Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Protokolant: ref. staż. Piotr Czyżewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2011 r.; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej [...] S.A. z siedzibą w W. 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2011 r. Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...]maja 2011 r. (dalej decyzja USO), którą odmówił przyznania T. SA z siedzibą w W. (obecnie O. Polska SA z siedzibą w W. - dalej skarżąca) dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2008. Jako podstawę podano m.in. art. 96 ust. 3, art. 96 ust. 4 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.(, dalej p.t.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Prezes UKE decyzją z [...] maja 2006 r. ([...]) wyznaczył skarżącą do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 p.t. na terenie całego kraju. A następnie decyzją z [...] maja 2006 r. ([...]) oraz decyzją z [...] listopada 2006 r. ([...]), zmienioną decyzją z [...] stycznia 2007 r. ([...]) Prezes UKE określił szczegółowe warunki świadczenia ww. usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. Na mocy owych decyzji skarżąca została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 p.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres [...] lat, tj. od [...] maja 2006 r. do [...] maja 2011 r. Zestaw usług wchodzących w skład usługi powszechnej, określony art. 81 ust. 3 p.t. obejmował:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej dalej "ISDN";

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

3. połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

4. udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów;

5. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;

6. świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

W czerwcu 2009 r. skarżąca zwróciła się do Prezesa UKE o przyznanie jej dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2008, w wysokości [...] złotych netto. Większość załączników tego wniosku objętych została klauzulą "Tajemnica T.", na podstawie art. 9 i art. 207 p.t. Do wniosku załączone zostały m.in. dokumenty uzasadniające kalkulację kosztów.

Prezes UKE wszczął w powyższym zakresie postępowanie administracyjne, w toku którego dopuścił do udziału w nim na prawach strony: K. (dalej K.); PI. (dalej PI. oraz P. (dalej P.). W trakcie tego postępowania Prezes UKE informował strony o uzupełnianiu materiału dowodowego, jak też ograniczył ww. organizacjom - działającym na prawach strony, prawa wglądu do dokumentów opatrzonych klauzulą "Tajemnica T." oraz "Opracowania metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T., jako przedsiębiorcy".

Dniu [...] maja 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję USO, na mocy której:

1. przyznał skarżącej dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2008 w kwocie [...] złotych;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez skarżącą usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2008.

Organ uznał, że do oceny wniosku skarżącej o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2008 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego złożenia, nie zaś w chwili wydawania decyzji w tej sprawie. Wskazał, że skarżąca na mocy art. 90 p.t. i rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. nr 255, poz. 2140 ze zm.), dalej rozporządzenie kosztowe powinna była ustalić ceny poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Następnie powinna była obliczyć koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, co winna była dokonać w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. nr 255, poz. 2141), dalej r.k.n., wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 95 ust. 4 p.t. Koszt ten, zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 p.t. stanowił bowiem podstawę ubiegania się przez skarżącą o dopłatę.

Organ wskazał, że aby móc w ogóle uzyskać dopłatę skarżąca musiała złożyć wniosek w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku, w którym zdaniem przedsiębiorcy koszt ten wystąpił (art. 95 ust. 1 p.t.). Wraz z wnioskiem takim należało złożyć rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto.

Prezes UKE wyjaśnił, że weryfikując koszty netto dokonywał analizy złożonej przez skarżącą dokumentacji, a także zlecił jej przeanalizowanie biegłemu rewidentowi, po czym sam weryfikował te koszty i w zależności od jej wyników, przyznawał dopłatę w całości, albo w części, bądź odmawiał przyznania dopłaty, jeżeli przeprowadzona analiza wykazała, że koszt taki nie wystąpił (art. 95 ust. 3 p.t.). Jednakże przed wydaniem decyzji w przedmiocie dopłaty, po dokonaniu weryfikacji i ustaleniu, że koszt netto wystąpił, miał jeszcze obowiązek ustalenia czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. W przypadku bowiem stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, musiałby odmówić przyznania dopłaty (art. 96 ust. 4 p.t.).

Dokonując weryfikacji kosztów Prezes UKE przyjął, że z r.k.n. i przyjętej specyfiki kategorii kosztowych metodologii LIRC wynika, iż w kalkulacji nie mogą być ujmowane koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Organ nie podzielił również wyznaczenia przez skarżącą kosztów średnich danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów. Jego zdaniem nie zostały w ten sposób wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi, a tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Powyższe założenie zdaniem Prezesa UKE podważało więc kalkulację kosztów składnika lub grupy usług na potrzeby wyznaczenia wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2008 r.

Prezes UKE miał także zastrzeżenia, co do założenia skarżącej dla przeprowadzenia kalkulacji kosztu netto, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu tp socjalny. Po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego, Prezes UKE uznał, że wykazała ona niezyskowność pewnej grupy abonentów, ale nie wykazała, że nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, gdyż koszty tej grupy nie decydowały o przedsięwzięciach skarżącej, np. kosztach wybudowania centrali, obsługującej zarówno abonentów zyskownych i niezyskownych. Nadto pewna grupa abonentów jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, co może się zmienić wskutek zaoferowania tym samym abonentom innego rodzaju taryfy. Organ doszedł do wniosku, że skarżąca oferując plany taryfowe abonentom, nie kieruje się ich możliwościami ekonomicznymi.

Organ zauważył również, że plan socjalny został wprowadzony przez skarżącą jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem jej na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Po drugie jej działalność - przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które - z natury rzeczy - są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna skarżącej budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych.

Opierając się na dokumencie pt. "AIokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)" (objęty klauzulą "zastrzeżone") Prezes UKE stwierdził, że znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług została alokowana do kosztów usług powszechnych. Przykładowo wskazał koszty przełącznic głównych w danej lokalizacji: Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznica, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej "zagregowanych" - nie tylko tych niezyskownych. Dlatego też gdyby skarżąca nie świadczyła usługi powszechnej, to przełącznica nadal by tam stała - inaczej skarżąca kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonym. Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grup usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Natomiast gdyby skarżąca wykazała, że na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy byłaby kosztem, którego mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem Prezesa UKE przedstawiona przez skarżącą kalkulacja budziła poważne wątpliwości. Wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła ona bowiem żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. W związku z powyższym organ doszedł do wniosku, iż skarżąca wyznaczając grupę abonentów niezyskownych, nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez nią koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "[...]").

Prezes UKE uznał, że wskazana przez skarżącą wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Podał, że dokonując weryfikacji kosztu netto miał na względzie uwagi podmiotów działających na prawach strony oraz uwagi dokonane przez biegłego rewidenta. I tak co do przychodów i kosztów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t. (przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości o świadczenia usług telekomunikacyjnych, połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet) organ zauważył, że skarżąca przedstawiła analizę 49 obszarów odpowiadających strefom numeracyjnym i nie został wykazany żaden obszar nierentowny w rozumieniu § 2 pkt 5 lit. a r.k.n. Zatem na tym etapie analizy nie występował koszt netto. Co do niezyskownego abonenta w ujęciu § 2 pkt 4 r.k.n. skarżąca z analizy zyskowności abonentów niezasadnie wyeliminowała klientów biznesowych, mimo że obliczenia i analizy powinny dotyczyć wszystkich użytkowników jej sieci, którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej.

W tej sytuacji Prezes UKE uznał, że przedstawione przez skarżącą wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t. zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane przez biegłego rewidenta.

W zakresie kosztów i przychodów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4, 5 i 6 p.t., obejmujących: Ogólnokrajowe Biuro Numerów (OBN), Ogólnokrajowy Spis Abonentów (OSA), Publiczne Aparaty Samoinkasujące (PSA), udogodnienia dla niepełnosprawnych organ uznał, iż prawidłowo zostały wykazane we wniosku koszty związane z realizacją usługi OBN i OSA oraz udogodnień dla niepełnosprawnych. Koszty świadczenia usług z wykorzystaniem PAS zostały, w opinii organu, wyliczone nieprawidłowo i w tym zakresie uwzględniono opinię biegłego rewidenta. Prezes UKE wyjaśnił, że przy ustalaniu wartości kosztów usługi OBN i OSA kierował się art. 103 ust. 1 i 2 p.t. i ustalającą szczegółowe warunki świadczenia usługi OSA i ogólnokrajowej informacji o numerach decyzją z [...] lipca 2006 r. ([...]), zmienioną w części decyzjami z [...] września 2006 r. ([...]) i z [...] listopada 2007 r. ([...]), a także rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej orasz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. nr 68, poz. 592 ze zm.), dalej r.s.w.. W odniesieniu do kosztów świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych Prezes UKE zauważył, że zakres tych usług reguluje art. 89 p.t. oraz § 5 i 6 r.s.w. Z kolei co do świadczenia usługi z wykorzystaniem PAS, kalkulując koszt netto organ wziął pod uwagę § 2 pkt 3 i 5 lit. b r.k.n., § 8 rozporządzenia kosztowego oraz decyzję z [...] listopada 2006 r. ([...]) określającą minimalną liczbę aparatów publicznych.

Co do korzyści pośrednich, określonych w § 7 ust. 1 i 2 r.k.n. (znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego, reputacja przedsiębiorcy wyznaczonego, efekt wszechobecności, efekt "cyklu życia", dostęp do danych o abonentach, dodatkowe możliwości reklamy), które organ uznał za trudne do oszacowania z uwagi na ich niematerialność, brak "najlepszych praktyk", ograniczony dostęp do informacji niezbędnych do ich obliczenia, Prezes UKE oparł się na "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", zawierającym przegląd praktyk stosowanych w Krajach Unii Europejskiej oraz wskazującym proponowaną metodologię szacowania korzyści pośrednich. Koszty te zostały także poddane badaniu przez biegłego rewidenta, jak też organ przeprowadził ich weryfikację. Został sporządzony załącznik nr 1 dotyczący zweryfikowanego kosztu netto usługi powszechnej świadczonej przez skarżącą.

Następnie Prezes UKE dokonał oceny czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie skarżącej w rozumieniu art. 96 ust. 4 p.t. Organ doszedł do wniosku, że ustalenie kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez niego czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie skarżącej. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu bowiem, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Organ odnosząc się do przyjętej metodologii ustalania ewentualnej dopłaty do kosztów świadczonych przez skarżącą usług wchodzących w skład usługi powszechnej i jej wysokości powołał pogląd doktryny (St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 567, komentarz do art. 96 P.t.) oraz na wykładnię prowspólnotową, odwołującą się do art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz. U. UE. L. 2002 r. nr 108, s. 51 ze zm.), dalej dyrektywa o usłudze powszechnej. Zatem występowanie kosztu netto nie było równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Organ uznał za uprawnione przyjmowanie, że nieuzasadnione obciążenie, o którym mowa w art. 96 ust. 4 p.t. odpowiada nieusprawiedliwionemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Oceniając kwestię należytego wykonania przez skarżącą obowiązku świadczenia usługi powszechnej w kategorii dostępności i jakości tej usługi organ uznał, że nie zostały spełnione wymagane warunki. Fakt, że skarżąca nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej stanowiło podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto. Obowiązek świadczenia usługi OBN rozpoczęła skarżąca z końcem 2007 r., a w latach 2008 i 2009 zostało wydane pełne OSA. Jednakże nie zrealizowała ona wszystkich warunków określonych w ww. decyzjach dotyczących tej usługi, np. brak poprzedzenia informacją głosową o wysokości opłaty za połączenie każdorazowego połączenia do OBN użytkownikom nie będącym jej abonentami, czy brak udostępnienia usługi OBN wszystkim użytkownikom publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę. Wobec tego koszt netto wskazywany przez skarżącą z tytułu świadczenia usługi OBN i OSA nie stanowił uzasadnionego obciążenia, w ocenie organu.

Co do dostępności usługi PAS, Prezes UKE zwrócił uwagę, że skarżąca nie zrealizowała obowiązku, że w poszczególnych gminach jeden aparat przypada na 950 mieszkańców, w tym jeden aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tyś. Mieszkańców, gdyż w 70 gminach nie zapewniła minimalnej liczby PAS. Nie mogła być spełnieniem powyższego obowiązku okoliczność, że w niektórych gminach utrzymywała ona wyższą od minimalnej liczbę PAS, mimo że spadał popyt na tego rodzaju usługę. Ponadto nie podjęła działań zmierzających do zahamowania popyty na PAS. Skarżąca stale obniżała liczbę PAS, jednak tempo ich likwidacji było bardzo wolne, a zwiększenie efektywności ekonomicznej pozostałych PAS nie następowało przez uruchomienie innych usług.

Zdaniem Prezesa UKE żaden z oferowanych pakietów w tym plan socjalny nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny w rozumieniu decyzji z [...] listopada 2006 r. ([...]) zmienionej decyzją z [...] stycznia 2007 r. ([...]), czyli pakiet dla osób o niskich dochodach uwzględniający ich możliwości ekonomiczne. Pierwszym planem, który miał nawiązywać do charakteru pakietu specjalnego był plan t. przyjazny, znajdujący się w ofercie sprzedażowej skarżącej od [...] czerwca 2008 r. Pakiet ten może być świadczony jedynie dla abonentów, którzy otrzymują z Ośrodka Pomocy Społecznej świadczenie pieniężne w formie zasiłku stałego oaz złożyli otrzymany od skarżącej i potwierdzony przez Ośrodek Pomocy Społecznej bon. Jednakże do planu przyjaznego na koniec 2008 r. przystąpiło jedynie 518 abonentów, co nie miało wpływu na zmniejszenie bazy abonenckiej planu t. socjalny.

W konsekwencji skarżąca nie spełniła kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust 3 pkt 1-3 p.t., usługi OBN i OSA oraz zapewnienia minimalnej liczby PAS. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawiło, że skarżąca domagała się przyznania dopłaty za realizację usług, których de facto nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobligowana. Tym samym usługa powszechna świadczona przez skarżącą nie spełniała swojego zadania, a w związku z powyższym Prezes UKE uznał, że koszt netto związany z realizacją wymienionych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej, nie stanowił uzasadnionego obciążenia i tym samym przyznanie dopłaty, o którą skarżąca wnioskowała.

Od powyższej decyzji w terminie wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła skarżąca oraz K. Skarżąca wnosiła o uchylenie decyzji w zakresie punktu drugiego (odmowy przyznania dopłaty w pozostałym zakresie) i wydanie w tym zakresie decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty. K. żądał natomiast uchylenia punktu pierwszego decyzji (przyznającego dopłatę z tytułu świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych) i wydania w tym zakresie rozstrzygnięcia odmownego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie. Wskazał, że nie doszło do zarzucanego mu naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. Nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że pozytywna weryfikacja, tzn. uznanie, że koszt netto wystąpił musi skutkować przyznaniem jej dopłaty. Prezes UKE podniósł, że mając na uwadze usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, tj.: przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia; świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych i świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych, to świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne. Powyższe usługi są jednak bardzo istotne dla prawidłowego rozwoju społeczeństwa zarówno z perspektywy jego rozwoju gospodarczego, jak i sprawiedliwości społecznej. Dostęp do usług telekomunikacyjnych i informacji jest bardzo istotny dla funkcjonowania państwa i jest kluczowym składnikiem rozwoju społeczeństwa.

Prezes UKE wyjaśnił, że w celu upowszechnienia dostępu do informacji niezbędna jest odpowiednia infrastruktura, która może zostać zapewniona przede wszystkim przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak takiego dostępu może prowadzić do tzw. zjawiska wykluczenia cyfrowego polegającego na stopniowym pogłębianiu się niekorzystnych różnic społeczno-ekonomicznych i w konsekwencji powstawaniu rozwarstwień pomiędzy obszarami, jak i wewnątrz poszczególnych społeczności pomiędzy grupami demograficznymi, w zależności od możliwości dostępu, jak też umiejętności i sprawności posługiwania się technologiami teleinformatycznymi. U podstaw wykluczenia cyfrowego leży obserwowany w ostatnich dekadach niezwykle szybki rozwój technologii teleinformatycznych, który zapoczątkował niemal swobodny przepływ informacji, a w konsekwencji dynamiczne przeobrażenia w sferze gospodarczo-społecznych struktur państwa. Efektem tych zmian jest nowa, globalna gospodarka i społeczeństwo informacyjne bazujące na wirtualnym dostępie do wiedzy. Wskutek tego bezpowrotnie zmienia się sposób, w jaki członkowie społeczeństw żyją, uczą się, pracują i porozumiewają pomiędzy sobą. Dostęp do usług teleinformatycznych powinien być zagwarantowany wszystkim obywatelom, włączając ludzi niepełnosprawnych i społecznie nieuprzywilejowanych. Organ wskazał, że z uwagi na powyższe Komisja Europejska wprowadziła dyrektywę, która zawiera wytyczne dotyczące zasad i obowiązków w zakresie świadczenia usług powszechnych – dyrektywę o usłudze powszechnej. Dyrektywa ta zobowiązuje krajowych regulatorów rynku elektronicznego do wyznaczenia podmiotu zobowiązanego do świadczenia usług powszechnych. W Polsce zapisy niniejszej dyrektywy zostały wdrożone w całości przez Prawo telekomunikacyjne. Zapewnienie usługi powszechnej (czyli zapewnienie wszystkim użytkownikom końcowym określonego minimalnego zestawu usług po przystępnej cenie) może pociągać za sobą dostarczenie pewnych usług niektórym odbiorcom po cenach odbiegających od tych, które wynikają z konkurencyjnych warunków rynkowych. Jednakże, kompensowanie strat przedsiębiorstwu wyznaczonemu do zapewnienia powyższych usług w takich okolicznościach, nie powinno skutkować jakimkolwiek zakłóceniem konkurencji. Przedsiębiorstwom tym kompensowane jest obciążenie kosztem netto związanym z zapewnieniem danych usług, pod warunkiem, że obciążenie kosztami netto odzyskuje się w sposób konkurencyjnie neutralny. Ważne jest zapewnienie, aby koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i był właściwie obliczony, oraz aby finansowanie podejmowano z jak najmniejszym uszczerbkiem dla rynku i przedsiębiorstw.

Prezes UKE wyjaśnił, że rozstrzygając o dopłacie dla skarżącej dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez nią kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie, po zbadaniu przez biegłego rewidenta, dokonał weryfikacji tj. oceny czy usługi świadczone przez skarżącą były realizowane zgodnie z ciążącymi na niej obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE.

Prezes UKE nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej jakoby dopłatę należało przyznać proporcjonalnie do wykonanego obowiązku. Jego zdaniem nie wystarczyło wykazać, że poniosła ona koszt związany z daną usługą, i że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej, albowiem istotą usługi powszechnej jest okoliczność, żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była dostępna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny, poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach Prawo telekomunikacyjne, czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. organ uznał je za niezasadne. Podkreślił, że dokonując oceny zasadności dopłaty z tytułu kosztu netto, najpierw oceniał czy koszt netto związany z realizacją danej usługi wystąpił, po czym badał czy usługa była realizowana przy zachowaniu poziomu jakości określonego przez niego. Analizy dokonywał dla każdej usługi odrębnie.

Co do realizacji usługi OBN i OSA Prezesa UKE wskazał, że zgodnie z art. 81 ust. 3 p.t. i § 3 pkt 3 r.k.n. traktowane są jako jedna usługa wchodząca w skład usługi powszechnej. Dlatego dla obu usług przedstawiona została łączna kalkulacja kosztu netto. Oceniając następnie zasadność przyznania dopłaty wziął pod uwagę wskaźniki jakości przypisane do usługi, łącznie obejmującej OBN i OSA. Skoro usługa OBN nie została zrealizowana w pełni i wobec możliwości wydzielenia części kosztu przypisanej wyłącznie do usługi OSA, organ odmówił przyznania dopłaty dla całej wyżej określonej usługi. Nie podzielił również stanowiska skarżącej, że nie miała możliwości realizacji usługi OBN na poziomie wskazanym przez niego. Zauważył, że skarżąca w okresie od 2006 r. do 2009 r. złożyła do niego 99 wniosków o wydanie decyzji określających warunki udostępniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych danych na potrzeby świadczenia usług OBN i OSA i wskutek działań organu zostało umożliwione jej świadczenie usług (w przypadku OBN rozpoczęto jej realizację z końcem 2007 r., ale nie doprowadzono do stanu jakości określonego decyzjami Prezesa UKE, a w przypadku OSA w pełni została zrealizowana latach 2008 i 2009). Organ podkreślił, że jeżeli skarżąca, mimo poniesionych nakładów na OBN, nie mogła w pełni realizować tej usługi z uwagę na postawę innych operatorów, mogła samodzielnie podpisać umowy z klientami innych operatorów w zakresie dostępu do usługi OBN.

Co do PAS organ wskazał, że dopiero w czwartym roku, tj. w 2009 r. skarżąca zredukowała liczbę aparatów do minimalnej, co było niezrozumiałe przy jej zarzutach, że utrzymywania PAS było nierentowne. Ponadto wyliczała ona koszt jednostkowy w oparciu o całkowitą liczbę PAS, co szczególnie podwyższało ten koszt w gminach, w których była wyższa, niż wymagana liczba PAS. Z kolei co do gmin, w których prawidłowo zrealizowała obowiązek co do PAS, organ przypomniał, że warunkiem przyznania dopłaty było wypełnienie obowiązku świadczenia usługi powszechnej na terenie całego kraju dla wszystkich użytkowników końcowych. Zatem spełnienie obowiązku co do części gmin, nie mogło być traktowane jako wykonanie przez skarżącą obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Prezes UKE wskazał, że plan socjalny był natomiast świadczony na warunkach komercyjnych i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Przypomniał, że obowiązek oferowania takiego pakietu został nałożony jego decyzją z [...] listopada 2006 r., zmienioną decyzją z [...] stycznia 2007 r., a także decyzją z [...] maja 2006 r. i miał być przeznaczony dla osób o niskich dochodach, zapewniający tym osobom dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Konstrukcja planu socjalnego oferowanego od 2003 r., w rzeczywistości planu komercyjnego, nie gwarantowała osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z usług telekomunikacyjnych ze względu na wysoką opłatę za minutę połączenia, mimo niskiej opłaty abonamentowej. Natomiast w ocenie organu, pierwszym pakietem taryfowym, który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach był "plan t. przyjazny" wprowadzony od czerwca 2008 r. Jednakże spotkał się ten plan z nieznacznym zainteresowaniem.

Skarżąca – T. SA, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r., zarzucając:

1. naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220, poz. 1447 ze), dalej u.s.d.g., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

2. naruszenie art. 96 ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego jej obciążenia, pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia skarżącej w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku;

3. naruszenie art. 96 ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze;

4. naruszenie art. 96 ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony;

5. naruszenie § 2 ust. 4 r.k.n. polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] września 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji z [...] maja 2011 r. oraz o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] maja 2011 r. w części pkt II, a na wypadek nieuwzględnienia owych wniosków o unieważnienie, wniosła o uchylenie decyzji z [...] września 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji z [...] maja 2011 r. oraz uchylenie decyzji z [...] maja 2011 r. w części pkt II. Nadto wniosła o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. powołała się na znowelizowane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które w obecnym brzmieniu, jak uważa, w całości stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności gospodarczej przez nich prowadzonej. W jej ocenie z przepisów art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w zw. z art. 96 ust. 3 p.t wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro organ takiej decyzji nie wydał, zatem zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznała się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z jej wnioskiem. Skarżąca stwierdziła, że przepis ten stanowi lex specialis do przepisów Kodeksu postepowania administracyjnego określających terminy załatwiania spraw. Podniosła, że również dyrektywy UE wdrożone do polskiego porządku prawnego przez Prawo telekomunikacyjne nie wyłączają możliwości zastosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem o przyznanie dopłaty w przypadku upływu określonego terminu. W tym zakresie powołała się na dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/123/WE z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz.Urz.UEL 376 z 27.12.2006, str. 36-68), która została wdrożona do polskiego porządku prawnego przez ustawę z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. nr 47, poz. 278 ze zm.), która weszła w życie w dniu 10 kwietnia 2010 r. Skarżąca zauważa, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego dnia 10 kwietnia 2010 r., tj. w trakcie niniejszego postępowania administracyjnego. Brak przepisów przejściowych oznacza, iż wolą ustawodawcy było zastosowanie do tych postępowań nowych przepisów, począwszy od dnia ich wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że od dnia wejścia w życie zmian w art. 11 u.s.d.g. (tj. od 10 kwietnia 2010 r.) miały one zastosowanie do toczącego się postępowania w sprawie o przyznanie jej dopłaty do usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie w sprawie ww. wniosku najpóźniej do 9 sierpnia 2010 r. W tym dniu upływał bowiem liczony od dnia 10 kwietnia 2010 r. łączny termin obejmujący 60-dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 p.t. oraz dodatkowy 2-miesięczny termin wynikający z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. skarżąca uznała, iż wydane zostało rozstrzygnięcie zgodnie z jej wnioskiem, tj. przyznające dopłatę we wnioskowanej wysokości. Powyższe domniemanie ma zastosowanie od końca dnia 9 sierpnia 2010 r. Ze względu na to, że zastosowanie miało domniemanie wydania milczącego rozstrzygnięcia, co oznaczało, iż nie zostało ono utrwalone z wykorzystaniem określonego nośnika (rozstrzygnięcie nie ma charakteru pisemnego), nie było również wymagane jego doręczenie. W konsekwencji uprawnienie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej takim rozstrzygnięciem wygasło 23 sierpnia 2010 r. (upływ 14-dniowego terminu). W tym terminie żaden z uczestników postępowania (skarżąca jako strona tego postępowania oraz organizacje społeczne, jako podmioty na prawach strony) nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środka zaskarżenia. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie w sprawie przyznania jej dopłaty do usługi powszechnej stało się ostateczne dnia 23 sierpnia 2010 r. Po tym dniu Prezes UKE nie mógł więc wydać decyzji w sprawie dopłaty za rok 2008, tj. decyzji w tej samej sprawie, która została ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W rezultacie wadą nieważności dotknięta jest decyzja z [...] maja 2011r. , którą Prezes UKE częściowo przyznał dopłatę za 2008 r., odmawiając jednocześnie przyznania dopłaty w pozostałym zakresie wnioskowanym przez nią. Decyzja ta narusza bowiem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., który stanowi, iż stwierdza się nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Pozostałe zarzuty skargi zostały podniesione przez skarżącą jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej.

Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że kwestia jakości świadczonych przez nią usług nie miała żadnego związku z oceną, czy dany koszt stanowi, czy też nie - uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Jej zdaniem nie można pominąć tego, że gdyby ustawodawca uznał, iż poza koniecznością nałożenia na przedsiębiorcę wyznaczonego kary przewidzianej w warunkach określonych w art. 209 ust. 1 pkt 8 p.t., zasadnym byłoby pozbawienie go dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej (w całości lub w części), przewidziałby takie rozwiązanie wprost w treści art. 96 ust. 4 p.t. Skoro jednak takiego obostrzenia nie przewidział, brak było podstawy do prowadzenia rozszerzającej wykładni omawianego przepisu. Brak wywiązywania się przez skarżącą z jednego z obowiązków, dotyczących świadczenia usługi powszechnej stanowi więc podstawę do ewentualnego nałożenia na nią kary pieniężnej z tego tytułu.

Skarżąca stwierdził także, że niedopuszczalne było pozbawienie jej uprawnień z powodu nieistotnych naruszeń w przypadku, gdy obowiązek świadczenia usługi powszechnej został niejako narzucony przez Państwo na podmiot prywatny w celu wykonywania czynności o charakterze doniosłym społecznie.

Odnośnie uwag organu dotyczących wykonania obowiązków wynikających z świadczenia usług w zakresie OBN i OSA wskazała, że stopień nieprawidłowości był ograniczony i niezależny od jej działań. Co do PAS w poszczególnych gminach stwierdziła, że tego typu obowiązki zostały sprecyzowane dopiero w decyzji Prezesa UKE z [...] listopada 2006 r. i zauważyła, że została określona jedynie minimalna liczba aparatów. Natomiast do dnia 15 listopada 2006 r. nie posiadała ona dowolności w zakresie liczby koniecznych do utrzymania PAS. Spoczywały na niej bowiem wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby aparatów publicznych wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. nr 16, poz. 158). Stwierdziła, że spoczywające na niej obowiązki wykonywała w pełni, co wiązało się z koniecznością utrzymywania około 76,5 tys. aparatów. Jej zdaniem Prezes UKE posiadał przy tym pełną świadomość tego, iż postawiona w nowej sytuacji regulacyjnej, określonej wymogami decyzji z [...] listopada 2006 r. nie była w stanie - z dnia na dzień, uzyskać parametrów dotyczących liczby PAS pożądanych przez organ. Ponadto Prezes UKE wskazał, iż parametry określone w jej sentencji są liczbami docelowymi, nie zaś liczbami, które winna osiągnąć już pierwszego dnia po wejściu w życie decyzji. Powyższe uwagi skarżąca odniosła także do utrzymywania nadmiarowej liczby PAS.

Podkreśliła, że nie posiadała żadnego skutecznego narzędzia zmuszenia poszczególnych operatorów alternatywnych do przekazania jej danych niezbędnych do świadczenia usługi OBN i OSA. W przypadku odmowy przez kontrahenta zawarcia tego typu umowy, pozostawało jej jedynie zwrócenie się do Prezesa UKE celem wydania decyzji zastępującej umowę. Zdaniem skarżącej wywiązała się z tego obowiązku, składając do Prezesa UKE wnioski o określenie warunków przedmiotowej współpracy. W tym momencie możność podejmowania przez nią dalszych kroków, celem realizacji usługi OBN i OSA, kończyła się. Dlatego też nie może ponosić konsekwencji niedostatków regulacji prawnych, czy też decyzji administracyjnych, w sposób niewystarczający zapewniających możliwość oczekiwanego przez Prezesa UKE stopnia realizacji usług.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się podniesionego po raz pierwszy w skardze zarzutu nieważności postępowania stwierdził, że Prawo telekomunikacyjne w zakresie usługi powszechnej, regulowania rynków telekomunikacyjnych, praw i obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi lex specialis w stosunku do przepisów u.s.d.g. Zdaniem organu nie można zapominać, że istotą wprowadzenia art. 11 ust. 9 us.d.g. było ułatwienie działalności gospodarczej w obszarach, w których wymagane jest udzielenie koncesji, czy też zezwolenia. Ponadto zastosowanie materialnych skutków przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do wniosku skarżącej z [...] czerwca 2009 r. oznaczałoby ewidentne pogwałcenie zasady lex retro non agit.

Uczestnik postępowania – K. również wniosło o oddalenie skargi.

Skarżąca w pismach z 30 kwietnia i z 10 maja 2012 r. przedstawiła dodatkową argumentację, co do podstaw stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na mocy art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Pozostali uczestnicy postępowania, tj. PI. i P., nie zajęli stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 maja 2012 r. ( sygn. akt VISA/WA 2166/11) oddalił skargę.

Zdaniem Sądu I instancji reguła wynikająca z art. 11 ust. 9 u.s.d.g odnosi się do postępowań, które mogą być rozpatrzone niezwłocznie, w oparciu o dowody przedstawione łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania albo fakty i dowody powszechnie znane bądź znane z urzędu. Zatem, skoro wniosek o dopłatę można złożyć tylko w trybie art. 95 i art. 96 p.t. i z przepisów tych wynika, że wniosek nie może być rozpatrzony niezwłoczne, to należy wykluczyć stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Sąd I instancji wskazał również, że ww. przepis został wprowadzony na mocy art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. nr 47, poz. 278 ze zm.), dalej ustawa o świadczeniu usług, która weszła w życie dnia 10 kwietnia 2010 r. Art. 3 ust. 1 pkt 25 tej ustawy wyłącza zaś stosowanie jej przepisów m.in. do Prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu brak było więc podstaw do przyjęcia, że skoro w u.s.d.g. nie zawarto przepisu, jak w art. 3 ust. 1 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w Prawo telekomunikacyjne), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w niniejszej sprawie. W u.s.d.g. zbędny był taki przepis, skoro art. 10 ust. 1 P.t. w zw. z art. 5 pkt 5 u.s.d.g. stanowił, że działalność telekomunikacyjna jest działalnością gospodarczą regulowaną.

W razie zaś wątpliwości uregulowania u.s.d.g. implementujące Dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE Nr L 376 z dnia 27 grudnia 2006 r., s. 36), dalej Dyrektywa Nr 123/2006 WSA wskazał, że należy interpretować z uwzględnieniem tej Dyrektywy, która w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności (telekomunikacja w pkt c)).

Niezależnie od powyższego Sąd zauważył, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wyłącza się zasadę milczącego rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Ze sformułowania tego przepisu Sąd wywiódł, że przepisy ustaw odrębnych nie muszą zawierać klauzuli wyłączającej zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jeżeli zatem przepisy ustaw odrębnych wprost nie wyłączają zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to w razie wątpliwości należy dokonać interpretacji tych uregulowań, przyjmując pojęcie nadrzędnego interesu publicznego w rozumieniu art. 5 pkt 7 u.s.d.g., który z kolei odsyła do art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług. Za wartości podlegające ochronie przez Prawo telekomunikacyjne. Sąd uznał ochronę konsumentów, usługobiorców (art. 1 ust. 3 p.t.).

Sąd I instancji nie dopatrzył się również naruszenia w decyzji art. 96 ust. 4 p.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto. Z definicji usługi powszechnej z art. 81 ust. 1 p.t. wywiódł, że warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Zasadnie więc zdaniem Sądu organ uznał, że nie wystarczy wykazać, że skarżąca poniosła koszt związany z daną usługą, i że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej, albowiem istotą usługi powszechnej jest jej dostępność tj., żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była osiągalna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny oraz poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach Prawo telekomunikacyjne, czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Sąd nie znalazł także podstaw do podważania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez skarżącą kosztów netto, a także dokonanej przez niego interpretacji pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, o którym mowa w art. 96 ust. 4 p.t. W ocenie Sądu organ zasadnie przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Zdaniem Sądu powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE WSA wskazał, że dopiero plan tp przyjazny wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego. Skoro w planie tp socjalnym realizowanym przez skarżącą w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to nie uwzględniał on podmiotów o niskich dochodach. Zdaniem WSA rację miał organ przyjmując, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku. Nie jest takim abonentem abonent, który mógłby przynieść skarżącej jakikolwiek zysk, i z którym zawarłaby ona umowę w zwykłych warunkach obrotu.

Skarżąca od powyższego wyroku złożył skargę kasacyjną, w wyniku rozpoznania której Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 13 maja 2014 r. (IIGSK 1863/12), uchylił rozstrzygnięcie WSA i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd kasacyjny stanął na stanowisku, że odmowa przyznania skarżącej dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W jego ocenie WSA, przychylając się do stanowiska Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 p.t. uzasadniało odmowę przyznania jej dopłaty. Podniósł, że stanowisko to zostało sformułowane przez Sąd bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku w sprawie C-222/08.

Rozpatrując ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Aktualne rozpoznanie sprawy jest związane z uchyleniem przez NSA wyroku WSA z 28 maja 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2166/11) i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji (sygn. akt II GSK 1863/12).

Zgodnie z art. 153 i art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), cytowana dalej jako p.p.s.a. rozpoznając sprawę ponownie po uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku sądu pierwszej instancji - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przyjmuje się, że ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach.

Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Niewątpliwie ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (tak również: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w: / T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, s. 681-682 i powołane tam orzecznictwo).Pamiętać należy przy tym, iż ocena prawna, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez NSA istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu.

W konsekwencji należy uznać, że związanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku.

Natomiast w pojęciu "ocena prawna" w rozumieniu art. 153 p.ps.a. mieści się, przede wszystkim, wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Determinuje ona zatem wskazania co do dalszego postępowania, działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania samego sądu oznacza natomiast, że sąd zobowiązany jest do podporządkowania się w pełnym zakresie poglądowi wyrażonemu we wcześniejszym orzeczeniu.( por. II SA/Kr 959/13 wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 października 2013 r. LEX nr 1384916).

Rozpatrując ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie chociaż nie wszystkie zarzuty skargi okazały sie zasadne.

Idąc tokiem rozumowania Naczelnego Sądu Administracyjnego w pierwszej kolejności należało uznać, że nietrafny jest zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220, poz. 1447 ze),

Jak wskazał NSA w doktrynie, jak i orzecznictwie podnosi się, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy - co polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem. Warunkiem przyjęcia tej fikcji jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie. Jednakże rozpoznawanej sprawie nie doszło do fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy o przyznanie dopłat do kosztów usługi powszechne. Sąd kasacyjny w swym wywodzie prawnym dotyczącym tej kwestii zauważył, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. dotyczy spraw z wniosku w przedmiocie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej - przez co należy rozumieć, iż ustawodawca fikcji rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w sprawach wykonywania działalności nie wiąże ze wszystkimi sprawami wszczynanymi w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Stwierdzenie to pozostaje w zgodzie z art. 1 p.t., w którym to ustawodawca odróżnia zasady wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych i zasady kontroli tej działalności od warunków świadczenia usługi powszechnej. Uzupełniająco podkreślić trzeba, że stosownie do art. 10 ust. 1 p.t. działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną, co oznacza, zgodnie z art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż wykonywanie tej działalności wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej warunki te określa ustawa - Prawo telekomunikacyjne, co słusznie zauważono w wyroku WSA z dnia 17 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1545/14). W tym stanie rzeczy Sąd doszedł do wniosku, że sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy - w rozumieniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Zarzut błędnej wykładni i wadliwego zastosowania w sprawie tego przepisu jest więc nietrafny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że podziela rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte uzasadnieniu wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12. Sąd kasacyjny uznał, że istotnie, z art. 95 ust. 1 p.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 P.t.). Rozważania co do pojęcia kosztu netto usługi powszechnej, do świadczenia której skarżąca została zobowiązana w odrębnej decyzji w kontekście zarzutów skargi kasacyjnej doprowadziły ostatecznie do konstatacji, że w niniejszej sprawie konieczne będzie ustalenie czy ustalone przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie - Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. S. Piątek: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE Sąd kasacyjny zauważył, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 p.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Następnie podniesiono , że przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, uzasadniają wniosek, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty bowiem osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Po drugie, w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

W tym stanie rzeczy podtrzymać pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd pierwszej instancji, przychylając się do stanowiska Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku w sprawie C-222/08.

W tych warunkach uchylenie zaskarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 96 ust. 4 p.t. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji zobowiązującej do świadczenia usługi powszechnej prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczonej usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz działań wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na skarżącą obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

W tej sytuacji ponownie rozpoznając sprawę organ powinien uwzględnić w wydawanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni pojęcia "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z dnia 6 października 2010 r. C-222/08. Organ winien dokonać analizy tego zagadnienia z punktu widzenia szeroko rozumianych przesłanek o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a, zaś o zwrocie kosztów postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ będzie związany oceną prawną wyrażoną w niniejszym wyroku (art. 153 p.p.s.a.).