Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska, Sędziowie Sędzia WSA Tamara Dziełakowska (spr.), Sędzia WSA Jolanta Górska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Maria Flisikowska, po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi K. M.i A. M. na decyzję Wojewody [...] z dnia 20 sierpnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie ograniczenia sposobu korzystaniu z nieruchomości 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, 3. zasądza od Wojewody [...] rzecz skarżących K. M. i A. M. solidarnie kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Przedmiotem skargi A. M. i K. M. jest decyzja Wojewody z dnia 20 sierpnia 2012 r. ograniczająca sposób korzystania z nieruchomości skarżących poprzez udzielenie zezwolenia na założenie i przeprowadzenie przez nieruchomość dwóch kabli światłowodowych.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następujących istotnych dla sprawy okolicznościach faktycznych i prawnych:

Z wnioskiem o ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomości (działki nr [...] o pow. 61.001 m 2, obręb S. w gminie P.) stanowiącej własność skarżących wystąpiła do Starosty P. Spółka A. W uzasadnieniu wskazała, że na w/w nieruchomości znajduje się stacja bazowa telefonii komórkowej zrealizowana i wykorzystywana przez spółkę na podstawie umowy dzierżawy części nieruchomości o pow. 450 m2 zawartej w 2001 r. oraz że w ramach realizacji rządowego programu upowszechniania usług szerokopasmowych w chwili obecnej zaistniała konieczność doprowadzenia do w/w stacji bazowej dwóch kabli światłowodowych i przeprowadzenia ich przez tę część działki do której inwestor nie posiada tytułu prawnego. We wniosku wyjaśniono, że przedstawiona skarżącym oferta zawarcia odpłatnej umowy umożliwiającej przeprowadzenie i położenie kabli nie została przez nich przyjęta, a tym samym zaistniały podstawy do wystąpienia z wnioskiem o ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomości stosownie do art. 33 ust. 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675).

W toku zainicjowanego powyższym wnioskiem postępowania administracyjnego organ wezwał wnioskodawcę do przedstawienia m. in. ostatecznej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego bądź odpisu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla działki skarżących. W odpowiedzi inwestor wyjaśnił, że dla terenu działki nie ma obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a ten rodzaj robót, jaki zamierza zrealizować (położenie dwóch kabli światłowodowych w gruncie) wobec tego, że nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, nie kwalifikuje się również do uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego stosownie do art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jednocześnie inwestor przedstawił decyzję o warunkach zabudowy dla działki nr [...] z 22 czerwca 1999 r. dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej. W toku postępowania skarżący sprzeciwili się uwzględnieniu wniosku podnosząc że uniemożliwi im to realizację własnego przedsięwzięcia na działce i spowoduje dla nich szkodę majątkową.

W powyższych okolicznościach Starosta P. decyzją z 7 grudnia 2011 r. odmówił ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości skarżących. W uzasadnieniu przytaczając treść przepisów- art. 33 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami wywiódł, że w sytuacji nieobowiązywania planu brak decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego dla działki skarżących stanowi przeszkodę dla ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości. Starosta powołał się na wywody i argumentację zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2010 r. w sprawie I OSK 488/09 uznając, że został on wydany w podobnym stanie sprawy.

We wniesionym odwołaniu inwestor zarzucił wadliwą wykładnię powołanych przez organ przepisów. Wskazał, że przy ich interpretacji organ nie uwzględnił treści art. 46 ust. 1 i ust. 2 oraz 47 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych Ich analiza natomiast wskazuje, że operator ma możliwość uzyskania decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości także wówczas gdy dla danego terenu brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku realizacji infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu także wówczas gdy nie legitymuje się decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

W uzasadnieniu podjętej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości poprzez zezwolenie na założenie i przeprowadzenie przez działkę skarżących dwóch kabli światłowodowych Wojewoda podzielił stanowisko odwołującego w zakresie wykładni art. 33 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Stwierdził, że wobec braku zgody skarżących na zawarcie przedstawionej im przez wnioskodawcę umowy spełnione zostały przesłanki do podjęcia decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości. W uzasadnieniu Wojewoda zwrócił również uwagę na wydane dla działki nr [...] decyzje o ustaleniu warunków zabudowy i ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, których odpisy na żądanie organu nadesłał Wójt w toku postępowania odwoławczego (tj. decyzję o warunkach zabudowy z 1 czerwca 2009 r. zmienionej decyzją z dnia 20 stycznia 2007 r. dla rozbudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej o stacjonarny zespół prądotwórczy z kablową siecią elektroenergetyczną i sterowniczą oraz decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia 14 maja 2007 r. dla inwestycji polegającej na posadowieniu dodatkowego kontenera technologicznego przy istniejącej stacji bazowej).

Na decyzję Wojewody skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli K. i A. M., domagając się jej uchylenia. W ocenie skarżących zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem:

- art. 7 w zw. z art. 77 w zw. z art. 80 i w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 140 kpa – poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu sprawy w zakresie przesłanek do ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości wymienionych w art. 33 ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych;

- art. 107 § 3 w zw. z art. 140 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji, niedokonanie analizy wszystkich ustawowych przesłanek, co czyni decyzję wadliwą i uniemożliwia weryfikację prawidłowości zapadłej decyzji;

- art. 8 kpa – poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący u uczestników zaufania do władzy publicznej;

- art. 33 ust 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych – poprzez bezzasadne uznanie, iż przepis ten wprowadza absolutny i niczym nieograniczony obowiązek właścicieli do umożliwienia przeprowadzenia na nieruchomości linii kablowych;

- art. 33 ust 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych – poprzez nieumieszczenie w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcia dotyczącego płatności za korzystanie z nieruchomości;

- art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami, poprzez nienałożenie w decyzji obowiązku przywrócenia przez Spółka A stanu poprzedniego, poprzez ograniczenie prawa własności skarżących bez ścisłego określenia sposobu dokonywanych ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości, bez ścisłego wskazania czasookresu trwania ograniczeń oraz poprzez ograniczenie prawa własności skarżących, które nie jest dla właścicieli najmniej uciążliwe i nie sprowadza się do niezbędnego minimum;

- art. 2 w zw. z art. 31 ust 3 w zw. z art. 8 ust 2 Konstytucji, poprzez wydanie rozstrzygnięcia pozostającego w sprzeczności z wyrażoną w Konstytucji zasadą proporcjonalności.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek o jej uwzględnieniu przesądziły kwestie prawne dostrzeżone z urzędu w ramach niezwiązania sądu administracyjnego zarzutami i wnioskami skargi stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270).

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ustalenia faktyczne w sprawie nie są kwestionowane. Bezsporne jest, że na części działki skarżących znajduje się stacja bazowa telefonii komórkowej dla której w przeszłości wydana była decyzja o warunkach zabudowy. Inwestor będący też przedsiębiorcą telekomunikacyjnym uzyskał również decyzję dla inwestycji polegającej na usytuowaniu na działce skarżących dodatkowego kontenera technologicznego oraz decyzję o warunkach zabudowy dla stacjonarnego zespołu prądotwórczego z wewnętrznym zbiornikiem paliwa oraz budowie elektroenergetycznej i sterowniczej sieci kablowej. Żadna z tych decyzji nie dotyczyła jednak planowanej obecnie inwestycji polegającej na ułożeniu w gruncie dwóch kabli światłowodowych. Nie ma też sporu co do tego, że operator przed wystąpieniem z wnioskiem o ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomości przedstawił skarżącym propozycję zawarcia umowy, która nie została przez nich zaakceptowana. Jej odpis został załączony do wniosku. Skarżący twierdzą, że realizacja inwestycji uniemożliwi, bądź znacznie utrudni realizację ich planów związanych z nieruchomością i narazi ich na szkodę. Ograniczając sposób korzystania z nieruchomości i zezwalając na założenie i przeprowadzenie przez działkę skarżących dwóch kabli światłowodowych organ okoliczności tych nie badał.

Zdaniem Sądu, zasadniczy prawny problem, jaki ujawnił się w niniejszej sprawie, dotyczy kwestii odnoszącej się do możliwości ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości (zastosowania 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami) w sytuacji braku planu i braku decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego gdy chodzi o realizację inwestycji wchodzącej w zakres "infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu", a więc takiej inwestycji, która nie wymaga wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 47 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych). Tylko pozytywne przesądzenie tego zagadnienia i potwierdzenie prawidłowości przyjętego przez organ odwoławczy stanowiska w tym przedmiocie umożliwiałoby dalsze rozważania w sprawie i analizę zarzutów skargi. W przeciwnym wypadku nie jest to konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy sądowoadministracyjnej. Analizując postawiony problem należy w pierwszej kolejności przedstawić stan prawny obowiązujący w dacie podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż kontrola sądowoadministracyjna dotyczy zgodności z prawem obowiązującym organy w dacie załatwiania sprawy administracyjnej. Ten stan prawny w momencie wyrokowania jest w wyniku wprowadzonych przez ustawodawcę zmian już inny, a jego przedstawienie jest także celowe z tego względu, że w ocenie Sądu dopiero aktualnie obowiązujący stan prawny uprawnia organy do zastosowania art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i braku decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla urządzeń łączności publicznej nie wymagających jej wydania.

Od dnia 17 lipca 2010 r. obowiązuje w porządku prawnym ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U, nr 106, poz. 675) zwana dalej ustawą szerokopasmową, której celem jest zapewnienie powszechności usług telekomunikacyjnych. W jej Rozdziale 3 zatytułowanym "Łącza telekomunikacyjne w budynkach oraz prawo drogi" artykuł 33 w brzmieniu do 15 grudnia 2012 r. stanowił:

Art. 33. 1. Właściciel, użytkownik wieczysty nieruchomości lub zarządca nieruchomości są obowiązani umożliwić operatorom, podmiotom, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5 i 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1, umieszczenie na nieruchomości obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności instalowanie urządzeń telekomunikacyjnych, przeprowadzanie linii kablowych pod nieruchomością, na niej lub nad nią, umieszczanie tabliczek informacyjnych o urządzeniach, a także ich eksploatację i konserwację, jeżeli nie uniemożliwia to racjonalnego korzystania z nieruchomości, w szczególności nie prowadzi do istotnego zmniejszenia wartości nieruchomości.

2. Korzystanie z nieruchomości, o których mowa w ust. 1, jest odpłatne, chyba że linia lub urządzenia telekomunikacyjne służą zapewnianiu telekomunikacji:

1) właścicielowi nieruchomości;

2) użytkownikowi wieczystemu nieruchomości;

3) osobie, której przysługuje spółdzielcze prawo do lokalu;

4) osobie posiadającej inny tytuł prawny do nieruchomości.

3. Warunki korzystania z nieruchomości ustala się w umowie, która jest zawierana na piśmie w terminie 30 dni od dnia wystąpienia przez operatora z wnioskiem o jej zawarcie.

4. Warunki korzystania z pasa drogowego ustala się na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, z późn. zm.7)).

5. Minister właściwy do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej może, w drodze rozporządzenia, określić wysokość opłat za korzystanie z nieruchomości będących własnością Skarbu Państwa lub jednostki sektora finansów publicznych, które są zajmowane lub administrowane przez jednostkę sektora finansów publicznych, biorąc pod uwagę rodzaj nieruchomości, rodzaj urządzenia i obiektu, wielkość zajmowanej nieruchomości oraz promowanie inwestycji w zakresie sieci szerokopasmowych.

6. W przypadku, o którym mowa w ust. 5, przedmiotem rokowań ani umowy, o której mowa w ust. 3, nie mogą być warunki finansowe korzystania z nieruchomości, której opłaty te dotyczą.

7. Jeżeli w terminie, o którym mowa w ust. 3, nie zostanie zawarta umowa, stosuje się przepisy art. 124 i 124a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651).

W Rozdziale 5 tej ustawy zatytułowanym: "Szczególne zasady lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych" zawarto następujące uregulowania:

Art. 46. 1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

3. W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, z późn. zm.8)).

Art. 47. Nie wymaga wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu oraz wykonywanie innych robót budowlanych dotyczących takiej infrastruktury.

Art. 48. Przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Zauważyć też trzeba, że z chwilą wejścia w życie ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych utracił moc art. 140 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który brzmiał:

Art. 140. 1. Właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości jest obowiązany umożliwić operatorom oraz podmiotom, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5 i 8, instalowanie na nieruchomości urządzeń telekomunikacyjnych, przeprowadzanie linii kablowych pod, na albo nad nieruchomością oraz umieszczanie tabliczek informacyjnych o urządzeniach, a także ich eksploatację i konserwację, jeżeli nie uniemożliwia to racjonalnego korzystania z nieruchomości.

2. Warunki korzystania z nieruchomości przez operatora ustala się w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia przez operatora o jej zawarcie.

3. Korzystanie z nieruchomości, o której mowa w ust. 1, jest odpłatne, chyba że linia lub urządzenia telekomunikacyjne służą zapewnianiu telekomunikacji właścicielowi lub użytkownikowi nieruchomości, na ich wniosek.

4. (158) Jeżeli strony nie zawrą umowy w terminie, stosuje się przepisy art. 124 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2000 r. Nr 46, poz. 543, z późn. zm.4)). Prezes UKE może występować w postępowaniu spornym na prawach strony. Do Prezesa UKE stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące prokuratora.

5. Jeżeli nieruchomość stanowi przedmiot użytkowania, najmu, dzierżawy lub trwałego zarządu, przepisy ust. 1-4 stosuje się odpowiednio.

Z kolei zawarty w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami art. 124 miał w stanie prawnym do 16 grudnia 2012 r. czyli w stanie jaki obowiązywał organy rozpatrujące wniosek następującą treść:

Art. 124. 1. (32) Starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, może ograniczyć, w drodze decyzji, sposób korzystania z nieruchomości przez udzielenie zezwolenia na zakładanie i przeprowadzenie na nieruchomości ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania lub dystrybucji płynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urządzeń łączności publicznej i sygnalizacji, a także innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, jeżeli właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości nie wyraża na to zgody. Ograniczenie to następuje zgodnie z planem miejscowym, a w przypadku braku planu, zgodnie z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

1a. W przypadkach określonych w art. 108 Kodeksu postępowania administracyjnego lub uzasadnionych ważnym interesem gospodarczym starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, na wniosek podmiotu, który będzie realizował cel publiczny, udziela, w drodze decyzji, zezwolenia na niezwłoczne zajęcie nieruchomości po wydaniu decyzji, o której mowa w ust. 1. Decyzji o niezwłocznym zajęciu nieruchomości nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.

1b. (33) W zakresie urządzeń łączności publicznej decyzje w sprawie zezwolenia wydaje się w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

2. Starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, udziela zezwolenia z urzędu albo na wniosek organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego, innej osoby lub jednostki organizacyjnej.

3. Udzielenie zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, powinno być poprzedzone rokowaniami z właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości o uzyskanie zgody na wykonanie prac, o których mowa w ust. 1. Rokowania przeprowadza osoba lub jednostka organizacyjna zamierzająca wystąpić z wnioskiem o zezwolenie. Do wniosku należy dołączyć dokumenty z przeprowadzonych rokowań.

4. Na osobie lub jednostce organizacyjnej występującej o zezwolenie ciąży obowiązek przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, niezwłocznie po założeniu lub przeprowadzeniu ciągów, przewodów i urządzeń, o których mowa w ust. 1. Jeżeli przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego jest niemożliwe albo powoduje nadmierne trudności lub koszty, stosuje się odpowiednio przepis art. 128 ust. 4.

5. Jeżeli założenie lub przeprowadzenie ciągów, przewodów i urządzeń, o których mowa w ust. 1, uniemożliwia właścicielowi albo użytkownikowi wieczystemu dalsze prawidłowe korzystanie z nieruchomości w sposób dotychczasowy albo w sposób zgodny z jej dotychczasowym przeznaczeniem, właściciel lub użytkownik wieczysty może żądać, aby odpowiednio starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, lub występujący z wnioskiem o zezwolenie, o którym mowa w ust. 2, nabył od niego na rzecz Skarbu Państwa, w drodze umowy, własność albo użytkowanie wieczyste nieruchomości.

6. Właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości jest obowiązany udostępnić nieruchomość w celu wykonania czynności związanych z konserwacją oraz usuwaniem awarii ciągów, przewodów i urządzeń, o których mowa w ust. 1. Obowiązek udostępnienia nieruchomości podlega egzekucji administracyjnej. Przepisy ust. 4 stosuje się odpowiednio.

7. Decyzja ostateczna, o której mowa w ust. 1, stanowi podstawę do dokonania wpisu w księdze wieczystej. Wpisu dokonuje się na wniosek starosty, wykonującego zadanie z zakresu administracji rządowej, lub organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego, jeżeli zezwolenie było udzielone na wniosek tej jednostki.

8. W sprawach, o których mowa w ust. 1, w których stroną postępowania jest gmina lub powiat, prezydent miasta na prawach powiatu sprawujący funkcję starosty podlega wyłączeniu na zasadach określonych w rozdziale 5 działu I Kodeksu postępowania administracyjnego.

Ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r., poz. 1256), która weszła w życie z dniem 16 grudnia 2012 r. zmieniono treść art. 33 ustawy w ten sposób m. in. że w ustępie 7 tego artykułu dodano słowo "odpowiednio" i dotychczasową treść zastąpiono "Jeżeli w terminie, o którym mowa w ust. 3, nie zostanie zawarta umowa, stosuje się odpowiednio przepisy art. 124 i art. 124a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (...)". Ustawą tą zmieniono również art. 124 ust. 1 b ustawy o gospodarce nieruchomościami tak że otrzymał on następującą treść:

W zakresie urządzeń łączności publicznej decyzję w sprawie zezwolenia wydaje się w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Decyzja ta może być również wydana w przypadku braku planu miejscowego lub gdy decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest wymagana.".

W uzasadnieniu projektu wprowadzonej zmiany wyjaśniono: "Zmiany art. 112 i art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami polegają na umożliwieniu wydania decyzji w sprawie zezwolenia w zakresie urządzeń łączności publicznej także w przypadku braku planu miejscowego lub gdy decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest wymagana. Taka zmiana spowoduje usprawnienie i odblokowanie części inwestycji telekomunikacyjnych" (por. uzasadnienie projektu dostępne w Bazie Lex).

W ocenie Sądu, analiza w/w przepisów dowodzi, że możliwość rezygnacji z przesłanki koniecznej do ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości w postaci ujęcia danej inwestycji w planie lub w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (dla urządzeń łączności publicznej nie wymagających wydania takiej decyzji) istnieje dopiero od 16 grudnia 2012 r. Logiczne jest, że gdyby taka możliwość istniała wcześniej nie zachodziłaby potrzeba wprowadzenia zmiany treści art. 124 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Z powyższego wynika, że w dacie rozstrzygania sprawy przez organy obu instancji nie było takiej możliwości. Natomiast analogia stanu prawnego, jaki obowiązywał przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (por. art. 140 Prawa telekomunikacyjnego i zawarte w nim odesłanie do art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz art. 33 ustawy w brzmieniu przed 16 grudnia 2012 r.) uprawniała do odwoływania się w tym przedmiocie do poglądu i argumentacji zawartej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2010 r. w sprawach I OSK 488/09 i I OSK 489/09 (https://cbois.nsa.gov.pl) w których Sąd ten analizował wzajemny stosunek art. 140 Prawa telekomunikacyjnego i art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Podkreślenia wymaga, że w obu tych sprawach również chodziło o inwestycję, która nie wymagała wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a dla nieruchomości objętej wnioskiem o ograniczenie brak było miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny: "Warunki korzystania z nieruchomości ustala się w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia przez operatora o jej zawarcie. Jeżeli strony nie zawrą umowy w terminie, stosuje się art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Inaczej mówiąc, jeśli właściciel nie wyrazi zgody na prowadzenie robót na terenie stanowiącym jego własność, wówczas inwestor może ubiegać się o zezwolenie na ich wykonanie w trybie administracyjnym. Ustawodawca odsyła wprost do przepisu art. 124 u.g.n., który znajduje się w rozdziale 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami zatytułowanym "wywłaszczanie nieruchomości". Zainstalowanie na cudzej nieruchomości urządzeń telekomunikacyjnych, na podstawie decyzji administracyjnej, stanowi ingerencję w chronione konstytucyjnie prawo własności poprzez ograniczenie możliwości korzystania z tego prawa, co jest szczególnym rodzajem wywłaszczenia. Zakres stosowania przepisów o wywłaszczeniu określa art. 112 tej ustawy stanowiąc, że obejmuje wszelkie nieruchomości położone na obszarach przeznaczonych w planach miejscowych na cele publiczne, albo nieruchomości, dla których wydana została decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego w rozumieniu art. 6 u.g.n. bądź określonego w przepisach odrębnych. W cytowanym przepisie ustawodawca skonkretyzował podniesioną do rangi ustrojowej, zamieszczoną w Konstytucji RP, ochronę prawa własności. Przepis art. 21 ustawy zasadniczej stwierdza, że Rzeczpospolita Polska chroni własność i prawo dziedziczenia. W art. 64 ust. 3 Konstytucji zamieszczono zaś zasadę, zgodnie z którą własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Ogólna zasada stosowania przepisów o wywłaszczeniu określona w art. 112 u.g.n. znalazła potwierdzenie w art. 124 tej ustawy, do której wprost odsyła art. 140 Prawa telekomunikacyjnego. Na podstawie art. 124 u.g.n. starosta wykonujący zadania z zakresu administracji rządowej, może ograniczyć, w drodze decyzji, sposób korzystania z nieruchomości, co należy rozumieć jako ograniczenie prawa właściciela do swobodnego korzystania z własności, poprzez udzielenie zezwolenia na zakładanie na nieruchomości urządzeń wymienionych w tym przepisie. Swoboda podejmowania decyzji przez starostę w tej materii została ograniczona tylko do inwestycji, które zostały umieszczone w planie miejscowym, zaś w przypadku braku planu, zgodnie z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Oznacza to, że starosta może wydać decyzję ograniczającą sposób korzystania z nieruchomości tylko w sytuacjach wskazanych w tym przepisie. Nieumieszczenie zamierzenia inwestycyjnego w planie miejscowym, lub brak decyzji lokalizacyjnej inwestycji celu publicznego stanowią przesłanki negatywne do wydania decyzji ograniczającej sposób korzystania z nieruchomości przez właściciela. Za taką interpretacją przepisu art. 124 u.g.n. przemawia wykładnia językowa jak również wykładnia systemowa (art. 21 i 64 Konstytucji)" Naczelny Sąd Administracyjny w wydanych wyrokach stwierdził, że powyższe odnosi się również do inwestycji będących przedmiotem rozpoznawanych spraw czyli nie wymagających pozwolenia na budowę dla których nie wydaje się decyzji lokalizacyjnej i których nie zamieszcza się w planach miejscowych. Stwierdził, że w takiej sytuacji " spółka może skorzystać z możliwości prowadzenia prac inwestycyjnych na nieruchomości stanowiącej cudzą własność tylko wówczas, gdy właściciel tej nieruchomości wyrazi na tego rodzaju prace zgodę". Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę ów pogląd w pełni podziela. Okoliczność ta przesądza o naruszeniu przez organ odwoławczy art. 124 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W stanie prawnym w jakim orzekał organ odwoławczy nie było podstaw do zastosowania art. 124 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami w odniesieniu do inwestycji wchodzących w zakres "infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu" nie wymagających wydania decyzji lokalizacyjnej w sytuacji gdy dla nieruchomości objętej wnioskiem o ograniczenie brak było planu miejscowego. Zdaniem Sądu treść przepisów art. 46 i 47 ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie pozwalała na taką wykładnię art. 124 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, która umożliwiałaby rezygnacją z wymogu uzyskania decyzji lokalizacyjnej dla ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości. Należałoby wówczas stwierdzić, że wprowadzona przez ustawodawcę od 16 grudnia 2012 r. zmiana treści art. 124 ust. 1b ustawy o gospodarce nieruchomościami była zbędna i niecelowa. Dodatkowo należy zauważyć, że w rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy rozstrzygając merytorycznie sprawę w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 kpa i stosując art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami pominął obowiązek uzgodnienia decyzji z organem, o którym mowa w art. 124 ust. 1 b tj. Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, co świadczy o wadliwości wymienionej w art. 145 § 1 pkt 6 kpa. Dostrzeżone przez Sąd uchybienia skutkowały koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i b Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy uwzględni zmianę stanu prawnego, która dodatkowo przy braku uzgodnienia, o którym mowa w art. 124 ust. 1 b u.g.n. powinna skutkować uchyleniem rozstrzygnięcia organu I instancji. Ponownie rozpatrując wniosek inwestora o ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomości skarżących organy uwzględnią zmianę treści art. 33 ust. 7 ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz zmienioną treść art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wobec tego, że wniosek inwestora będzie rozpatrywany przy zastosowaniu nowego stanu prawnego nie zachodziła konieczność ustosunkowania się przez Sąd do zarzutów skargi. Dokonana bowiem ich analiza musiałaby odnosić się do stanu prawnego, który i tak z racji wprowadzonych przez ustawodawcę zmian nie będzie miał zastosowania w ponownie prowadzonym postępowaniu.

Na podstawie art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 w/w ustawy.