Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w sprawie uznania gry za zakład wzajemny oddala skargę

W dniu [...] maja 2011 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek F. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej: F.) o wydanie decyzji rozstrzygającej charakter konkursu pod nazwą [...] polegającego na "typowaniu wyników wybranego przez Organizatora współzawodnictwa sportowego".

Wniosek został uzupełniony przez spółkę pismem z dnia [...] czerwca 2011 r.

Jak wskazano we wniosku oraz załączonym do niego regulaminie, spółka zamierza urządzić konkurs pod nazwą [...] polegający na typowaniu przez uczestników wyników współzawodnictwa sportowego, tj. zdarzeń spośród wybranych przez organizatora.

Do konkursu mogą przystąpić wyłącznie osoby pełnoletnie, posiadające pełną zdolność do czynności prawnych, zamieszkałe na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Uczestnictwo w konkursie ma być nieodpłatne i ma następować po dokonaniu rejestracji na oficjalnej stronie internetowej konkursu. Rejestracja ma się sprowadzać do podania danych osobowych, takich jak imię, nazwisko, adres poczty elektronicznej.

Uczestnicy składać mają również oświadczenie o prawdziwości podanych danych osobowych.

Po dokonaniu prawidłowej rejestracji możliwe będzie przystąpienie do konkursu, polegającego na zdobywaniu punktów za prawidłowe wytypowanie wyników współzawodnictwa sportowego.

I tak, za wytypowanie prawidłowego wyniku uczestnik otrzyma 3 punkty konkursowe, za wytypowanie wyniku różniącego się o jeden (np. wynik meczu 3:2 został wytypowany na 3:1) uczestnik otrzyma 2 punkty konkursowe, a za wytypowanie wyniku różniącego się o dwa, uczestnik otrzyma 1 punkt konkursowy.

Udział w konkursie będzie się wiązał z możliwością uzyskania wygranych. Zwycięzcy konkursu zostaną wyłonieni na podstawie określonych kryteriów, w tym według najwyższej sumy punktów konkursowych zdobytych w okresie trwania konkursu (pkt 4.4. regulaminu). Uczestnik, który zgromadzi największą liczbę punktów konkursowych, otrzyma I nagrodę. Za zajęcie drugiego miejsca przysługiwać będzie II nagroda oraz III nagroda za zajęcie trzeciego miejsca. Nagrody nie będą podlegały wymianie na równowartość finansową ani na nagrody innego rodzaju, z zastrzeżeniem, że w wypadku zajęcia równorzędnych miejsc, nagroda będzie dzielona pomiędzy laureatów.

Jak wynika z pkt 3.1 regulaminu, nagrody I, II i III będą miały konkretną wartość określoną w złotówkach. Co więcej, pkt 3.4 regulaminu stanowi cyt.: "Nagrody zostaną wydane Zwycięzcom konkursu po uprzednim wpłaceniu na rachunek Organizatora kwoty należnego podatku, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (...)".

Zakładami wzajemnymi, stosownie do treści art. 2 ust. 2 ustawy, są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu:

1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory,

2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo.

Biorąc pod uwagę powyższe, decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Minister Finansów rozstrzygnął, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa(D.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) oraz art. 2 ust. 6 w zw. z ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), iż planowany konkurs pn. [...] jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Strona wniosła odwołanie od w/w decyzji, zarzucając jej:

1. naruszenie art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię, w szczególności poprzez przyjęcie, że gracze nie muszą wpłacać stawki w jakiejkolwiek postaci w rozumieniu definicji zakładu wzajemnego;

2. naruszenie art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię, w szczególności przyjęcie, że wirtualne punkty przyznane graczom mogą stanowić wygraną w rozumieniu ustawy;

3. naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez pominięcie, że dla zakładu wzajemnego wymagane jest aby wysokość wygranej zależała od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej;

4. błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że konkurs pod nazwą [...] spełnia wszystkie przesłanki gry hazardowej.

Biorąc pod uwagę powyższe strona wniosła o zmianę decyzji i rozstrzygnięcie, że przedstawiony konkurs [...] nie stanowi gry hazardowej - zakładu wzajemnego w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, względnie o uchylenie decyzji.

Organ poinformował stronę, iż zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej przed wydaniem decyzji przysługuje jej prawo do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej w w/w zakresie uprawnienia.

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2011 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 2 ust. 6 oraz z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] lipca 2011 r. złożonego przez F. od decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru przedsięwzięcia pn. [...] , utrzymano w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] lipca 2011 r. rozstrzygającą, że przedsięwzięcie pn. [...] jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2011 r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik spółki F., zarzucając jej:

1. naruszenie art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że stawka nie musi mieć charakteru odpłatnego i nie jest elementem koniecznym dla zakładu wzajemnego;

2. naruszenie art. 2 ust. 2 zd. pierwsze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że wirtualne punkty przyznane graczom mogą stanowić wygraną w rozumieniu ustawy;

3. naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez pominięcie, że dla zakładu wzajemnego wymagane jest aby wysokość wygranej zależała od umówionego między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej;

4. naruszenie art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych wprowadza katalog otwarty zakładów wzajemnych.

5. naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez rozstrzyganie o charakterze zakładu wzajemnego w sposób dowolny, w oderwaniu od pełnego brzmienia art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W związku z podniesionymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów oraz poprzedzającej jej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2011 r., a także zwrot kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów stwierdził, co następuje.

W skardze na decyzję Ministra Finansów utrzymującą w mocy rozstrzygnięcie z dnia [...] lipca 2011 r., skarżąca zasadniczo przywołuje argumenty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu. Jednocześnie strona nie przedstawiła żadnych nowych okoliczności mogących wpłynąć na zmianę bądź uchylenie zaskarżonych decyzji Ministra Finansów. Tym samym Minister Finansów w pełni podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Za nieuzasadniony organ uznał zarzut naruszenia cyt.: "(...) art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że stawka nie musi mieć charakteru odpłatnego i nie jest elementem koniecznym dla zakładu wzajemnego (...)".

Następnie, odwołując się do pojęcia zakładu wzajemnego, zawartego w art. 2 ust. 2 ustawy, organ stwierdził, że z treści przywołanego przepisu wprost wynika, że ustawodawca wyróżnił zakłady o wygrane pieniężne, takie jak totalizatory i bukmacherstwo oraz zakłady o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, które nie zostały nazwane. Fakt ten wynika z przytoczonej definicji. Skoro w totalizatorze i bukmacherstwie konieczne jest wpłacenie stawki, a wysokość wygranej zależy, w totalizatorze - od łącznej kwoty wpłaconych stawek, a w bukmacherstwie od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej, to oczywistym jest, że jedyną możliwą wygraną jest w nich wygrana pieniężna.

Ustawodawca zdefiniował tylko dwa rodzaje zakładów wzajemnych, tj. totalizator i bukmacherstwo. Oznacza to, że katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest katalogiem otwartym, bowiem obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczone zostały zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, które nie zostały nazwane i zdefiniowane w w/w przepisie.

Przytoczona powyżej definicja wskazuje niezbędne elementy zakładów wzajemnych, tj.: wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odgadywanie (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia – co nie budzi wątpliwości).

Wpłacanie stawki, co podkreślano w zaskarżonej decyzji, nie jest niezbędnym elementem zakładu wzajemnego w ogóle, jest to bowiem niezbędny element jedynie zakładów wzajemnych nazwanych, czyli totalizatorów oraz bukmacherstwa, co wynika z ich definicji.

Tym samym zarzut strony błędnego wskazania przez organ, że planowane przez nią przedsięwzięcie stanowi zakład wzajemny pomimo, iż gracz nie musi wpłacać stawki, uznać należy za bezprzedmiotowy, bowiem jak wykazano powyżej wpłacanie stawki stanowi niezbędny element jedynie zakładów wzajemnych nazwanych, a zatem nie odnosi się do przedsięwzięcia [...], zakwalifikowanego przez organ jako zakład wzajemny nienazwany.

Organ przyznał rację stronie, że cyt.: "Ustawa o grach hazardowych nie definiuje wprost pojęcia stawki (...)". Nie jest jednak zasadny dalszy jej wywód, iż cyt.: ..(...) z szeregu przepisów zawartych w niej - ustawie (dop. organ) wynika jasno, że musi mieć ona charakter pieniężny i nie można w tym wypadku stosować wykładni rozszerzającej (...)". Niniejszy wywód strony oznacza, iż błędnie interpretuje ona definicję zakładów wzajemnych zawartą w ustawie. Z tego też względu strona nie rozróżnia zakładów wzajemnych nazwanych, tj. totalizatorów oraz bukmacherstwa, w których stawka jest jednym z elementów niezbędnych, od zakładów wzajemnych nienazwanych, o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, w których stawka nie musi występować w ogóle. Tym samym przytoczone przez stronę przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. 18 ust. 1, art. 73 pkt 4 oraz art. 129 ust. 3 nie mają zastosowania do zakładów wzajemnych nienazwanych, o wygrane rzeczowe. Oznacza to, iż dywagacje spółki odnośnie pojęcia "stawki" nie mają żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie, gdyż, co zostało już wykazane, w zakładach wzajemnych nienazwanych, o wygrane rzeczowe, stawka w ogóle nie występuje.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż strona błędnie zarzuca organowi, iż dokonał on rozszerzającej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych.

Za nieuzasadniony należy uznać także kolejny zarzut strony, a mianowicie naruszenia cyt.: ,.(...) art. 2 ust. 2 zd. pierwsze ustawy (...) o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że wirtualne punkty przyznane graczom mogą stanowić wygraną w rozumieniu ustawy (...)".

Jak wskazała strona w odwołaniu, a także w skardze cyt.: "Wygrana zależy (...) od pozycji jaką uzyska gracz w porównaniu z innymi uczestnikami". Nadto, jak wynika z regulaminu przedsięwzięcia [...], za wytypowanie prawidłowego wyniku uczestnik otrzyma 3 punkty konkursowe, za wytypowanie wyniku różniącego się o jeden (np. wynik meczu 3:2 został wytypowany na 3:1) uczestnik otrzyma 2 punkty konkursowe, a za wytypowanie wyniku różniącego się o dwa, uczestnik otrzyma 1 punkt konkursowy. Uczestnik, który zgromadzi największą liczbę punktów konkursowych, otrzyma 1 nagrodę, za zajęcie drugiego miejsca przysługiwać będzie II nagroda oraz III nagroda za zajęcie trzeciego miejsca. Co więcej, w myśl pkt 3.1 regulaminu nagrody I. II i III będą miały konkretna wartość określoną w złotówkach, a w myśl pkt 3.4 regulaminu cyt.: "Nagrody zostaną wydane Zwycięzcom konkursu po uprzednim wpłaceniu na rachunek Organizatora kwoty należnego podatku, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (...)". Powyższe bez wątpienia świadczy o fakcie, iż w planowanym przedsięwzięciu organizator przewidział nagrody rzeczowe. Owe nagrody mają w pierwszym etapie postać punktów, które decydują o zajęciu przez uczestnika konkretnego miejsca, a więc w kolejnym etapie wpływają na uplasowanie gracza na konkretnym miejscu w rankingu, a ostatecznie osoby, które zajmą w rankingu I, II lub III miejsce otrzymają, po uiszczeniu podatku, nagrody o konkretnej wartości określonej w złotówkach.

Przepisy ustawy o grach hazardowych przewidują możliwość wygranej rzeczowej zarówno w grach losowych (art. 2 ust. 1), w grach na automatach (art. 2 ust. 3), jak i w zakładach wzajemnych (art. 2 ust. 2).

Organ podkreślił, iż jedynie w przypadku gier na automatach, możliwa do uzyskania w nich wygrana rzeczowa została zdefiniowana. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Jeszcze przed wprowadzeniem w/w definicji sądy uznawały, iż wygranej rzeczowej nie można sprowadzać jedynie do wygranej rzeczy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 sierpnia 2005 r. V KK 28/05, OSNwSK 2005/1/1596).

Powyższe stwierdzenie, w kontekście art. 2 ust. 4 ustawy, który wskazuje, iż wygraną rzeczową mogą być także punkty, można odnieść do wygranych rzeczowych przewidzianych w zakładach wzajemnych. Oczywiście, wygrana rzeczowa w postaci punktów, możliwa do uzyskania w grach na automatach oraz w zakładach wzajemnych, nie będzie identyczna. Wygrane te będą się różniły z faktu, iż specyfika gier na automatach nie jest tożsama ze specyfiką zakładów wzajemnych, zasady przebiegu owych gier nigdy nie będą zbliżone.

W ocenie organu stanowisko strony odnośnie wygranej rzeczowej wskazuje, iż strona błędnie interpretuje pojęcie owej wygranej. Jak wykazano powyżej, pojęcie wygranej rzeczowej nie musi być postrzegane w aspekcie przeniesienia środków finansowych lub rzeczowych ze strony organizatora gry na gracza, co prowadzi do powstania po stronie gracza przychodu w rozumieniu przepisów prawa podatkowego. Ustawa o grach hazardowych nie określa, iż za nagrodę (wygraną rzeczową) może zostać uznane wyłącznie przysporzenie zakwalifikowane jako zdarzenie podatkowe. Jest nią każda korzyść uzyskana w przebiegu gry, w tym także punkty.

A zatem, wbrew twierdzeniom strony, wygrana rzeczowa w zakładach wzajemnych w postaci punktów nie wiąże się z uzyskaniem przez gracza wymiernej korzyści materialnej.

Jednocześnie organ wskazał, iż analiza zebranego w sprawie materiału pozwala na stwierdzenie, iż w planowanym przez stronę przedsięwzięciu występują, obok wygranych rzeczowych w postaci punktów, także wygrane rzeczowe innego rodzaju. Jak wskazała strona cyt.: "możliwość otrzymania nagrody jest pochodną zdobytych punktów (...)" co bez wątpienia świadczy o fakcie, iż w planowanym przedsięwzięciu organizator przewidział wygrane. Co więcej, w myśl pkt 3.1 regulaminu nagrody I, II i III będą miały konkretna wartość określona w złotówkach, a w myśl pkt 3.4 regulaminu cyt.: "Nagrody zostaną wydane Zwycięzcom konkursu po uprzednim wpłaceniu na rachunek Organizatora kwoty należnego podatku, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (...)".

Z powyższego wynika, iż organ miał rację uznając, że w przedsięwzięciu [...] występują wygrane rzeczowe.

Całkowicie bezprzedmiotowy jest zarzut F., iż organ dopuścił się naruszenia cyt.: "(...) art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy (...) o grach hazardowych poprzez pominięcie, że dla zakładu wzajemnego wymagane jest, aby wysokość wygranej zależała od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej (...)".

Powyższy zarzut wskazuje, iż strona nie odróżnia nie tylko zakładów wzajemnych nazwanych od zakładów wzajemnych nienazwanych, ale także samych zakładów wzajemnych nazwanych, tj. totalizatorów od bukmacherstwa.

Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją zakładów wzajemnych (art. 2 ust. 2 ustawy) jedynie w bukmacherstwie wysokość wygranych zależy od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę stosunku wpłaty do wygranej. Totalizatory charakteryzują się m.in. tym, że wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek. Natomiast w zakładach wzajemnych nienazwanych, a więc w zakładach, do których przynależy przedsięwzięcie [...] co wykazano powyżej, stawka w ogóle nie musi występować.

Organ może jedynie stwierdzić, co zresztą zostało już wskazane powyżej, a także w zaskarżonej decyzji, iż wysokość wygranej zależy od umówionego, między przyjmującym zakłada wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej jedynie w zakładach wzajemnych bukmacherskich, z jednoczesnym, ponownym podkreśleniem, iż przedsięwzięcie [...] nie stanowi zakładu bukmacherskiego.

W tym miejscu organ wskazał, iż strona myli się także zarzucając organowi naruszenie cyt.: .. (...) art. 2 ust. 2 ustawy (...) o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych wprowadza katalog otwarty zakładów wzajemnych (...)".

Stosownie do wyroku z dnia 24 sierpnia 2004 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II SA 2236/03, LEX nr 159772) cyt.: "(...) konkursy, stanowiące przedmiot zaskarżonej decyzji, co nie jest sporne w sprawie, nie wyczerpują w pełni żadnej z postaci gier zdefiniowanych normatywnie w art. 2 ust. 1 cytowanej ustawy. Tym samym, jak to trafnie wywodzi Minister Finansów, organ ten posiada kompetencję do rozstrzygnięcia w drodze decyzji czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie. niewymienione w ust. 1, 2 i 2a, jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie. Wydając zaskarżoną decyzję, przesądzającą o charakterze omawianych gier jako wyczerpujących ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu cytowanej ustawy, Minister Finansów zrealizował swe ustawowe kompetencje, o których mowa w art. 2 ust. 3 powołanej ustawy. Trudno więc dopatrzyć się zasadności podniesionego w skardze zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 2 ust. 1 i 3 ustawy o grach losowych".

Wyrokiem z dnia 27 listopada 1997 r. (sygn. akt II SA 693/97) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że ..Logiczną konsekwencją brzmienia przepisów art. 2 ust. 1, 2 i 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest uprawnienie organu orzekającego (ministra finansów) do zakwalifikowania danego konkursu, gry do gier losowych w rozumieniu ww. ustawy; oczywiście po zbadaniu przesłanek ustawowych, do których należą trzy konieczne elementy, a mianowicie: zależność wyniku gry od przypadku, istnienie regulaminu określającego ilość i wysokość wygranych, uczestnictwo w grze przez nabycie losu lub innego udziału w grze". Sąd przedstawił również odmienny od prezentowanego przez pełnomocnika skarżącego pogląd dotyczący interpretacji art. 2 ust. 1 w/w ustawy zauważając, że ... katalog ten nie był zamknięty i nadal jest otwarty, gdyż przepis art. 2 ust. 3 pozwalający na rozstrzygnięcie ministrowi finansów, czy gra nie wymieniona w ust. 1 art. 2 jest grą losową, nadal obowiązuje".

Zgodnie z orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA /Wa 1000/06 "(...) katalog gier losowych wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 1-10 ustawy nie jest, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, zamknięty. (...).

Nawet jednak gdyby zgodzić się z dokonaną przez stronę skarżącą wykładnią językową tego przepisu, w której wyróżniono ogólną definicję gry losowej poprzez wskazanie jej niezbędnych elementów oraz odniesienie tych elementów do konkretnie wymienionych gier, których katalog skarżący uważa za zamknięty, to jednocześnie nie sposób czytać tego przepisu w oderwaniu od ust. 3 tego przepisu (art. 2 ust. 3), dającego ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust, ł, 2. 2a i 2b jest gra losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. W rezultacie o charakterze m.in. gry jako gry losowej rozstrzyga ostatecznie Minister Finansów. Jest on związany katalogiem gier wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy - w tym sensie, że nie może - przykładowo - uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty, takich jak black jack, poker czy baccarat za gry, które nie mają charakteru losowego, może natomiast uznać, rozstrzygając tę kwestię w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie znalazła się w wykazie a ma znamiona gry losowej, za grę losową. Śledząc zmiany dokonane (...) w powołanym przepisie łatwo zauważyć, że katalog gier losowych rozrasta się. (...) nowe gry, o które uzupełniono katalog gier losowych wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy są pochodną zmian cywilizacyjnych i technologicznych, które trudno zatrzymać. Dlatego też przyjęte w ustawie o grach i zakładach wzajemnych rozwiązanie dające Ministrowi Finansów kompetencje do rozstrzygania o charakterze gier trzeba uznać za racjonalne".

Słuszność stanowiska Ministra Finansów w powyższym zakresie została potwierdzona przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07, wydanym po rozpoznaniu skargi kasacyjnej w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gry.

Co więcej, otwarty charakter katalogu gier losowych potwierdzony został także przez Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10 NSA, wskazał, iż w jego ocenie - wbrew wywodom Sądu I instancji - katalog gier losowych wskazany w ustawie nie może być uznany za katalog zamknięty. Przy założeniu, że enumeratywnie wymienione gry losowe stanowią zamknięty zbiór tych gier, uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania, w drodze decyzji, która gra jest grą losową - przyznane mu w sposób jednoznaczny przepisem art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe.

W kontekście w/w wyroków przedsięwzięcia objęte rygorami ustawy o grach i zakładach wzajemnych można podzielić na takie, które mieszczą się w katalogu ustawowym oraz na takie, których charakter określono w wyniku rozstrzygnięcia. W przypadku przedsięwzięć pierwszego rodzaju możliwe jest wskazanie, do której z wymienionych gier losowych/ zakładów wzajemnych ono się zalicza. W przypadku tych przedsięwzięć o ich charakterze przesądził ustawodawca i co do zasady nie ma potrzeby ich rozstrzygania przez organ w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Natomiast w przypadku przedsięwzięć niewymienionych w katalogu ustawowym, których charakter zostaje określony przez organ w drodze decyzji, takie przyporządkowanie nie jest z założenia możliwe. Żądanie strony dotyczące przyporządkowania przedmiotowego konkursu określonemu w ustawie rodzajowi zakładu wzajemnego było bezzasadne, a próby urządzania gier losowych/zakładów wzajemnych z pominięciem wymogów ustawowych należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy oraz za formę obchodzenia jej przepisów (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 1999 r. sygn. akt 11 SA 1513/99).

Tezy wynikające z przytoczonych powyżej wyroków, w sposób oczywisty, mają zastosowanie do art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a tym samym również do art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Po pierwsze, konstrukcja przedmiotowych przepisów jest tożsama z konstrukcją art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), tzn. nie zawierają one słów "w szczególności", "między innymi" lub podobnych, które zdaniem strony świadczyłyby o otwartym charakterze zawartego w nich katalogu gier/zakładów wzajemnych. Nadto przepisów tych nie sposób czytać w oderwaniu od art. 2 ust. 3 ustawy (obecnie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych) dającego Ministrowi Finansów uprawnienie do rozstrzygania charakteru gry.

A zatem na kanwie przytoczonych powyżej wyroków wyraźnie widać, iż słuszne jest stanowisko Ministra Finansów odnośnie kwestii otwartego katalogu gier losowych (art. 2 ust. 1) oraz zakładów wzajemnych (art. 2 ust. 2) określonych w ustawie o grach hazardowych, bowiem wynika to z faktu, że art. 2 ust. 6 przedmiotowej ustawy pozwala Ministrowi Finansów na rozstrzygnięcie, czy gry niewymienione w art. 2 ust. 1 bądź ust. 2 ustawy o grach hazardowych są grami losowymi lub zakładami wzajemnymi.

Powyższe oznacza, iż rola Ministra Finansów w zakresie rozstrzygania charakteru gry nie ogranicza się jedynie do zajęcia stanowiska, co do charakteru przedsięwzięcia, a zatem potwierdzenia, że dane przedsięwzięcie zalicza się do katalogu gier losowych lub zakładów wzajemnych. Powołany przepis nie mówi bowiem o potwierdzaniu, czy też klasyfikowaniu przedsięwzięcia do ustawowego katalogu gier losowych/zakładów wzajemnych, a rozstrzyganiu, czy gra lub zakład posiadają cechy określone w ust. ł - 5 ustawy.

Zarówno konstrukcja art. 2 ust. 6 ustawy, jak również jego istota jednoznacznie wskazują cel, dla jakiego został on wprowadzony, jak też charakter przyznanego Ministrowi Finansów uprawnienia. Odmienny pogląd nie tylko stoi w sprzeczności z ustawową regulacją, ale stanowi bezprawną próbę pozbawienia Ministra Finansów przyznanego mu mocą ustawy uprawnienia w powyższym zakresie, jak również zmarginalizowania roli organu w nadzorze i kontroli nad rynkiem gier. czego konsekwencją może być niekontrolowany rozwój gier hazardowych pozostających poza kontrolą i urządzanych wbrew ustawie.

Nadto przytoczone wyroki potwierdzają stanowisko Ministra Finansów, iż otwarty katalog gier losowych oraz zakładów wzajemnych dzieli się na gry/zakłady w nim nazwane oraz takie, które pomimo posiadania wszystkich cech przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) gier/zakładów nie zostały nazwane, bowiem zawierają modyfikacje, które powodują, iż nie można przyporządkować ich do wyliczonych przykładowo i nazwanych w ustawie gier/zakładów. Tym samym, wbrew twierdzeniom strony, co wykazano powyżej, fakt, że dane przedsięwzięcie, w tym przypadku polegające na umożliwieniu udziału w wirtualnych zakładach dotyczących współzawodnictwa sportowego, nie posiada cech wymaganych dla totalizatorów ani bukmacherstwa, nie oznacza, iż nie może ono zostać uznane za zakład wzajemny.

Podkreślenia wymaga, iż organ nie ma dowolności w uznaniu danej gry za grę losową lub zakład wzajemny. Organ jest zobowiązany do zbadania, czy dane przedsięwzięcie posiada cechy wyróżnione ogólna definicją gry losowej/zakładu wzajemnego, która wskazuje niezbędne ich elementy, tj. w przypadku gry losowej: wygrane pieniężne i rzeczowe, zależność wyniku w szczególności od przypadku oraz określenie warunków gry w regulaminie, a w przypadku zakładów wzajemnych: wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odgadywanie (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia - co nie budzi wątpliwości). W tym miejscu ponownie wskazać należy, iż wpłacanie stawki nie jest niezbędnym elementem zakładu wzajemnego w ogóle, jest to bowiem niezbędny element jedynie zakładów wzajemnych nazwanych, czyli totalizatorów oraz bukmacherstwa, co wynika z ich definicji. Po sprawdzeniu przez organ, że w danym przedsięwzięciu występują w/w niezbędne elementy zakładów wzajemnych organ przechodzi do zakwalifikowania danego przedsięwzięcia jako jednego z nazwanych zakładów wzajemnych, tj. totalizatora lub bukmacherstwa, bądź jako zakładu nienazwanego - w sytuacji, gdy dane przedsięwzięcie wypełnia niezbędne elementy zakładu wzajemnego, ale nie posiada cech wymaganych dla totalizatorów lub bukmacherstwa, co miało miejsce w przypadku przedsięwzięcia [...]

Organ nie zgodził się także ze stwierdzeniem strony, iż planowane przez nią przedsięwzięcie zawiera tylko jeden z koniecznych elementów zakładów wzajemnych, tj. zaistnienie różnych zdarzeń. Odnosząc się do przedstawionego stanowiska organ wskazał przede wszystkim, iż przedmiotowe przedsięwzięcie polega na odgadywaniu zaistnienia konkretnych zdarzeń (w tym wypadku wyników wybranego przez organizatora współzawodnictwa sportowego) oraz uzyskiwaniu wygranych rzeczowych, co, jak wykazano powyżej, jest istotą zakładów wzajemnych w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie organ ponownie wskazał, że całkowicie nietrafne jest twierdzenie F., iż w planowanym przez nią przedsięwzięciu nie występują wygrane rzeczowe. Z odwołania, a także ze skargi wynika, iż. cyt: "Wygrana zależy (...) od pozycji jaką uzyska gracz w porównaniu z innymi uczestnikami". Jak wskazała strona cyt.: "możliwość otrzymania nagrody jest pochodną zdobytych punktów (...)". Nadto, jak wynika z regulaminu przedsięwzięcia [...], za wytypowanie prawidłowego wyniku uczestnik otrzyma 3 punkty konkursowe, za wytypowanie wyniku różniącego się o jeden (np. wynik meczu 3:2 został wytypowany na 3:1) uczestnik otrzyma 2 punkty konkursowe, a za wytypowanie wyniku różniącego się o dwa, uczestnik otrzyma 1 punkt konkursowy. Uczestnik, który zgromadzi największą liczbę punktów konkursowych, utrzyma I nagrodę, za zajęcie drugiego miejsca przysługiwać będzie II nagroda oraz 111 nagroda za zajęcie trzeciego miejsca. Co więcej w myśl pkt 3.1 regulaminu nagrody I, II i III będą miały konkretną wartość określona w złotówkach, a w myśl pkt 3.4 regulaminu cyt.: "Nagrody zostaną wydane Zwycięzcom konkursu po uprzednim wpłaceniu na rachunek Organizatora kwoty należnego podatku, zgodnie postanowieniami ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (...)". Powyższe bez wątpienia świadczy o fakcie, iż w planowanym przedsięwzięciu organizator przewidział wygrane rzeczowe. Owe wygrane mają w pierwszym etapie postać punktów, które decydują o zajęciu przez uczestnika konkretnego miejsca, a więc w kolejnym etapie wpływają na uplasowanie gracza na konkretnym miejscu w rankingu, a ostatecznie osoby, które zajmą w rankingu I, II lub III miejsce otrzymają, po uiszczeniu podatku, nagrody o konkretnej wartości określonej w złotówkach.

Organ stwierdził w tym miejscu, że w przypadku gdyby organizator nie przewidywał w danym przedsięwzięciu wygranych rzeczowych, to nie umieszczałby w regulaminie owego przedsięwzięcia zapisów mówiących o takich nagrodach.

Z powyższego w sposób bezsporny wynika, iż w oparciu o art. 2 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów był uprawniony do rozstrzygnięcia, iż planowane przez F. przedsięwzięcie, posiadające wszystkie cechy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) zakładów wzajemnych, jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powyższe rozstrzygnięcie oznacza, iż organ zakwalifikował planowane przez stronę przedsięwzięcie jako zakład wzajemny nienazwanym, gdyby bowiem organ uznał, iż przedsięwzięcie pn. [...] stanowi zakład wzajemny nazwany, podałby w rozstrzygnięciu konkretną nazwę owego zakładu, tj. totalizator bądź bukmacherstwo.

Pogląd ograniczający zakłady wzajemne do zakładów bukmacherskich i totalizatorów, prezentowany choćby przez skarżącą, jest absolutnie nic do zaakceptowania z uwagi na regulację art. 2 ust. 2 ustawy i pozostaje w sprzeczności z wykładnią literalną powyższego przepisu, celowościową i systemową (w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych), jak również istotą i celem wprowadzenia powyższych regulacji oraz intencją ustawodawcy.

Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, iż ustawodawca był nieracjonalny, zaś przepis art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w części m.in. dotyczącej zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe jest przepisem "martwym", nie mającym zastosowania. Stanowisko takie jest absolutnie nie do przyjęcia i pozostaje w sprzeczności z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy, wprowadzenie do katalogu zakładów wzajemnych również zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe miało na celu przeciwdziałanie sytuacji, gdy podmioty dokonując modyfikacji przedsięwzięć próbują obejść przepisy dotyczące gier hazardowych, w tym poprzez organizowanie zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe. Bez wątpienia stwierdzić należy, iż przedsięwzięcie F. Sp. z o.o. pn. [...] polegające na typowaniu wyników wybranego przez organizatora współzawodnictwa sportowego, w którym organizator oferuje wygrane rzeczowe, stanowi zakład wzajemny. Przyjęcie za słuszne stanowiska, iż w/w przedsięwzięcie nie posiada wszystkich cech zakładów wzajemnych mogłoby mieć miejsce na kanwie obowiązującej przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, ustawy o grach i zakładach wzajemnych, której art. 2 ust. 2 odnosił się wyłącznie do zakładów wzajemnych o wygrane pieniężne. W odniesieniu do obecnego brzmienia art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowisko takie uznać należy za chybione.

Stanowisko organu w w/w zakresie znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, iż cyt.: "Trafna jest uwaga, że kwalifikowanie gier jako gier losowych w rozumieniu ustawy niejednokrotnie może być skomplikowane. Z tego właśnie względu - według składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego ustawodawca zamieścił w ustawie katalog gier znanych już, co do których nie ma wątpliwości, że mają charakter gier losowych i w praktyce nie zajdzie potrzeba rozstrzygania tej kwestii decyzją. Nie można nie dostrzegać, że jeśli tylko i wyłącznie enumeratywnie wymienionym w ustawie grom losowym można przypisać taki charakter, to znaczy, że gry spoza tego katalogu - nawet gdyby posiadałyby ustawowe cechy (przypadkowość wyniku, regulaminową regulację i za nagrody pieniężne lub rzeczowe) - pozostawałyby poza nadzorem. Nic ulega tymczasem kwestii, że wolą ustawodawcy było, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i możliwość zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi (v. druki sejmowe - powołane w wyroku NSA z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1551/97, publ. Lex 43193)".

Rozważania Sądu, w sposób oczywisty, odnoszą się także do zakładów wzajemnych. Kwalifikowanie przedsięwzięć jako zakładów wzajemnych w rozumieniu ustawy niejednokrotnie jest skomplikowane. Z tego właśnie względu, ustawodawca zamieścił w ustawie katalog zakładów znanych już, co do których nie ma wątpliwości, że mają charakter zakładów wzajemnych i w praktyce nie zajdzie potrzeba rozstrzygania tej kwestii decyzją. Nie można jednak nie dostrzegać, że jeśli tylko i wyłącznie enumeratywnie wymienionym w ustawie zakładom wzajemnym można byłoby przypisać taki charakter, to zakłady spoza tego katalogu - nawet gdyby posiadały ustawowe cechy - pozostałyby poza nadzorem.

W tym miejscu wskazać ponownie należy, iż niezbędne cechy zakładów wzajemnych to: wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odgadywanie (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia - co nie budzi wątpliwości), cechy te umieszczone zostały w definicji zakładów wzajemnych przed wyszczególnieniem dwóch nazwanych rodzajów zakładów wzajemnych, tj. totalizatorów oraz bukmacherstwa. Oznacza to, iż do zakwalifikowania przedsięwzięcia jako zakładu wzajemnego wystarczające jest spełnienie w/w cech, bez wypełnienia także elementów charakterystycznych dla totalizatorów bądź bukmacherstwa.

Powyższe bezspornie świadczy także o tym, iż wbrew twierdzeniom strony, organ nie naruszył cyt.: ,,(...) art. 2 ust. 6 ustawy (...) o grach hazardowych poprzez rozstrzygnięcie o charakterze zakładu wzajemnego w sposób dowolny, w oderwaniu od pełnego brzmienia art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych".

Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Po wykazaniu, iż przedsięwzięcie [...] posiada wszystkie cechy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) zakładów wzajemnych, tj. wygrane rzeczowe oraz odgadywanie, organ rozstrzygnął, iż jest ono zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wskazać należy, iż każdorazowo stanowisko Ministra Finansów wymaga, z jednej strony, uwzględnienia przewidywanych skutków społecznych i ekonomicznych związanych z zakwalifikowaniem konkretnych form działalności do gier hazardowych, a z drugiej strony - dokonania oceny celowości odstąpienia od objęcia danej działalności reglamentacją ustawową, przy uwzględnieniu interesu publicznego oraz interesów budżetu państwa.

Prawna reglamentacja określonego rodzaju działalności gospodarczej (w niniejszej sprawie - urządzanie zakładów wzajemnych) nie oznacza naruszenia tym sposobem konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

Biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotowa sprawa dotyczy rynku reglamentowanego ustawą o grach hazardowych. Minister Finansów podkreśla, że stanowisko zawarte w zaskarżonych decyzjach wynika z konieczności zapewnienia przestrzegania obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej porządku prawnego. Przy wydawaniu decyzji Minister Finansów bierze również pod uwagę interes społeczny oraz słuszny interes obywateli. Wobec tego nie można pozwolić na niekontrolowany rozwój hazardu, który nie jest zwykłą rozrywką. Minister Finansów musi w związku z tym wykazywać się szczególną aktywnością w prowadzeniu nadzoru i kontroli nad działalnością podmiotów działających na rynku hazardu. Również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, podkreślił, że "(...) Interes publiczny wymaga (...) realizowania zasady, że uprawianie najróżniejszych rodzajów hazardu powinno być ograniczane oraz nadzorowane i kontrolowane". Nadto w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10, NSA zważył, iż: "Poza sporem wobec zasady swobody działalności gospodarczej wynikającej z art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej możliwość jej ograniczenia jest dopuszczalna tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, o czym wprost stanowi art. 22 Konstytucji. Zdaniem składu orzekającego jednakże przewidziany art. 75 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wymóg uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych jak i upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową w rozumieniu tej ustawy, nie uchybia powyższym zasadom".

Powyższy wyrok, choć wydany został na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych i odnosi się do rozstrzygnięcia charakteru gry jako gry losowej, można w pełni odnieść do przedmiotowej sprawy, bowiem wymóg uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy, obecnie ustawy o grach hazardowych, jak i upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania, w drodze decyzji charakteru gry nadal obowiązują, a zatem, podobnie jak w przypadku przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przepisy ustawy o grach hazardowych nie uchybiają zasadom ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Reasumując organ stwierdził, iż zarzuty przedstawione przez stronę w skardze są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktyczny niniejszej sprawy. Jak wykazano wyżej, zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia wskazanych przez stronę przepisów. Minister Finansów dokonał również prawidłowej wykładni przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga wnioskodawcy – F. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2011 r., którą po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez F. od decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru przedsięwzięcia pn. [...], utrzymano w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] lipca 2011 r. rozstrzygającą, że planowany konkurs pn. [...] jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wniosek F. Sp. z o.o. dotyczył rozstrzygnięcia – w formie decyzji Ministra Finansów, wydawanej m.in. na podstawie art. 2 ust. 2 w zw. z ust. 6 ustawy o grach hazardowych - charakteru konkursu pod nazwą [...], polegającego na "typowaniu wyników wybranego przez Organizatora współzawodnictwa sportowego".

W ocenie wnioskodawcy, konkurs ten nie ma charakteru zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 powołanej ustawy, a tym samym – jak można sądzić – jest w zamierzeniu wnioskodawcy przedsięwzięciem nie podlegającym przepisom powołanej ustawy, eo ipso – nie jest hazardem. Jak stwierdziła firma F. w swoim wniosku "Konkurs pn. [...] nie zawiera żadnych istotnych elementów zakładu wzajemnego, jakimi są 1) okoliczność, że w konkursie przewidziane są wygrane, których wysokość zależy od umówionego kursu, 2) odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, 3) wzięcie udziału w konkursie uzależnione jest od wpłacenia stawki."

Jest to o tyle istotne, że działalność gospodarcza w zakresie urządzania zakładów wzajemnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest objęta przepisami szczególnymi. Regulują ją przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych. Urządzanie i prowadzenie działalności w przedmiotowym zakresie dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w powołanej wyżej ustawie.

Natomiast w ocenie organu planowany konkurs, określony jako przedsięwzięcie [...] posiada wszystkie cechy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) zakładów wzajemnych, tj. wygrane rzeczowe oraz odgadywanie, co oznacza, że jest ono zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, do wniosku o wydanie decyzji Ministra, rozstrzygającej o charakterze zamierzonego przedsięwzięcia, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców (...).

W rozpatrywanej sprawie organ orzekał na podstawie wniosku oraz dołączonego doń projektu "Regulaminu konkursu [...]

W ocenie Sądu był to materiał wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy.

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej rozbieżności należy stwierdzić, że podstawowy problem w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia charakteru planowanego konkursu – w świetle art. 2 ust. 2 oraz ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

W myśl art. 2 ust. 2 powołanej ustawy, zawierającego definicję legalną zakładów wzajemnych:

"2. Zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu:

1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory;

2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo."

Skarżąca Spółka uważa, że powołana definicja powinna być interpretowana wprost, wąsko i dosłownie w płaszczyźnie językowej (gramatycznej), W tym ujęciu projektowany konkurs nie ma, w ocenie skarżącej, charakteru zakładu wzajemnego, gdyż planowane przedsięwzięcie zawiera tylko jeden z koniecznych elementów zakładów wzajemnych, tj. zaistnienie różnych zdarzeń (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia - co nie budzi wątpliwości), nie przewiduje natomiast nagród pieniężnych lub rzeczowych oraz obowiązku wpłacenia stawki. Ustawodawca zdefiniował tylko dwa rodzaje zakładów wzajemnych, tj. totalizator i bukmacherstwo, a ponieważ projektowany konkurs nie ma cech żadnego z tych rodzajów zakładów wzajemnych, to należy uznać, że nie ma charaktery zakładu wzajemnego. W ujęciu skarżącej przedstawiony w powołanym przepisie katalog zakładów wzajemnych ma bowiem charakter katalogu zamkniętego.

Inne stanowisko reprezentuje w tej sprawie organ, według którego udział w konkursie będzie się wiązał z możliwością uzyskania wygranych. Zwycięzcy konkursu zostaną wyłonieni na podstawie określonych kryteriów, w tym wg najwyższej sumy punktów konkursowych zdobytych w okresie trwania konkursu (pkt 4.4. regulaminu). Uczestnik, który zgromadzi największą liczbę punktów konkursowych, otrzyma I nagrodę. Za zajęcie drugiego miejsca przysługiwać będzie II nagroda oraz III nagroda za zajęcie trzeciego miejsca. Nagrody nie będą podlegały wymianie na równowartość finansową ani na nagrody innego rodzaju, z zastrzeżeniem, że w wypadku zajęcia równorzędnych miejsc, nagroda będzie dzielona pomiędzy laureatów.

Jak wynika z pkt 3.1 regulaminu nagrody I, II i III będą miały konkretną wartość określoną w złotówkach. Co więcej, pkt 3.4 regulaminu stanowi cyt: "Nagrody zostaną wydane Zwycięzcom konkursu po uprzednim wpłaceniu na rachunek Organizatora kwoty należnego podatku, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (...)".

Dalej, w ocenie organu, w powołanym przepisie ustawodawca wyróżnił zakłady o wygrane pieniężne, takie jak totalizatory i bukmacherstwo oraz inne zakłady, w tym zakłady o wygrane rzeczowe, które nie zostały nazwane. Fakt ten wynika z przytoczonej definicji. Skoro w totalizatorze i bukmacherstwie konieczne jest wpłacenie stawki, a wysokość wygranej zależy: w totalizatorze od łącznej kwoty wpłaconych stawek, a w bukmacherstwie od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę stosunku wpłaty do wygranej, to oczywistym jest. że jedyną możliwą wygraną jest w nich wygrana pieniężna.

Według organu fakt, że ustawodawca zdefiniował tylko dwa rodzaje zakładów wzajemnych, tj. totalizator i bukmacherstwo, które zakładają wpłacenie stawki i wypłatę nagród pieniężnych, oznacza, że katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest katalogiem otwartym, bowiem obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczone zostały zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe, które nie zostały nazwane i zdefiniowane w w/w przepisie. W projekcie zamierzonego przedsięwzięcia występuje nagroda rzeczowa, mająca konkretną wartość określoną w złotówkach, natomiast nie ma obowiązku wpłacenia stawki. W ocenie organu, wpłacanie stawki stanowi niezbędny element jedynie zakładów wzajemnych nazwanych, a zatem nie odnosi się do przedsięwzięcia pn. [...] zakwalifikowanego przez organ jako zakład wzajemny nienazwany.

Organ zarzucił, że strona nie rozróżnia zakładów wzajemnych nazwanych, tj. totalizatorów oraz bukmacherstwa, w których stawka jest jednym z elementów niezbędnych, od zakładów wzajemnych nienazwanych, o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, w których stawka nie musi występować w ogóle.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ podkreślił znaczenie zmiany dokonanej – w stosunku do ustawy o grach i zakładach wzajemnych – w ustawie o grach hazardowych, polegającej na wprowadzeniu do katalogu zakładów wzajemnych również zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe. Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych, miało to na celu przeciwdziałanie sytuacji, gdy podmioty dokonując modyfikacji przedsięwzięć próbują obejść przepisy dotyczące gier hazardowych, w tym poprzez organizowanie zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe.

W ocenie organu, przedstawiona wyżej zmiana definicji zakładów wzajemnych w ustawie o grach hazardowych doprowadziła do podziału tych zakładów na – generalnie biorąc - zakłady wzajemne nazwane, którymi są totalizatory i bukmacherstwo oraz inne zakłady, w tym zakłady o wygrane rzeczowe, stanowiące przedmiot rozstrzygnięć Ministra Finansów. Według tegoż organu, fakt ten wynika z przytoczonej definicji. Skoro w totalizatorze i bukmacherstwie konieczne jest wpłacenie stawki, a wysokość wygranej zależy, w totalizatorze - od łącznej kwoty wpłaconych stawek, a w bukmacherstwie od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej, to oczywistym jest, że jedyną możliwą wygraną jest w nich wygrana pieniężna.

Ustawodawca zdefiniował tylko dwa rodzaje zakładów wzajemnych, tj. totalizator i bukmacherstwo. Oznacza to, że katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest katalogiem otwartym, bowiem obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczone zostały zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, które nie zostały nazwane i zdefiniowane w w/w przepisie.

W przypadku przedsięwzięć pierwszego rodzaju możliwe jest wskazanie, do której z wymienionych zakładów wzajemnych ono się zalicza. W przypadku tych przedsięwzięć o ich charakterze przesądził ustawodawca i co do zasady nie ma potrzeby ich rozstrzygania przez organ w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Natomiast w przypadku przedsięwzięć niewymienionych w katalogu ustawowym, których charakter zostaje określony przez organ w drodze decyzji, takie przyporządkowanie nie jest z założenia możliwe. Żądanie strony dotyczące przyporządkowania przedmiotowego konkursu określonemu w ustawie rodzajowi zakładu wzajemnego było bezzasadne, a próby urządzania gier losowych/zakładów wzajemnych z pominięciem wymogów ustawowych należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy oraz za formę obchodzenia jej przepisów

Według organu, a wbrew twierdzeniom strony, fakt, że dane przedsięwzięcie, w rozpatrywanym przypadku polegające na umożliwieniu udziału w wirtualnych zakładach dotyczących współzawodnictwa sportowego, nie posiada cech wymaganych dla totalizatorów ani bukmacherstwa nie oznacza, iż nie może ono zostać uznane za zakład wzajemny.

Powołując się na przedstawione wyżej orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące zakładów wzajemnych organ uznał, że otwarty katalog zakładów wzajemnych (i gier losowych) wynika z faktu, że art. 2 ust. 6 przedmiotowej ustawy o grach hazardowych pozwala Ministrowi Finansów na rozstrzygnięcie, czy gry nie wymienione w art. 2 ust. 1 bądź ust. 2 ustawy o grach hazardowych są grami losowymi lub zakładami wzajemnymi. Inaczej mówiąc, organ uznał, że kwalifikacja gier losowych i zakładów wzajemnych (art. 2 ust. 1 i 2 ustawy) powinna być – w obecnym stanie prawnym – dokonywana w kontekście art. 2 ust. 6 ustawy.

Wspomniany przepis stanowi, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Kwalifikacja określonych wyżej gier została zatem pozostawiona kompetencji Ministra Finansów, który rozstrzyga o tym w drodze decyzji. Jak trafnie zauważył organ, z brzmienia tego przepisu wynika, iż rola Ministra Finansów w tym zakresie nie ogranicza się jedynie do zajęcia stanowiska co do charakteru przedsięwzięcia, a zatem potwierdzenia, że dane przedsięwzięcie zalicza się do katalogu gier losowych lub zakładów wzajemnych. Powołany przepis nie mówi bowiem o potwierdzaniu, czy też klasyfikowaniu przedsięwzięcia do ustawowego katalogu gier losowych/zakładów wzajemnych, a rozstrzyganiu, czy gra lub zakład posiadają cechy określone w ust. ł - 5 ustawy.

W ocenie organu, zarówno konstrukcja art. 2 ust. 6 ustawy, jak również jego istota jednoznacznie wskazują cel, dla jakiego został on wprowadzony, jak też charakter przyznanego Ministrowi Finansów uprawnienia. Odmienny pogląd nie tylko stoi w sprzeczności z ustawową regulacją, ale stanowi bezprawną próbę pozbawienia Ministra Finansów przyznanego mu mocą ustawy uprawnienia w powyższym zakresie, jak również zmarginalizowania roli organu w nadzorze i kontroli nad rynkiem gier. czego konsekwencją może być niekontrolowany rozwój gier hazardowych pozostających poza kontrolą i urządzanych wbrew ustawie.

Co więcej, w ocenie organu nie ma on dowolności w uznaniu danej gry za grę losową lub zakład wzajemny. Nie jest to zatem decyzja uznaniowa. Organ jest zobowiązany do zbadania, czy dane przedsięwzięcie posiada cechy wyróżnione ogólna definicją gry losowej/zakładu wzajemnego, która wskazuje niezbędne ich elementy, tj. w przypadku gry losowej: wygrane pieniężne i rzeczowe, zależność wyniku w szczególności od przypadku oraz określenie warunków gry w regulaminie, a w przypadku zakładów wzajemnych: wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odgadywanie w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia

W tej sytuacji, według organu, prezentowany przez skarżącą pogląd ograniczający zakłady wzajemne do zakładów bukmacherskich i totalizatorów nie zasługuje akceptację z uwagi na regulację art. 2 ust. 2 ustawy i pozostaje w sprzeczności z wykładnią literalną powyższego przepisu, celowościową i systemową (w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych), jak również istotą i celem wprowadzenia powyższych regulacji oraz intencją ustawodawcy.

Jak to ocenił organ, przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, iż ustawodawca był nieracjonalny, zaś przepis art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w części m.in. dotyczącej zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe jest przepisem "martwym", nie mającym zastosowania. Stanowisko takie pozostaje w sprzeczności z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu do ustawy, wprowadzenie do katalogu zakładów wzajemnych również zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe miało na celu przeciwdziałanie sytuacji, gdy podmioty dokonując modyfikacji przedsięwzięć próbują obejść przepisy dotyczące gier hazardowych, w tym poprzez organizowanie zakładów wzajemnych o wygrane rzeczowe.

W konsekwencji należy, w ocenie Sądu, uznać za prawidłowy, tj. zgodny z obowiązującą ustawą o grach hazardowych, pogląd Ministra Finansów, iż przedsięwzięcia objęte rygorami ustawy o grach i zakładach wzajemnych można podzielić na takie, które mieszczą się w katalogu ustawowym oraz na takie, których charakter określono w wyniku rozstrzygnięcia. W przypadku przedsięwzięć pierwszego rodzaju możliwe jest wskazanie, do której z wymienionych gier losowych/ zakładów wzajemnych ono się zalicza. W przypadku tych przedsięwzięć o ich charakterze przesądził ustawodawca i co do zasady nie ma potrzeby ich rozstrzygania przez organ w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Natomiast w przypadku przedsięwzięć niewymienionych w katalogu ustawowym, których charakter zostaje określony przez organ w drodze decyzji, takie przyporządkowanie nie jest z założenia możliwe. Żądanie strony dotyczące przyporządkowania przedmiotowego konkursu określonemu w ustawie rodzajowi zakładu wzajemnego było bezzasadne, a próby urządzania gier losowych/zakładów wzajemnych z pominięciem wymogów ustawowych należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy oraz za formę obchodzenia jej przepisów.

Oznacza to zarazem uznanie, że niezbędne cechy zakładów wzajemnych to: wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odgadywanie (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia); cechy te umieszczone zostały w definicji zakładów wzajemnych przed wyszczególnieniem dwóch nazwanych rodzajów zakładów wzajemnych, tj. totalizatorów oraz bukmacherstwa. Oznacza to, iż do zakwalifikowania przedsięwzięcia jako zakładu wzajemnego wystarczające jest spełnienie w/w cech, bez wypełnienia także elementów charakterystycznych dla totalizatorów bądź bukmacherstwa.

Trafnie zatem organ – po pierwsze – wykazał, że przedsięwzięcie [...] posiada wszystkie cechy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) zakładów wzajemnych, tj. wygrane rzeczowe oraz odgadywanie, i na tym tle rozstrzygnął, iż jest ono zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Sąd podziela też ocenę organu, że takie stanowisko (zakwalifikowanie przedmiotowego konkursu jako zakładu wzajemnego) nie jest wynikiem rozszerzającej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast jest ono wynikiem wykładni, w której prawidłowo oceniono związek art. 2 ust. 2 tej ustawy (w zmienionym brzmieniu, obejmującym również nagrody rzeczowe) oraz art. 2 ust. 6, regulującego kompetencje Ministra Finansów w zakresie rozstrzygania o charakterze gier.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania (których zresztą strona nie podnosiła) oraz nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.