Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. sprawy ze skargi W. F. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] Urząd Patentowy RP(dalej także UP RP) działając na podstawie art. 245 i art. 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej - dalej p.w.p. (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.), po rozpoznaniu wniosku W. F. z siedzibą w L. (dalej skarżący), o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego organu z dnia [...] czerwca 2009 r. w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak FITO APTEKA [...] - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lipca 2007 r. został zgłoszony pod numerem [...] w celu uzyskania prawa ochronnego przez skarżącego, znak FITO APTEKA przeznaczony do oznaczania towarów w klasach 05, 30, 35 i 39 (wyciągi z ziół do celów leczniczych, herbata ziołowa, zioła lecznicze, zioła suszone, mieszanki ziołowe do celów leczniczych, 05: herbata lecznicza, napoje lecznicze, zioła lecznicze, nalewki z ziół do celów leczniczych, herbat, kompozycji herbat 30: herbata, herbata mrożona, herbata owocowa, herbata instant, kawa, kawa zbożowa, preparaty roślinne zastępujące kawę, 35: usługi handlu detalicznego i/lub hurtowego dla osób trzecich w zakresie ziół, ziół leczniczych, herbat ziołowych, ziół suszonych, herbat, kompozycji ziół i owoców, herbat owocowych, mieszanek 39: konfekcjonowanie i pakowanie ziół, konfekcjonowanie i pakowanie herbat). Podstawą wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego był art. 129 ust 1 pkt 2 i art. 129 ust.2 pkt. 2 p.w.p., natomiast powodem odmowy udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie było stwierdzenie braku zdolności odróżniającej znaku, wynikającej z przepisów powołanych na wstępie.

W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżący stwierdził, iż UP RP przeprowadził bardzo powierzchowną analizę materiałów sprawy, bowiem jego zdaniem zignorował argumenty przedstawione przez skarżącego, a potwierdzające zdolność odróżniającą dla towarów objętych zgłoszeniem. Ponadto jego zdaniem Urząd dokonał subiektywnej oceny znaku, która jest niekompletna i ogólnikowa. Nie zostało bowiem wskazane względem których konkretnie towarów i usług oznaczenie to ma charakter informacyjny. Ponadto Urząd nie uwzględnił stanowiska doktryny i niezbędnej oceny znaku jako całości w odniesieniu do wszystkich towarów i usług, nie została przeprowadzona analiza znaczeniowa zwrotu FITO APTEKA, gdyż FITO nie występuje w języku polskim. Jest to słowo pochodzenia greckiego i może być używane jako człon wyrazów złożonych dotyczących roślin. Zdaniem skarżącego zdecydowana większość krajowych nabywców nie będzie miała żadnego skojarzenia z tym słowem ani w formie przedrostka ani też użytego samodzielnie. W konsekwencji czego także względem zwrotu FITO APTEKA nie będą miały żadnych skojarzeń, w szczególności względem towarów zawartych w zgłoszeniu. UP RP błędnie i bezpodstawnie tłumaczy zwrot FITO APTEKA jako "roślinna apteka", określenie takie ma fantazyjny i abstrakcyjny charakter. Analiza słów składających się na przedmiotowe oznaczenie została przeprowadzona oddzielnie, a zabrakło całościowego odniesienia do oznaczenia FITO APTEKA i jego przeznaczenia względem konkretnych towarów i usług, nadto względem towarów zawartych w klasie 30, a także usług ma on charakter abstrakcyjny, a nie informacyjny.

Urząd Patentowy RP po ponownym rozpatrzeniu sprawy stwierdził, iż art. 129 ust.1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 p.w.p. określa, jakie przesłanki muszą być spełnione, aby dane oznaczenie mogło pełnić funkcję znaku towarowego. Podstawową przesłanką udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy jest istnienie dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia zgłoszonego do UP w celu udzielenia prawa ochronnego. Jest to ogół cech pozwalających zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z innych przedsiębiorstw. Ta właściwość jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy konstytutywnej dla niego funkcji oznaczenia źródła komercyjnego pochodzenia towaru. Ustawa p.w.p. wskazuje, na jakiego rodzaju oznaczenia nie udziela się praw wyłącznych. Wyliczenie przesłanek uniemożliwiających udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, które ma miejsce w art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy ma charakter przykładowy, stanowi jednak wyraźnie, że nie ma dostatecznych znamion odróżniających oznaczenie, które składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przeznaczenia.

Oceny dostatecznych znamion odróżniających dokonuje się zawsze przy uwzględnieniu towarów i usług do oznaczania których przeznaczony jest dany znak.

Bierze się tu pod uwagę krąg przeciętnych odbiorców znaku towarowego. Zarzut odnośnie powierzchownej, niekompletnej i ogólnikowej analizy jest bezzasadny. W decyzji odmownej Urząd wyczerpująco przeprowadził analizę przedmiotowego oznaczenia z uwzględnieniem towarów i usług, dla których został zgłoszony. Oznaczenie FITO należy traktować jako słowo mające konkretne znaczenie, używane w konkretnym kontekście i przeznaczeniu. Ze względu na fakt, iż oznaczenie to nie ma charakteru indywidualizującego , potencjalni nabywcy nie będą mogli wskazać na jego podstawie określonego wytwórcy a jedynie jego rodzaj. Przedmiotowy znak pełni wyłącznie funkcję informacyjną, nie stanowi żadnej fantazyjnej kompozycji słownej, pozbawiony jest jakiejkolwiek grafiki. Znak towarowy aby mógł prawidłowo pełnić swoją funkcję w obrocie musi mieć charakter jak najbardziej fantazyjny i abstrakcyjny, tym samym należy stwierdzić, iż przedmiotowe oznaczenie nie spełnia prawidłowo funkcji znaku towarowego - funkcji odróżniającej. Znak FITO APTEKA nie posiada bowiem znamion, które pozwoliłyby zindywidualizować dany towar czy też usługę na rynku. Wyrazy składające się na przedmiotowe oznaczenie posiadają swoje konkretne znaczenie zarówno samodzielnie jak i w zestawieniu. Znak towarowy powinien natomiast przekazywać informacje o pochodzeniu a nie o samym sobie. Fakt, iż jest to określenie ogólnoinformacyjne a tym samym nie nadające się do odróżniania towarów skarżącego od towarów tego samego rodzaju oferowanego przez innych przedsiębiorców działających w tj samej branży, powoduje iż do używania takiego oznaczenia nie można przyznać wyłączności bez naruszania uprawnień innych podmiotów. Zindywidualizowanie towaru jest podstawową funkcją znaku towarowego.

Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, jednocześnie zarzucając naruszenie:

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, 77, 80 i 107 kpa poprzez brak wyczerpującego przeanalizowania całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, a także brak uzasadnienia stanowiska zarówno pod względem faktycznym jak też prawnym, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego wyrażającego się w przyjęciu, iż znak FITO APTEKA [...] pełni wyłącznie funkcję informacyjną względem towarów i usług zawartych w przedmiotowym zgłoszeniu;

- prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne zastosowanie 129 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej wyrażające się w przyjęciu, że znak FITO APTEKA [...] pełni wyłącznie funkcję informacyjną względem towarów i usług zawartych w przedmiotowym zgłoszeniu.

W obszernym uzasadnieniu skarżący powołując się na piśmiennictwo i orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał m.in. iż Urząd nie dokonał "szczegółowej analizy" znaku, a jedynie oceny poszczególnych elementów znaku i to nie w odniesieniu do poszczególnych towarów, ale do wszystkich towarów łącznie, naruszając tym samym art. 7 i 77 kpa, poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jego niewłaściwą ocenę. Analiza znaczenia samego znaku (jego słownych elementów) nie może być podstawą stwierdzenia braku zdolności odróżniającej. Konieczne jest odniesienie oznaczenia do wykazu wskazanych usług, dla których oznaczania znak towarowy został zgłoszony, a UP RP nie odniósł się w ogóle do wykazu usług, jakie miałyby być oznaczane znakiem towarowym, ograniczył się bowiem do jednego - wybranego przez siebie znaczenia słów użytych w przedmiotowym znaku towarowym, przez co nie mógł znaleźć argumentów przemawiających za, czy przeciw zdolności odróżniającej znaku w odniesieniu do poszczególnych towarów i usług, co skutkowało brakiem analizy dystynktywności zgłoszonego oznaczenia w stosunku do konkretnych usług i towarów objętych zgłoszeniem. W zaskarżonej decyzji zdaniem skarżącego, występuje niekonsekwencja pomiędzy stanowiskiem organu wyrażonym w rozstrzygnięciu zaskarżonej decyzji (art.129 p.w.p. przyjęty jako podstawa materialnoprawna) oraz w uzasadnianiu, z którego wynika, iż organ nie dostrzega w oznaczeniu FITO APTEKA cech znaku towarowego, dyskwalifikując go w odniesieniu do wszystkich usług (towarów). Ponadto organ każdorazowo jest zobowiązany w sposób jednoznaczny określić swoje stanowisko - czy odmawia udzielenia prawa ochronnego z powodu braku abstrakcyjnej, czy też konkretnej zdolności odróżniającej. Jeżeli intencją było odmówienie zdolności konkretnej - na co wskazuje podana w decyzji podstawa materialnoprawna - należało stanowisko uzasadnić w sposób szczegółowy w odniesieniu do każdej zawartej w zgłoszeniu pozycji towarów i usług. Wykazania wymaga bowiem w takim przypadku fakt, iż oznaczenie nie spełnia funkcji odróżniającej na rynku jednego towaru (usługi) od innych. Urząd całkowicie zignorował argumenty przedstawione przez skarżącego na potwierdzenie charakteru odróżniającego zestawienia elementów FITO APTEKA dla towarów i usług objętych zgłoszeniem [...], gdyż dokonał subiektywnej oceny znaku, a nie -jak wymagają tego obowiązujące przepisy i orzecznictwo - obiektywnej oceny, z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy znaku. W świetle argumentów zaprezentowanych przez Skarżącego w toku postępowania administracyjnego oznaczenie FITO APTEKA ma charakter abstrakcyjny. Posiada ono dostateczne znamiona odróżniające w odniesieniu do wszystkich towarów i usług objętych tym zgłoszeniem. Nie informuje o rodzaju i cechach towarów i usług, a zatem brak jest wskazania przez Urząd, w stosunku do których towarów i usług objętych przedmiotowym zgłoszeniem, oznaczenie FITO APTEKA jest określeniem informacyjnym i rodzajowym. Rejestracja znaku towarowego FITO APTEKA nie prowadzi - jak wywodzi skarżący - do monopolizacji oraz ograniczenia swobodnego dostępu do oznaczeń ogólnoinformacyjnych innym uczestnikom rynku, gdyż nie ma charakteru monopolizacji produkcji lub zbytu rejestracja na własną rzecz znaku towarowego stanowiącego oznaczenie fantazyjne i służącego do oznaczania własnych towarów na rynku. Jest to działanie w pełni zasadne i legalne, zaś uzyskane prawo ochronne, jak każde prawo wyłączne, tworzy pewien rodzaj akceptowanego monopolu, tym bardziej, że UP RP wydał decyzje o udzieleniu prawa ochronnego na 10 innych znaków zgłoszonych przez skarżącego zawierających elementy słowne FITO APTEKA. Reasumując skarżący stwierdził, że organ nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, a tym samym naruszył art. 7, 77 § 1 oraz 107 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a nadto błędnie zastosował art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt. 2 pwp poprzez przyjęcie, że oznaczenie FITO APTEKA pełni wyłącznie funkcję informacyjną.

W odpowiedzi na skargę UP RP podtrzymał wcześniejsze stanowisko, uzupełniając je o następujące argumenty. Odnośnie naruszenia art. 129 p.w.p. organ wskazał, że charakter odróżniający znaku towarowego w rozumieniu art. 129 p.w.p. oznacza, iż znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary lub usługi, objęte wnioskiem o rejestrację jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw. Oznaczenia i wskazówki, o których mowa w art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp są tymi, które w normalnym - z punktu widzenia konsumenta - użyciu mogą służyć czy to bezpośrednio, czy to poprzez wymienienie jednej z jego istotnych właściwości, do oznaczania takiego rodzaju towarów lub usług jak te, dla których zgłasza się znak towarowy. Charakter ten należy zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp oceniać, po pierwsze, biorąc pod uwagę towary lub usługi wymienione w zgłoszeniu, a po drugie, sposób postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców, który zdaniem Urzędu składa się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów tych towarów lub usług. Przedmiotowe oznaczenie nie zawiera w sobie dostatecznie charakterystycznych cech, które mogłyby pełnić indywidualizujący charakter, jak również jego stosunek do towarów do oznaczenia, których jest przeznaczony, gdyż nie jest ono abstrakcyjne ani fantazyjne. Urząd uznał, że oznaczenie FITO APTEKA pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. W/w oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od skarżącego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie FITO APTEKA wskazuje rodzaj oferowanych towarów i związanych z nimi usług odnoszących się do ich leczniczego, zdrowotnego charakteru. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o właściwościach leczniczych, zdrowotnych, czy też pielęgnacyjnych, które w swoim składzie zawierających rośliny, zioła, ekstrakty roślinne. Ponadto przyznanie wyłącznego prawa do używania znaku towarowego słownego FITO APTEKA jednemu przedsiębiorcy, w przypadku gdy jest to oznaczenie wskazujące na towar, lub jego właściwości, mogłoby istotnie ograniczyć swobodę innych przedsiębiorstw w zakresie przekazywania w tej formie informacji o swoich towarach. Każdy producent wyrobów spożywczych m.in. takich jak: herbata, kawa powinien mieć bowiem swobodę komunikowania się z odbiorcą, co do jego właściwości, w tym właściwości leczniczych, przeznaczenia, szczególnych cech, a także prawo do słów dookreślających rodzaj czy też typ danego towaru. Funkcją znaku towarowego jest odróżnianie towarów jednego producenta od towarów innego producenta. Powyższe oznaczenie zdaniem Urzędu nie wskazuje żadnego producenta i nie jest kojarzone z żadnym producentem, ze względu na brak elementów odróżniających. Przeciętny odbiorca kupując artykuł spożywczy typu kawa czy herbata z oznaczeniem np. FITO APTEKA rozpoznaje towar który informuje o roślinnym charakterze, mający korzystne dla zdrowia właściwości, bądź też mogący wywoływać skojarzenia z towarem, który jest nabywany w aptece, nie jest natomiast w stanie tylko na podstawie tej informacji określić od jakiego podmiotu towar pochodzi. Zdaniem Urzędu nie istnieje asocjacja znaku z towarem, ani oznaczenia z podmiotem zgłaszającym. Oznaczenie FITO APTEKA nie posiada żadnej formy graficznej, która mogłaby go wyróżniać, a przez to oznaczenie mogłoby być kojarzone i zapamiętywane przez nabywców określonych towarów. Zaskarżona decyzja wydana została zgodni przepisami prawa, a argumenty podane w uzasadnieniu poparte zostały materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania. UP RP wyczerpująco informował stronę o stwierdzonych przeszkodach dla udzielania prawa z rejestracji na zgłoszone oznaczenie i umożliwił wypowiedzenie się. Ponadto przeanalizował wszystkie złożone przez stronę materiały i przedstawiane argumenty i wnikliwie je ocenił. Zaskarżona decyzja została w wyczerpujący sposób uzasadniona, organ obszernie objaśnił zasadność podjętej decyzji. Dokonując zaś wykładni przepisów prawa materialnego, oparł się zarówno na ogólnie przyjętych zasadach, wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego oraz praktyki orzeczniczej organów Wspólnoty Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie był znak towarowy słowny "Fito Apteka" Urząd Patentowy w swoich decyzjach uznał, że jest to oznaczenie ogólnoinformacyjne i w związku z powyższym nie podlega rejestracji.

Wydając decyzję administracyjną w sprawie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy zgodnie z art. 256 p.w.p. jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom.

Na wstępie należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji, znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art. 120 ust. 1 p.w.p.). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art.129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust 2 pkt 2,p.w.p. który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

W wyroku WSA w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 227/07 odnosząc się do powołanego wyżej przepisu stwierdzono m.in. że "1. Artykuł 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej, odnosi się do znaków wyłącznie opisowych, a więc takich, których bezpośrednią i jedyną funkcją jest przekazywanie informacji o towarze, a nie o jego pochodzeniu. Opisowy charakter znaku wyraża się tym, że jedyną i bezpośrednio przekazywaną informacją jest ta, która wskazuje na cechę towaru. Nie mają natomiast opisowego charakteru te znaki, które dopiero drogą pośredniego wnioskowania mogą stanowić oznaczanie takich cech."(LEX nr 320119). Oznaczenie ogólnoinformacyjne ma w ocenie Sądu orzekającego w tej sprawie charakter znaku opisowego.

Z powołanych przepisów wynika, że nie należy udzielać praw ochronnych na oznaczenia nie mające dostatecznych znamion odróżniających, przy czym w literaturze (red. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Difin, wyd. ll, Warszawa 2005, str. 210 i n.) podkreśla się, że "...nie ma normatywnej definicji zdolności odróżniającej. Treść tego pojęcia może być jedynie zrekonstruowana na podstawie przepisów, które wskazują znaki pozbawione zdolności odróżniającej ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających". Zgodnie z powołanym wyżej art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Są to więc znaki wyłącznie opisowe, których bezpośrednią i jedyną funkcją jest przekazywanie informacji o towarze, a nie o jego pochodzeniu. Takim znakiem jest również oznaczenie ogólnoinformacyjne. Podkreśla się przy tym (por. A. Kisielewicz, Prawo własności przemysłowej w zarysie, Przemyśl 2008, wyd. III, str. 49), że tego rodzaju oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki, jeżeli składają się wyłącznie z elementów opisowych. Wyłączenie nie dotyczy zatem oznaczeń, które składają się z elementów opisowych i nieopisowych. Wówczas o zdolności odróżniającej oznaczenia przesądza jego całościowa ocena, ogólne wrażenie przeciętnego odbiorcy. W tej kwestii w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 30 grudnia 2008 r., sygn. akt I ACa 1047, stwierdzono, że "1. Nie mają charakteru odróżniającego znaki opisowe, które przekazują informację o towarze, jego cechach, a nie jego pochodzeniu od oznaczonego przedsiębiorcy. Elementy opisowe mogą stanowić jeden ze składników znaku, np. szczególna oprawa słowa lub symbolu wskazującego na pewną cechę towaru. Wówczas znak ocenia się jako całość, a więc nie tylko przez pryzmat jednego elementu - słowa opisowego, ale i pozostałych towarzyszących mu elementów. Wszystkie symbole (znaki) używane w obrocie jako opisowe, aby nabrać mocy odróżniającej muszą mieć ponadto taki wyraz, aby w świadomości zbiorowej odbiorców produktu wykształciło się jednoznaczne skojarzenie między danym oznaczeniem a towarem, wyróżniające go jako pochodzący od danego przedsiębiorcy"( LEX nr 519268). Podobnie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 1144/08, (LEX nr 513878) uznano, że "Opisowy charakter znaku wyraża się tym, że jedyną i bezpośrednio przekazywaną informacją jest ta, która wskazuje na cechę towaru. Nie mają natomiast opisowego charakteru te znaki, które dopiero drogą pośredniego wnioskowania mogą stanowić oznaczanie takich cech". W konsekwencji w wyroku WSA w Warszawie z dnia 14 listopada 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1705/06, LEX nr 299601, uznano, nawiązując wprost do sformułowań ustawowych, że: "3. Wyłączenie od rejestracji znaków kwalifikowanych jako opisowe nie oznacza pozbawienia zdolności rejestracyjnej każdego znaku, który zawiera elementy opisujące towar, jego cechy lub właściwości. Za znaki opisowe w rozumieniu ustawy o znakach towarowych należy uznać takie znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń mogących służyć w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów".

Dalej, jak uznaje się w literaturze przedmiotu (U. Promińska, op. cit., str. 212) za wskazaniem znaków opisowych jako znaków pozbawionych zdolności odróżniającej przemawiają dwa argumenty. Po pierwsze, rolą znaku towarowego jest przekazywanie informacji o pochodzeniu towaru z oznaczonego przedsiębiorstwa, a nie o towarze. Po drugie, zasada swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach nie zezwala na ich monopolizację przez jednego tylko uczestnika rynku. Nabycie podmiotowego prawa wyłącznego do znaku towarowego nie może pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze. Odnosząc się z kolei do tej kwestii w powołanym wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu uznano, że "2. Znak towarowy, który korzysta z ochrony udzielonej z uwagi na fakt jego rejestracji, nie może stanowić o monopolizacji rynku, gdyż nie daje on przedsiębiorcy żadnej możliwości uzyskania wyłączności na wytwarzanie czy oferowanie jakiegokolwiek towaru, a jedynie pozwala na wyłączność w zakresie określonego nazewnictwa oferowanych towarów". Podobnie W wyroku WSA w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 262/08, stwierdzono, że "Przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaku towarowego należy brać również pod uwagę interesy wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej." (LEX nr 512901). Teza ta została powtórzona m.in. w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1451/07, (LEX nr 395425).

Na podstawie art.129 ust. 2 pkt 2 P.w.p. ochrony na znak towarowy należy odmówić, jeśli przynajmniej w jednym z jego możliwych znaczeń opisuje ono właściwość danych towarów lub usług /wyrok Trybunału z dnia 23 października 2003r. w sprawie C 191/01 P OHIM przeciwko Wrigley, Rec. str. 112447, pkt. 32 oraz z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T 19/04 Metso Paper Automation przeciwko OHMI (PAPERLAB), Zob. Orz. str. II 2383, pkt.34/. Wystarczy, że oznaczenia lub wskazówki mogą służyć celom opisowym, a więc przekazywać wiedzę o jakiś cechach produktu i nie jest konieczne, by oznaczenia i wskazówki składające się na znak towarowy, o którym mowa w tym przepisie, były faktycznie stosowane w czasie złożenia wniosku o rejestrację w celu opisu towarów i/lub usług albo charakterystyki towarów i/lub usług, w odniesieniu do których dokonane zostało zgłoszenie /zob. ww. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE w sprawie C 191/01 (Wrigley), pkt.32 i wyrok SPI z dnia 20 lipca 2004 roku, T— 311/02, Vitaly Lissotschenko, Joachim Henrze przeciwko OHIM (LIMO), pkt 32.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest znak towarowy-słowny. Każdy znak powinien być przedstawiony w sposób graficzny, co w orzecznictwie rozumiane jest jako postrzegalność wzrokową znaku, czyli musi być on możliwy do zauważenia, nawet jeśli jest to tylko znak słowny, który przedstawia się jako zapis liter (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt III CSK 300/06). W orzecznictwie przyjmuje się również, że kwestię posiadania przez znak dostatecznych znamion odróżniających należy rozpatrywać in concreto, a nie in abstracto. Oznacza to, że zgłoszone oznaczenie musi odnosić się do konkretnych towarów wskazanych we wniosku rejestracyjnym (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 czerwca 2005 r., sygn. akt II GSK 65/05).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że co prawda Urząd Patentowy nie używał sformułowania "znak opisowy" o jakim mowa powyżej ale oznaczenia "oznaczenie ogólnoinformacyjne" tym niemniej nie zmienia to faktu, że oznaczenie "Fito Apteka" jest znakiem opisowym i nie podlega rejestracji. Skład orzekający w niniejszej sprawie wskazuje, że nawet używanie sformułowania "oznaczenie ogólnoinformacyjne", choć może nie jest właściwe nie stanowi o błędnej wykładni art. 129 ust. 2 p.w.p. Na marginesie sprawy należy zauważyć, że powyższe "oznaczenie ogólnoinformacyjne" jest powszechnie używane w orzecznictwie.

Jak wyżej wskazano przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie był znak towarowy słowny "Fito Apteka".

Na wstępie należy podkreślić, że w stosunku do znaków towarowych słownych, kryteria udzielenia prawa ochronnego są znacznie surowsze niż w stosunku do znaków słowno-graficznych (kombinowanych) z uwagi na mniejsze pole manewru dla innych przedsiębiorców chcących korzystać z danego słowa. Przyznanie jednemu przedsiębiorcy prawa ochronnego na znak towarowy słowny, który nie zawiera określenia czysto fantazyjnego, lecz nazwę rodzajową, może w nieuzasadniony sposób ograniczyć prawo innych przedsiębiorców do określania swoich wyrobów takim znakiem.

W niniejszej sprawie oceniając zdolność odróżniającą znaku towarowego "Fito Apteka" organ dokonał jej w kontekście towarów i usług do których oznaczenia znak miał być przeznaczony tj. towarów w klasach 05, 30, 35 i 39 (szczegółowo wymienionych w części historycznej uzasadnienia str. 1).

Urząd Patentowy dokonał w sposób prawidłowy analizy znaczeniowej spornego znaku.

Sporny znak zawiera dwa elementy słowne "Fito" i "Apteka". Słowo "Fito" zgodnie ze Słownikiem Wyrazów Obcych PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN W-wa 1993 r.) jest pierwszym członem wyrazów złożonych oznaczających rośliny, dotyczący roślin (gr. phyton = roślina).

Słowo "Apteka" wskazuje na rodzaj sklepu, w którym sprzedawane są leki gotowe lub robione a także zioła, niektóre kosmetyki, środki lecznicze, herbatki ziołowe, kawy odchudzające. Połączenie słów FITO APTEKA dla przeciętnego konsumenta, który zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem jest osobą dobrze poinformowaną, rozważną, wskazuje na Roślinną Aptekę, co w ocenie Sądu stanowi nośnik informacji na temat rodzaju towarów i usług, które mają być nim oznaczone zwłaszcza, że towary dla których oznaczenie zostało zgłoszone to: herbatą herbata mrożoną herbata owocową herbata instant, kawą kawa zbożowa, preparaty roślinne zastępujące kawę w swoim składzie mogą zawierać składniki roślinne, świadczy o tym zawartość ziół i przeznaczenie lecznicze Natomiast usługi-sprzedaży ziół, herbat ziołowych, leczniczych herbat, kompozycji ziół i owoców, herbat owocowych, mieszanek, herbat, napojów i ziół leczniczych, nalewki z ziół do celów leczniczych, a także konfekcjonowanie i pakowanie ziół i herbat odnoszą się bezpośrednio do tych towarów. Oznaczenie odczytywane jako mające przeznaczenie lecznicze wzmacnia słowo apteką które wskazuje na tą właśnie właściwość, gdyż to właśnie w aptece zaopatrujemy się w towary takie jak lekarstwa, zioła, herbatki ziołowe, mieszanki ziołowe, które są stosowane przy różnych dolegliwościach.

Słusznie więc przyjął Urząd Patentowy, w decyzji drugoinstancyjnej, że: "Całościowa analiza uwzględniająca elementy składowe znaku w stosunku do towarów, do oznaczania których zostały przeznaczone prowadzi do wniosku, iż znak ten pozbawiony jest zdolności odróżniającej. Wyrazy składające się na przedmiotowe oznaczenie posiadają swoje konkretne znaczenie, zarówno samodzielnie jak i w zestawieniu". Znak towarowy powinien przekazywać informacje o pochodzeniu towaru od konkretnego producenta, a nie informacje o rodzaju towaru jaki jest nim opatrzony.

Reasumując należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem Urzędu, że każdy z wyrazów, zarówno razem jak i osobno, ma charakter informacyjny, a ich zestawienie nie stanowi fantazyjnej kompozycji słownej, lecz posiada jedynie opisowe znaczenie, informujące klientów w bezpośredni sposób o właściwościach i przeznaczeniu oferowanych towarów, i tylko tak może być postrzegane przez przeciętnego konsumenta nabywającego ten towar.

W ocenie Sądu taki znak nie spełnia prawidłowo funkcji odróżniającej, ponieważ nie ma żadnych cech (znamion), które utkwiłyby w pamięci odbiorcy i pozwoliły zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, ale pochodzących z różnych przedsiębiorstw.

Wbrew zarzutom skarżącej ocena zdolności ochronnej znaku nastąpiła poprzez analizę obydwu wyrazów jako całości oznaczenia i wskazanie wzajemnej relacji między poszczególnymi słowami uzasadniającymi odmowę przyznania mu prawa ochronnego. Tak zgłoszony znak nie ma dostatecznych znamion odróżniających i składa się wyłącznie z elementów, które w obrocie mogą służyć do wskazania informacji o towarze, który opatrzony jest tym znakiem.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w wyroku.