Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2012 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] marca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm. ), dalej: "O.p." w zw. z art. 8 i art. 118 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: "u.g.h." po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywanej też: skarżącą, Spółką) od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2010 r., nr [...]odmawiającej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2004 r., nr [...]- utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania tych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia 11 marca 2009 r. E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] stycznia 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na okres kolejnych sześciu lat.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) uległy zmianie przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), dalej: "u.g.z.w.", określające kompetencje organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych. Właściwy do udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stał się dyrektor izby celnej; w niniejszej sprawie – Dyrektor Izby Celnej w [...].

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] marca 2010 r. odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Organ pierwszej instancji powołał się na ustawę z dnia 19 listopada o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Wskazał, że na mocy art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zgodnie z art. 253a § 1 O.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednakże, zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro sprawa zawisła przed organem pierwszej instancji w dniu [...] marca 2009 r. i nie została rozpatrzona do dnia [...] grudnia 2009r., przepis art. 118 u.g.h. miał w niej zastosowanie. Wobec powyższego uregulowania organ stwierdził, że w jego ocenie nie można dokonać przedłużenia zezwolenia w trybie art. 253a § 1 O.p., gdyż sprzeciwia się temu treść art. 138 ust. 1 u.g.h. Przepis ten stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) nie mogą być przedłużane. Organ podkreślił, że uwzględniając żądanie strony naruszyłby treść art. 138 ust. 1 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem, podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE" w związku z §§ 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), dalej jako: "rozporządzenie",

- art. 120 i 121 § 1 O.p.,

- art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w.,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącym przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Spółka powołała szereg orzeczeń) wskutek zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo braku notyfikacji,

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 O.p.,

- art. 7, art. 8, art. 11, art, 12 § 1 i § 2, art. 15 w zw. Z art. 17 pkt 3 oraz art. 36 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 168 z późn. zm.), dalej jako: "k.p.a." poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w 2010 r., po wejściu w życie art. 138 ust. 1 u.g.h., a także poprzez brak powiadomienia Spółki o fakcie przekroczenia ustawowych terminów załatwienia spraw i przyczyn tego przekroczenia.

Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania, powołaną decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania wskazał, że w niniejszej sprawie organ administracji był uprawniony do wydania swojego rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie podnoszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Zostało to potwierdzone w oficjalnym komunikacie Ministra Finansów. Organ odwoławczy wskazał także na wyrok WSA w Warszawie w sprawie VI SA/Wa 1355/10, w którym również zaprezentowano pogląd, że przepisy dotyczące działalności na automatach o niskich wygranych nie są przepisami technicznymi. Organ odwoławczy, kierując się przedmiotem postępowania – przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdził, iż mający zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Zakazuje przedłużania tychże zezwoleń i zakaz ten nie może być rozpatrywany w kategorii "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

(w skrócie – TFUE), jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/24/WE, lecz wyłącznie jako zakaz przedłużenia zezwolenia na wykonywanie "usługi". Pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Organ stanął na stanowisku, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji "usługi", bowiem nie jest świadczona "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej.

Organ odwoławczy także przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi specyfikacji technicznej pojmowanej w sposób określony w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 38 ust. 1 TFUE.

Z kolei rozważając czy przepisy dotyczące urządzania gier stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że mające zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nie odnoszą się do automatów do gier. Nie należą więc i do kategorii "Innych wymagań".

Organ nie podzielił także zarzutów odwołania dotyczących naruszenia podstawowych zasad postępowania, w szczególności zasady zaufania do organów podatkowych oraz zasady szybkości i prostoty postępowania.

Dodatkowo organ odwoławczy nie podzielił także zarzutów sprzeczności ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności z wynikającymi z tej normy zasadami: ochrony praw nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa, zasady przyzwoitej legislacji, art. 7 Konstytucji RP czy art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP.

Organ podkreślił, że będąca podstawą rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych, jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne, i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym, a więc zarzuty naruszenia przepisów unijnych oraz Konstytucji RP, a tym samym powyższe twierdzenia strony są całkowicie chybione.

Na powyższą decyzję E. Sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzynięcia.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z §§ 4, 5, 8, 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3,, 5 rozporządzenia,

2) art. 120, ar. 121 § 1 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio O.p.,

3) art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w.,

4) art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego (...) przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w Traktach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącym przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej,

5) zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Spółka powołała szereg orzeczeń) wskutek zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo braku notyfikacji,

6) art. 121 §1, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio O.p.,

7) art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 15 w zw. Z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, 2, 3 oraz art. 36 § 1 k.p.a.,

8) art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1904/11 postępowanie sądowoadministracyjne zostało zawieszone do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszczętego na skutek pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10.

W związku z zakończeniem postępowania przed ETS postanowieniem z dnia 13 września 2012 r. podjęto postępowanie sądowoadministracyjne.

W pismach z dnia [...] października 2012 r. oraz z dnia [...] listopada 2012 r. pełnomocnik skarżącej wystąpił o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień [...] listopada 2012 r.

Skarżąca w piśmie z dnia [...] listopada 2006 r., które wpłynęło do Sądu w dniu w [...] listopada 2012 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu [...] listopada 2012 r. pełnomocnik organu pozostawił d uznania Sądu wniosek o odroczenie rozprawy. Co do zaskarżonej decyzji wnosił o oddalenie skargi.

Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika o odroczenie rozprawy, uznając, iż kolizja terminów rozpraw przed trzema Wojewódzkimi Sądami Administracyjnymi nie jest przeszkodą, o której mowa w art. 109 p.p.s.a., z uwagi na to, że obecność na każdej kolidujących rozpraw nie jest obowiązkowa, a pełnomocnik, znając terminy rozpraw, mógł zapewnić udział substytuta w pozostałych rozprawach, skoro w niniejszej zostały nałożone na niego szersze obowiązki przez mocodawcę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W ocenie sądu skarga E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zasługuje na uwzględnienie.

Należy zauważyć, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy, myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270), dalej jako: "p.p.s.a." i nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia 11 marca 2009 r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast obie zaskarżone decyzje – pierwsza z dnia [...] marca 2010 r., a druga - z dnia [...] czerwca 2011 r. zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 138 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych wydał zaskarżone decyzje.

Jednakże wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE", Trybunał ten wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu".

Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Analizując następnie czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE zauważył, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

Oceniając zaś czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku).

W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Mając na uwadze powyższe zalecenia TSUE, zdaniem składu orzekającego, przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053).

Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Należy zauważyć, że wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych

(Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919 oraz powołane tamże orzecznictwo i doktryna).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX).

Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w jego punktach 37 - 39. Owszem, organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w obrębie kategorii "innych wymagań" nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przedstawienie przez stronę własnej argumentacji co do wytycznych TSUE zawartych w omawianym orzeczeniu na etapie postępowania sądowoadwministracyjnego, nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność jest uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku TSUE.

W tej sytuacji, z mocy art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd nie dopuścił dowodów zawnioskowanych przez stronę, gdyż nie były to tylko dowody z dokumentów, a odnosiły się do ustaleń, które organ ma poczynić.

Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżone decyzje, stwierdził, że z mocy art. 152 p.p.s.a. nie podlegają one wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200

i art. 205 p.p.s.a.