane są wolne zawody a ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych różnicuje wykonywanie wolnych zawodów od działalności gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę wnoszono o jej oddalenie z uwagi na to ,że przepis art.24f ustawy o samorządzie gminnym odnosi się do pojęcia działalności gospodarczej a nie przedsiębiorcy a usługi medyczne świadczone w sposób zorganizowany i ciągły, w celu zarobkowym są działalnością gospodarczą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 14 maja 2004 r.(sygn.akt.III SA/Po 41/04) oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku wyjaśnił ,że trafne jest stanowisko iż działalność gospodarcza (której prowadzenie stanowi jedną z dwóch przesłanek zakazu określonego w art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym) może być wykonywana przez podmiot nie uznawany za przedsiębiorcę w rozumieniu art.2 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej, w tym również przez lekarza prowadzącego indywidualną praktykę gospodarczą. Taką działalność gospodarczą lekarza należy zakwalifikować jako działalność gospodarczą w rozumieniu ar.2 ust.1 ustawy Prawo działalności gospodarczej, albowiem spełnia ona przesłanki wymienione w tym przepisie. P.G. jako lekarz specjalista prowadzi indywidualną praktykę, która stanowi źródło jego przychodu. Usługi medyczne są świadczone przez niego w sposób zorganizowany( w gabinecie lekarskim) i ciągły. Nie ma zatem wątpliwości ,że usługi świadczone przez lekarzy w ramach prowadzonych praktyk są usługami w rozumieniu prawa działalności gospodarczej(uchwała SN z 22 września 1995 r.,III CZP 115/95,OSNC 1996/1/6 oraz uchwała NSA z dnia 24 września 2001 r.,OPK 13/01,ONSA 2002/1/12). Paweł Górzny wykonuje powyższą działalność zawodowo , we własnym imieniu i tylko z mocy wyraźnego przepisu art.50 c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. z 2002 r.,Nr 21,poz.204 ze zm.)nie jest uznawany za przedsiębiorcę, jako lekarz prowadzący indywidualną specjalistyczną praktykę. Zdaniem składu orzekającego brak jest podstaw do stwierdzenia iż lekarza wykonującego ten rodzaj działalności można uznać za osobę nie wykonującą działalności gospodarczej. Wyłączenie lekarzy prowadzących praktykę w określonej formie z ogólnej kategorii podmiotów będących przedsiębiorcami nastąpiło na zasadzie wyjątku, z mocy przepisu szczególnego(art.50c ustawy o zawodzie lekarza), z czego należy wnioskować że sam ustawodawca traktował lekarzy wykonujących prywatną praktykę medyczną jako wykonujące co do zasady działalność gospodarczą w rozumieniu pow.ustawy, ale z mocy wyraźnego przepisu pozbawił ich statusu przedsiębiorcy. Zaliczenie lekarzy będących wspólnikami spółki cywilnej do przedsiębiorców wynika z formy świadczenia usług, ale także potwierdza tezę iż praktyka lekarska stanowi działalność gospodarczą. Przepis art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym zakazuje w wyraźny sposób prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a nie wyłącznie "bycia przedsiębiorcą". Zakres zakazu jest szeroki i obejmuje również radnych prowadzących działalność gospodarczą, choć nie będących z mocy przepisów szczególnych przedsiębiorcami w rozumieniu art.2 ust.2 ustawy Prawo działalności gospodarczej. Przepis art.24f ustawy o samorządzie gminnym ma charakter antykorupcyjny. Ustawodawca świadomie użył wyrażenia "prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek", które jest określeniem szerszym znaczeniowo od określenia "przedsiębiorca"(użytego w ust.2 i 5 pow.artykułu), co wskazuje na zamiar objęcia omawianym zakazem większego kręgu podmiotów, a nie tylko radnych uznanych z mocy prawa za przedsiębiorców. Przyjęcie innej koncepcji prowadziłoby do sytuacji w której zakaz zależałby od formy prowadzenia działalności a radni będący lekarzami i prowadzący indywidualne prywatne praktyki z wykorzystywaniem mienia komunalnego mogliby obchodzić ten zakaz w przeciwieństwie do radnych – lekarzy udzielających świadczeń zdrowotnych w formie niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej ,uznanych za przedsiębiorców.

Radca prawny K.Ł. jako pełnomocnik Gminy [...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku. Zaskarżyła wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz podniosła , że kasacja opiera się zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, to jest art.50c ustawy z dnia 5 grudnia 996 r. o zawodzie lekarza(Dz.U. z 20002 r.,Nr 21,poz.204 ze zm.)oraz art.2 i art.7 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej(Dz.U. Nr 101,poz.1178 ze zm.). polegającym na przyjęciu ,że radny prowadzący indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską wykonuje działalność gospodarczą, co w sytuacji wynajmowania od Gminy Śmigiel pomieszczeń, w których praktykę wykonuje, powoduje naruszenie zakazu z art.24f ustawy o samorządzie gminnym a w konsekwencji powinno skutkować wygaśnięciem mandatu radnego.

W uzasadnieniu pełnomocnik podniosła, że wykonywanie indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej nie stanowi wykonywania działalności gospodarczej i w tej sytuacji brak podstaw do stwierdzenia naruszenia zakazu z art.24f ustawy o samorządzie gminnym. Wynika to z właściwej interpretacji art.50c ustawy o zawodzie lekarza. Z kolei przepis art.2 ust.2 ustawy Prawo działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorcą jest podmiot, który zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Przedsiębiorcą jest ten podmiot który wykonuje działalność gospodarczą a skoro lekarz wykonujący indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej to nie można uznać jego praktyki za wykonywanie działalności gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Wielkopolski wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu ponowił argumenty uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zarzut naruszenia art.50c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r.o zawodach lekarza i lekarza dentysty(Dz.U. z 2002 r.,Nr 21,poz.204 ze zm.) oraz art.2 i art.7 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej( wówczas obowiązującej, Dz.U. z 1999 r.,Nr 101,poz.1178 ze zm. )nie może być uznany za zasadny. W rozpoznawanej sprawie faktem niekwestionowanym jest wykorzystywanie przez radnego P.G. mienia komunalnego, co stanowi jedną z przesłanek zakazu określonego w przepisie art.24 f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym(Dz.U. z 2001 r.,Nr 142,poz.1591 ze zm.,dalej powoływana jako u.s.g.).Do rozważenia pozostaje zatem druga przesłanka – prowadzenie działalności gospodarczej a to wymaga, w nawiązaniu do zarzutów skargi kasacyjnej , wykładni wskazanych wyżej przepisów art.50 c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz art.2 i 7 Prawa działalności gospodarczej. Przepis art.50c ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania rozstrzygnięcia nadzorczego i zaskarżonego wyroku stanowił ,że lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Oznacza to jedynie że lekarz prowadzący działalność w takiej formie nie jest "przedsiębiorcą " w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej. Powołanego przepisu nie można interpretować szeroko i wyprowadzać z niego wniosku, iż lekarz prowadzący indywidualną specjalistyczną praktykę - nie będąc przedsiębiorcą – nie prowadzi tym samym działalności gospodarczej. Przepisy powołanej ustawy nie miały zastosowania np. m.in. do działalności gospodarczej prowadzonej przez organizacje społeczne i fundacje ,wyłączenia spod przepisów ustawy zawiera też art.3 pow.ustawy i ustawy szczególne. Nie można zatem mówić o naruszeniu art.7 Prawa działalności gospodarczej odnoszącego się do obowiązków przedsiębiorcy, skoro lekarz prowadzący działalność w tej formie w rozumieniu ustawy nie jest przedsiębiorcą .Zasadnie przyjął Sąd w zaskarżonym wyroku iż działalność gospodarcza, o jakiej mowa w art.24f u.s.g. to także działalność prowadzona przez lekarza prowadzącego indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską. W myśl przepisu art.2 ust.1 i 2 Prawa działalności gospodarczej działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz ...,wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły a przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna,...,która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1.Ustawowe zastrzeżenia " w rozumieniu ustawy"( Prawa działalności gospodarczej) oznaczają , że to rozumienie jest szczególne, choć podstawowe z uwagi na przedmiot ustawy, ograniczone do tej ustawy i że wskazane pojęcia : działalności gospodarczej i przedsiębiorcy mogą występować także w innym zakresie i rozumieniu. Zwłaszcza w odniesieniu do wolnych zawodów ustawodawca stosuje elastyczniejsze rozwiązania prawne. Z przepisu art.50c ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty wynika jedynie ,że lekarz prowadzący indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej , na zasadzie wyjątku , a contrario – gdyby tego przepisu nie było, można byłoby domniemywać , że przepisy dotyczące przedsiębiorcy mają – co do zasady - zastosowanie także do lekarzy. W orzecznictwie przywołanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (uchwała SN z 22 września 1995 r.,III CZP 115/95,OSNC 1996/1/,uchwała NSA z dnia 24 września 2001 r.,OPK 13/01,ONSA 2002/1/12) usługi świadczone przez lekarzy w ramach prowadzonych praktyk są traktowane jako usługi , obejmowane pojęciem działalności gospodarczej.

Przepis art.24f u.s.g. zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat...Nie nawiązuje do pojęcia przedsiębiorcy, nie definiuje też działalności gospodarczej na użytek u.s.g. Użycie przez ustawodawcę pojęcia "prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek", szerszego od pojęcia przedsiębiorcy świadczy ,że zamiarem ustawodawcy konstruującego przepis antykorupcyjny było objęcie zakresem podmiotowym wprowadzonego zakazu wszelkich form działalności gospodarczej radnych, prowadzonej na własny rachunek. Zasadne zatem było sięgnięcie, przy interpretowaniu tego pojęcia, pomocniczo do cech działalności gospodarczej wskazanych w Prawie działalności gospodarczej – wykonywania jej w sposób zorganizowany i ciągły. P.G. prowadzi indywidualną , specjalistyczną praktykę lekarską niewątpliwie w sposób zorganizowany i ciągły, zawodowo , we własnym imieniu i zarobkowo.

Za taką wykładnią jaką zastosował Sąd przemawia także argument uzasadnienia związany z zasadą równości. Słusznie uznał Sąd , że przyjęcie innej koncepcji prowadziłoby do sytuacji w której zakaz ,określony przepisem art.24 f u.s.g., zależałby od formy prowadzenia działalności gospodarczej i radni , będący lekarzami i prowadzący indywidualne praktyki lekarskie z wykorzystaniem mienia komunalnego mogliby go obchodzić w przeciwieństwie do radnych – lekarzy udzielających takich samych świadczeń w formie niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej. Taka sytuacja prowadziłoby do naruszenia zasady równości ustalonej przepisem art.32 Konstytucji RP. Wprowadzenie zróżnicowań w zakresie rozwiązań antykorupcyjnych musiałoby mieć charakter racjonalnie uzasadniony a takiego uzasadnienia, prowadzącego do zróżnicowania sytuacji podmiotów podobnych i odmiennego ich traktowania z uwagi na formę a nie rodzaj działalności gospodarczej , nie da się wskazać.

Zasadność wykładni dokonanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku potwierdza kierunek zmian ustawodawczych .Ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U.Nr 173,poz.1808)przepis art.50 c ustawy o zawodzie lekarza został uchylony, dodano przepis art.49 a i zmieniono brzmienie art.50,50a,50 b i 51. Przepis art.49 a eliminuje wątpliwości wyżej rozpatrywane. W myśl tego przepisu prowadzenie : indywidualnej praktyki lekarskiej, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej i grupowej praktyki lekarskiej – jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej(Dz.U, Nr 173,poz.1807)a z art.50 ust.6 pkt 2 ( w nowym brzmieniu )wynika ,że lekarz wraz z wnioskiem o wpis do rejestru indywidualnych praktyk lub rejestru indywidualnych specjalistycznych praktyk składa oświadczenie ,że znane mu są i spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej w zakresie indywidualnej praktyki lekarskiej, indywidualnej praktyki lekarskiej wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej wyłącznie w miejscu wezwania – określone w ustawie z dnia 5 grudnia 1996 r.o zawodach lekarza i lekarza dentysty(Dz.U. z 2002 r.,Nr 21,poz.204 ze zm.).

Z uwagi na powyższe skarga kasacyjna ,jako nie mająca usprawiedliwionych podstaw, została oddalona na podstawie art.184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153,poz.1270).O kosztach orzeczono na podstawie art.204 pkt 1 pow.ustawy.