Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Warszawa, dnia 8 listopada 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marek Stojanowski Sędziowie NSA: Iwona Bogucka (sprawozdawca), Maciej Dybowski, Mariola Kowalska, Elżbieta Kremer, Aleksandra Łaskarzewska, Mirosław Wincenciak (współsprawozdawca), Protokolant: starszy asystent sędziego Katarzyna Kudrzycka, przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej w Poznaniu delegowanego do Prokuratury Krajowej – P. O. po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2021 r. na posiedzeniu jawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej wniosku Rzecznika Praw Dziecka z dnia 4 maja 2021 r., nr ZSS.422.5.2021.KT o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, na podstawie art. 36 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) oraz na podstawie art. 264 § 2 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "Czy w świetle art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407 z późn. zm.), w przypadku opieki naprzemiennej nad dzieckiem, warunkiem przyznania świadczenia wychowawczego rodzicowi jest orzeczenie sądu rodzinnego o opiece naprzemiennej czy też wystarczające jest ustalenie faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach?" postanawia: odmówić podjęcia uchwały.

1. Wnioskiem z 4 maja 2021 r. Rzecznik Praw Dziecka (dalej: Rzecznik), na podstawie art. 264 § 2 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zwrócił się o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie: czy w świetle art. 5 ust. 2a ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407 ze zm., dalej: u.p.p.w.d.), w przypadku opieki naprzemiennej nad dzieckiem, warunkiem przyznania świadczenia wychowawczego rodzicowi jest orzeczenie sądu rodzinnego o opiece naprzemiennej, czy też wystarczające jest ustalenie faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach?

W uzasadnieniu Rzecznik podał, że spełniona została przesłanka określona w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., albowiem w orzecznictwie sądów administracyjnych ma miejsce rozbieżność dotycząca interpretacji art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., która może prowadzić do jego zróżnicowanego stosowania przez organy i sądy. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Zdaniem Rzecznika sporna w orzecznictwie kwestia dotyczy tego, czy w przypadku opieki naprzemiennej koniecznym warunkiem przyznania świadczenia rodzicowi jest orzeczenie sądu rodzinnego o opiece naprzemiennej, czy też wystarczające jest ustalenie faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach.

W ocenie Rzecznika, w części wyroków sądy administracyjne przyjmują, że istnienie opieki naprzemiennej – a w konsekwencji ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego po połowie dla każdego z rodziców – musi wynikać z orzeczenia sądu przyznającego matce i ojcu opiekę naprzemienną nad dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach. Jako przykłady takiego stanowiska Rzecznik wskazał wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lutego 2019 r., I OSK 878/17, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 30 czerwca 2020 r., IV SA/Wr 247/20, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 29 czerwca 2020 r., I SA/Wa 862/20, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 11 marca 2020 r., II SA/Łd 968/19 (nieprawomocny), Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 4 czerwca 2020 r., II SA/Kr 469/20 (powinno być: III SA/Kr 469/20). Z powołanych wyroków zacytowano następujące tezy:

- "Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażane w licznych wyrokach, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez strony lub organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Powinna ona wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia." (I OSK 878/17);

- "Wedle zaaprobowanego przez organ odwoławczy i popartego licznym ale nie jednolitym orzecznictwem sądów administracyjnych stanowiska, fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga, w tym przypadku rodziców rozwiedzionych, musi wynikać z orzeczenia sądu aby wywołać określony w tym przepisie skutek w postaci ustalenia kwoty świadczenia wychowawczego każdemu z rodziców, w wysokości połowy kwoty tego świadczenia przysługującego za dany miesiąc. Takie założenie stoi u podstaw poglądu, że prawo do świadczenia wychowawczego nie jest uzależnione od posiadania władzy rodzicielskiej, lecz – w przypadku zbiegu prawa obojga rodziców - od faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem, czyli wspólnego zamieszkiwania z dzieckiem, zaspokajania jego potrzeb, wychowywania i utrzymywania (por. wyr. WSA w Kielcach z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 978/16, CBOSA). Czym innym jest bowiem wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej czy sposób kontaktów z dzieckiem, a czym innym wynikające wprost z orzeczenia sądu sprawowanie przez oboje rodziców na przemian, w regularnie powtarzających się, następujących po sobie równych odstępach czasu wyłącznej opieki nad dzieckiem." (IV SA/Wr 247/20);

- "(...) pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Okoliczność ta powinna wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia. Brak jest przy tym jakiegokolwiek uprawnienia po stronie organów administracji publicznej, realizujących zadania w zakresie świadczeń wychowawczych, do badania faktu istnienia opieki naprzemiennej w ramach ustaleń w drodze wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.p." (I SA/Wa 862/20);

- " (...) ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego." (II SA/Łd 968/19);

- (...) przepis art. 5 ust. 2a ustawy ustanawia wyjątek, którego nie można interpretować rozszerzająco, a wręcz przeciwnie należy wykładać go ściśle, na co słusznie zwróciły uwagę organy. Nadto brzmienie przepisu jest jasne i nie wymaga interpretacji, wobec jednoznacznego stwierdzenia, że wyłącznym wymogiem podzielenia świadczenia wychowawczego na obydwojga rodziców jest legitymowanie się orzeczeniem sądu cywilnego ustanawiającym opiekę naprzemienną." (III SA/Kr 469/20).

Drugie stanowisko, w przekonaniu Rzecznika, sprowadza się do uznania, że nawet jeśli sąd nie orzeknie, że rodzice wykonują wobec dziecka opiekę naprzemienną, to można tak przyjąć, jeśli "po równo" zajmują się dzieckiem – opieka naprzemienna nie musi wynikać wprost z orzeczenia sądu lub ugody mającej moc wyroku sądowego, a pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu może podlegać interpretacji stron, organu prowadzącego postępowanie i sądu administracyjnego. Stanowisko to znalazło w ocenie Rzecznika wyraz w wyrokach: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 kwietnia 2018 r., I OSK 2423/17, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 11 lutego 2020 r., I SA/Gl 1359/19 (powinno być: II SA/Gl 1359/19) i z 14 lutego 2020 r., II SA/Gl 1608/19. Z wyroków tych zacytowano następujące tezy:

- "(...) wyrok (rozwodowy) Sądu należy interpretować łącznie z treścią zawartego porozumienia co do ustalenia, czy rodzice sprawują opiekę nad córką w porównywalnych i powtarzających się okresach. Tymczasem organy administracji zupełnie pominęły treść porozumienia rodziców, błędnie przyjmując, że ustalenie miejsca zamieszkania dziecka przy matce stanowi rozstrzygające kryterium w sprawie. Tymczasem ustalenie w punkcie 2 wyroku miejsca zamieszkania w każdorazowym miejscu zamieszkania matki, nie niweczy skutków zawartego porozumienia. Zgodnie bowiem z art. 28 Kodeksu cywilnego, w tym samym czasie można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Rozstrzygnięcie w zakresie miejsca zamieszkania córki skarżącego jest zatem konsekwencją powyższego unormowania i nie ma żadnego wpływu na zakres opieki sprawowanej przez obojga rodziców. Dopiero dokładna analiza treści zawartego porozumienia rodziców - tj. Rodzicielskiego planu wychowawczego, pozwala na stwierdzenie, czy skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad córką, co uprawnia go do połowy świadczenia wychowawczego." (II SA/Gl 1359/19);

- "Nie można podzielić (...) stanowiska, że tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną rozwiedzionych rodziców, gdy w wyroku sądu zawarto literalny zapis o sprawowaniu przez rodziców opieki naprzemiennej. Należy bowiem odróżnić wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej i ustalenie sposobu kontaktów z dzieckiem od sprawowania przez oboje rodziców na przemian w regularnie powtarzających się, równych odstępach czasu wyłącznej opieki nad dzieckiem (...). Samo ustalenie przez sąd powszechny miejsca zamieszkania dziecka z jednym tylko z rodziców nie jest jednoznaczne z wykluczeniem sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej nad tym dzieckiem. Zgodnie bowiem z art. 28 k.c. można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Rozstrzygnięcie w zakresie miejsca zamieszkania dziecka jest konsekwencją powyższego przepisu i nie ma żadnego wpływu na sprawowanie opieki przez rodziców. (...) Opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy konstytuują trzy elementy: rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu, w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu, a opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością. Do uznania opieki za opiekę o charakterze naprzemiennym konieczne jest ustalenie, że oboje rodzice ponoszą równoważny wysiłek w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem. Muszą zatem w porównywalnym stopniu podejmować starania o wychowanie dziecka, utrzymywać je i zaspokajać jego bieżące oraz długoterminowe potrzeby. Jako istotny element opieki naprzemiennej należy więc wskazać konieczność zajmowania się dzieckiem przez każdego z rodziców w porównywalnych, stałych okresach, w regularnych odstępach, z zastrzeżeniem, że sytuacja taka nie jest niezgodna z orzeczeniem sądu powszechnego. W konsekwencji należy przyjąć, że podstawy do uznania, że opieka ma charakter opieki naprzemiennej zachodzą, gdy rzeczywiście jest sprawowana w taki sposób, że w mniej więcej równych, powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem." (II SA/Gl 1608/19);

- "Wykładnia art. 5 ust. 2a ustawy nie może pomijać celu przedmiotowego świadczenia. Należy mieć więc na uwadze, że zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokajaniem jego potrzeb życiowych. Stosownie zaś do art. 4 ust. 2 pkt 1 świadczenie to przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a. Zwrotu "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można więc interpretować literalnie, jako wykluczającego możliwość przyznania obojgu rodzicom świadczenia wychowawczego, gdy sąd wprost nie orzekł o sprawowaniu opieki nad dzieckiem w taki sposób. W sytuacji, gdy odpis orzeczenia sądu powszechnego nie zawiera stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru postanowień zawartych w wyroku dla wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" w konkretnej sprawie. Istotne jest, aby opieka naprzemienna obojga rodziców była "zgodna z orzeczeniem sądu", a zatem nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego, np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem." (ta teza, przypisana we wniosku wyrokowi w sprawie I OSK 2423/17 pochodzi faktycznie z uzasadnienia w sprawie II SA/Gl 1608/19).

2. W piśmie z 28 czerwca 2021 r. prokurator Prokuratury Regionalnej w Poznaniu delegowany do Prokuratury Krajowej wniósł o odmowę podjęcia uchwały. W uzasadnieniu wskazał, że przesłanki określone w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. nie są spełnione, a w orzecznictwie sądów administracyjnych nie ma miejsca rozbieżność w stosowaniu art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., a uprzednio art. 5 ust. 2 oraz art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Prokurator zwrócił uwagę na zmianę stanu prawnego w zakresie art. 5 u.p.p.w.d., przeprowadzoną ustawą z 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. z 2017 r. poz. 1428 ze zm.), a także w zakresie art. 2 pkt 16 ustawą z 26 kwietnia 2019 r. o zmianie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 924 ze zm.).

Prokurator stwierdził, że sądy administracyjne wypracowały aktualnie jednolite stanowisko, w jaki sposób ustalać istnienie opieki naprzemiennej. Pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji organu, lecz musi wynikać wprost z orzeczenia sądu powszechnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 16 grudnia 2020 r., I OSK 1497/20; z 11 kwietnia 2019 r., I OSK 1659/17; z 15 maja 2019 r., I OK 3668/18; z 26 lutego 2019 r., I OSK 1016/17; z 12 lutego 2019 r., I OSK 1230/17; z 24 maja 2018 r., I OSK 2997/17). Stanowisko takie jest przyjmowane też przez wojewódzkie sądy administracyjne, ustalenie istnienia opieki naprzemiennej należy opierać o orzeczenie sądu powszechnego. Wbrew sugestii Rzecznika, sądy administracyjne nie przyjmują, że orzeczenie takie musi stanowić "orzeczenie sądu rodzinnego o opiece naprzemiennej", może to być natomiast każde orzeczenie sądu powszechnego ustalające, że oboje rodzice będą naprzemiennie sprawowali osobistą opiekę nad małoletnim, w tym orzeczenie uwzględniające powództwo o rozwód (wyroki: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 29 czerwca 2020 r., I SA/Wa 862/20, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z 18 sierpnia 2020, II SA/Bd 332/20, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 4 czerwca 2020, III SA/Kr 469/20).

Prokurator podniósł, że ani z wyroku NSA z 12 kwietnia 2018, I OSK 2423/17, ani ze wskazanych we wniosku wyroków WSA w Gliwicach, nie wynika przyjmowana przez Rzecznika teza, że "opieka naprzemienna nie musi wynikać wprost z orzeczenia sądu lub ugody mającej moc wyroku sądowego, a pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu może podlegać interpretacji stron, organu prowadzącego postępowanie i sądu administracyjnego". Wręcz przeciwnie, w uzasadnieniu powołanego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "(...) dowodem w zakresie zaistnienia opieki naprzemiennej może być odpis orzeczenia sądu powszechnego bądź protokół rozprawy z utrwaloną w nim ugodą zawartą przed sądem opiekuńczym czy ugodą zawartą w postępowaniu mediacyjnym. W sytuacji, gdy nie zawierają one stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru zawartych tamże zapisów dla zobrazowania i wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" w konkretnej sprawie (ad casum). Istotne jest, by opieka naprzemienna obojga rodziców była "zgodna z orzeczeniem sądu" – zatem nie może istnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego (np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów rodzica z małoletnim dzieckiem), jak i spełniała właściwą rolę". Wyrok ten dotyczył sprawy, w której istniał wyrok rozwodowy oraz postanowienie sądu powszechnego, które nie zostały przez organ zbadane pod kątem rozważenia, czy w sprawie można mówić o wykonywaniu opieki naprzemiennej, co sąd ocenił jako naruszenie prawa uzasadniające uchylenie decyzji. Prokurator stwierdził, że z powołanego wyroku należy wyprowadzić wniosek, iż organ powinien czynić samodzielne ustalenia wyłącznie w oparciu o orzeczenie sądu bądź zatwierdzoną ugodę zawartą przed sądem, z których jednoznacznie ma wynikać, czy w konkretnej sprawie można mówić o sprawowaniu opieki naprzemiennej przez oboje rodziców, o jakich mowa w art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. Sądy administracyjne jednomyślnie nie dopuszczają do samodzielnego ustalania przez organy istnienia opieki naprzemiennej – bez udziału sądu powszechnego. Takie też stanowisko zajął w powołanych we wniosku wyrokach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjmując, że organ powinien dokonać szczegółowej analizy wyroku rozwodowego rodziców dziecka w celu ustalenia, czy sprawowana jest nad nim opieka naprzemienna. Sąd zwrócił uwagę na uprawnienia przewidziane w art. 15 i art. 22 u.p.p.w.d. wyłącznie w kategoriach akcesoryjnego instrumentu służącego zbadaniu, "(...) czy rzeczywiście w powtarzających się okresach tygodniowych córka skarżącego mieszka naprzemiennie u obojga rodziców" (II SA/Gl 1608/19). W każdym wypadku fundamentalne ustalenia w zakresie ustanowienia opieki naprzemiennej powinny wynikać z orzeczenia sądu powszechnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów rozważył, co następuje:

1. Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny podejmuje uchwały mające na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Uchwały tego rodzaju podejmowane są na wniosek podmiotów wymienionych w art. 264 § 2 p.p.s.a., należy do nich Rzecznik Praw Dziecka, wobec tego wniosek o podjęcie uchwały abstrakcyjnej został złożony przez podmiot uprawniony.

Przesłanką konieczną do podjęcia uchwały jest istnienie rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, związane ze stosowaniem określonych przepisów. We wniosku Rzecznik zidentyfikował przepis mający być źródłem rozbieżności, wskazując na art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d.

Wniosek o podjęcie uchwały wymaga uzasadnienia, zgodnie z art. 168 p.p.s.a., jest ono jego obligatoryjnym elementem. W uzasadnieniu należy wykazać wystąpienie rozbieżności w orzecznictwie, podając konkretne orzeczenia (zob. A. Skoczylas, Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego. Warszawa 2004, s. 152).

Rozbieżność w orzecznictwie, warunkująca podjęcie uchwały na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. powinna być rzeczywista, a nie pozorna oraz aktualna. Przejawem rozbieżności jest wydawanie przez sądy różnych rozstrzygnięć na tej samej podstawie prawnej i w takim samym lub zbliżonym stanie faktycznym albo nawet wydawanie takich samych rozstrzygnięć, ale opartych na różnej wykładni tych samych przepisów prawa (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 23 czerwca 2003 r., FPS 2/03, ONSA 2003, nr 4, poz. 118). Stan rozbieżności ma miejsce również wtedy, gdy sądy wydają przeciwstawne wyroki w oparciu o odmienną wykładnię co prawda różnych przepisów, ale posługujących się tymi samymi pojęciami (R. Hauser, A. Kabat, Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w nowych regulacjach procesowych, "Państwo i Prawo" 2004, z. 2, s. 29). Ta ostatnia uwaga ma znaczenie dla sprawy ze względu na zmiany wprowadzone do u.p.p.w.d. Objęty wnioskiem Rzecznika art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. został dodany do ustawy z dniem 1 sierpnia 2017 r., na mocy art. 15 pkt 2 lit. b) ustawy z 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. poz. 1428). Przed tą zmianą w ustawie również było obecne pojęcie opieki naprzemiennej. Zawierał je art. 5 ust. 2 u.p.p.w.d., w brzmieniu obowiązującym do 1 sierpnia 2017 r., a także art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., uchylony z dniem 1 lipca 2019 r., przy czym każdorazowo ustawodawca przewidywał, że znajdowanie się dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców, powinno mieć miejsce "zgodnie z orzeczeniem sądu". Natomiast rozbieżnością podlegającą usunięciu w drodze uchwały składu powiększonego NSA nie są różnice między orzeczeniami wynikające z odmiennej oceny okoliczności stanu faktycznego przez sądy.

2. W związku z powyższym kolejnym koniecznym elementem wniosku jest zidentyfikowanie przedmiotu rozbieżności przez wnioskodawcę. Zakres zagadnienia prawnego przedstawionego do wyjaśnienia we wniosku powinien zostać w nim wyczerpująco i jednoznacznie określony. Istotność tego elementu wniosku związana jest z tym, że podejmowanie działalności uchwałodawczej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest możliwe tylko na wniosek, nigdy z urzędu. Ta okoliczność powoduje, że wyjaśnienie udzielone w uchwale, a w konsekwencji sentencja uchwały może obejmować tylko te kwestie, które były przedmiotem wniosku uprawnionego podmiotu. To w kolei rodzi potrzebę, aby kwestia prawna przekazana do rozstrzygnięcia była sformułowana dostatecznie precyzyjnie, tak aby udzielając odpowiedzi Naczelny Sąd Administracyjny udzielił jej w granicach złożonego wniosku. Wyjście poza te granice oznaczałoby, że w zakresie nieobjętym wnioskiem, skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę z urzędu, co jest niedopuszczalne (tak M.B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach administracyjnych, Warszawa 2010, s. 333). Przedstawiona do rozstrzygnięcia rozbieżność wyznacza zarówno dopuszczalne granice uchwały, jak też określa granice, w jakich zawarty w uchwale pogląd prawny wyposażony jest w moc właściwą uchwałom (zob. R. Hauser, A. Kabat, Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w nowych regulacjach procesowych, "Państwo i Prawo" 2004, z. 2, s. 35-36). Wniosek o rozstrzygnięcie przedstawionego zagadnienia będzie zatem sformułowany prawidłowo, jeżeli zgodnie z regułami logiki, zawierać będzie właściwą tezę przedstawioną w sposób jasny, jednoznaczny i zrozumiały dla składu orzekającego (M.B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach administracyjnych, Warszawa 2010, s. 251).

Doniosłą rolę w tym zakresie można przypisać uzasadnieniu wniosku, które może służyć ustaleniu zakresu postawionego do rozstrzygnięcia problemu. Akceptowane jest stanowisko, że przy rozważaniu postawionego zagadnienia, ustalaniu dopuszczalnego zakresu uchwały należy mieć na względzie nie tylko osnowę wniosku, ale także jego uzasadnienie, zwłaszcza gdy dopiero rozważenie argumentacji uzasadnienia pozwala na identyfikację postawionego problemu prawnego (A. Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2016, s. 1153-1154, R. Hauser, A. Kabat, Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w nowych regulacjach procesowych, "Państwo i Prawo" 2004, z. 2, s. 35 oraz uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 7 kwietnia 2008 r., II FPS 1/08).

Zagadnienie przedstawione przez Rzecznika we wniosku jako przedmiot rozbieżności nie zostało sprecyzowane dostatecznie jasno na poziomie osnowy i sformułowanego w nim pytania. Na ustalenie przedmiotu zarzucanej rozbieżności nie pozwala także uzasadnienie wniosku – ograniczone do cytatów z uzasadnień wyroków i pozbawione jakiejkolwiek ich analizy z punktu widzenia przyjmowanej przez sądy wykładni i stosowanych argumentów. Jako konkurencyjne względem siebie Rzecznik przedstawił stanowiska, z których jedno (w przypadku opieki naprzemiennej nad dzieckiem) – dla przyznania świadczenia wychowawczego w wysokości połowy kwoty przysługującej za dany miesiąc – wymaga legitymowania się orzeczeniem sądu o opiece naprzemiennej, a drugie za wystarczające uznaje ustalenie faktycznego sprawowania opieki na dzieckiem przez każdego z rodziców w powtarzających się okresach. Nadto powstanie tego dylematu Rzecznik łączy z istnieniem "przypadku opieki naprzemiennej", co sugeruje, że sam fakt istnienia tej formy wykonywania władzy rodzicielskiej przez rodziców w okolicznościach rozpatrywanych spraw nie jest przedmiotem kontrowersji.

Pierwsza z możliwych interpretacji tak postawionej rozbieżności, ze względu na odwołanie się do kategorii "orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej", każe rozważyć, czy rozbieżność wynika z przyjmowanego przez sądy w części orzeczeń wymogu posłużenia się przez sąd powszechny literalnie wyrażeniem "opieka naprzemienna". Powołane w uzasadnieniu wniosku wyroki, mające ilustrować pierwsze ze stanowisk nie formułują jednak takiego warunku. W powołanym przez Rzecznika wyroku z 26 lutego 2019 r., I OSK 878/17 Naczelny Sąd Administracyjny wprost stwierdził, akceptując przy tym stanowisko wyrażone w innych wyrokach tego sądu (I OSK 2423/17, I OSK 2088/17, I OSK 2302/17), że niepodobna orzeczeń i ugód zapadających w przeszłości oceniać na tle obecnych regulacji i wymagać użycia w nich omawianego zwrotu prawnego. Wskazanej rozbieżności nie można zatem rozumieć jako dychotomii stanowisk, polegającej z jednej strony na formułowaniu wymogu legitymowania się orzeczeniem sądu orzekającym literalnie o ustanowieniu opieki naprzemiennej, a z drugiej na dopuszczaniu ustalania tej opieki niezależnie od istnienia orzeczenia sądu, w oparciu o stan faktyczny.

Drugie z możliwych rozumień zarzucanej we wniosku Rzecznika rozbieżności związane jest z dostrzeżeniem, że przedstawiona we wniosku opozycja została zarysowana na linii: orzeczenie dotyczące opieki naprzemiennej (jako element konieczny) – stan faktyczny polegający na naprzemiennym sprawowaniu opieki (jako element wystarczający), co pozwala założyć, że sygnalizowana we wniosku rozbieżność miałaby dotyczyć dopuszczenia przypadków, w których przesłanka opieki naprzemiennej byłaby ustalana mimo braku wyraźnych rozstrzygnięć sądu powszechnego w przedmiocie tej opieki, w sytuacji milczenia sądu w tej sprawie, czy wręcz braku jakichkolwiek orzeczeń. Uzasadnienie wniosku nie dostarcza jednak argumentów dla takiego określenia przedmiotu rozbieżności, albowiem nie dostarcza przykładów wyroków sądów administracyjnych, w których wyrażone byłoby stanowisko odpowiadające twierdzeniu, że jeżeli rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub rozłączeniu, w równym zakresie sprawują faktyczną opiekę nad dzieckiem, to uznanie faktu sprawowania opieki naprzemiennej nie musi wynikać z orzeczenia sądu lub ugody mającej moc wyroku sądowego, ale może podlegać interpretacji stron, organu i sądu.

W wyroku NSA z 12 kwietnia 2018 r., I OSK 2423/17, podanym jako przykład drugiego ze stanowisk, sąd stwierdził jednoznacznie, że opieka naprzemienna może mieć miejsce wyłącznie wówczas, gdy wynika z orzeczenia sądu. W sprawie nie zapadło orzeczenie używające sformułowania "opieka naprzemienna", niemniej jednak wykazano istnienie zarówno orzeczenia, jak i zatwierdzonej przez sąd ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym, regulujących materię opieki nad dzieckiem. Konieczna jest więc ocena, czy zawarte w nich rozstrzygnięcia ustanawiają taką opiekę naprzemienną. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, gdy zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Na gruncie orzeczeń zapadłych i ugód zawartych wcześniej kwestię tę trzeba oceniać z uwzględnieniem cech i celów tej instytucji, przy wykorzystaniu odpowiednich metod wykładni. Przy czym, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego należy uwzględniać wyłącznie orzeczenia czy ugody, które określają reguły sprawowania opieki nad dziećmi przez rodziców żyjących w rozłączeniu, bo generalnie one tylko stanowią o opiece naprzemiennej. Gdy są wydane przed wprowadzeniem do obrotu prawnego pojęcia opieki naprzemiennej, odczytywać można ich treść zgodnie z aktualną wolą ustawodawcy. Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że w stanie faktycznym sprawy należało ocenić charakter i skutki zawartej ugody zatwierdzonej przez sąd powszechny w kontekście aktualnego stanu prawnego. Dowodem w zakresie zaistnienia opieki naprzemiennej może być odpis orzeczenia sądu powszechnego bądź protokołu rozprawy z utrwaloną w nim ugodą, zawartą przed sądem opiekuńczym czy ugodą zawartą w postępowaniu mediacyjnym. W sytuacji, gdy nie zawierają one stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru zawartych tamże zapisów dla zobrazowania i wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" w konkretnej sprawie (ad casum).

Podobnie wygląda sprawa w przypadku pozostałych dwóch wyroków WSA w Gliwicach, obu odnoszących się do stosowania art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. W wyroku z 11 lutego 2020 r., II SA/Gl 1359/19, sąd stwierdził, że rodzice dziecka zawarli porozumienie – rodzicielski plan wychowawczy, porozumienia tego organy nie mogą pominąć. Ze względu na treść wyroku rozwodowego, odwołującego się do tego porozumienia, wyrok należy interpretować z uwzględnieniem porozumienia, ustalając, czy rodzice sprawują opiekę w powtarzalnych i porównywalnych okresach. W porozumieniu tym wprost zawarto ustalenie, że rodzice będą nad dzieckiem sprawować opiekę naprzemienną. Także w wyroku z 14 lutego 2020 r., II SA/Gl 1608/19, WSA w Gliwicach stanął na stanowisku, że nie tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną rozwiedzionych rodziców, gdy w wyroku sądu powszechnego zawarto literalnie postanowienie o sprawowaniu przez rodziców opieki naprzemiennej. W sytuacji gdy odpis orzeczenia sądu powszechnego nie zawiera stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru postanowień zawartych w wyroku dla ustalenia, czy opieka naprzemienna ma miejsce w konkretnej sprawie. Opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy konstytuują trzy elementy: rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu; w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu; opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością.

Powołane orzeczenia nie mogą wobec powyższego zostać uznane za przykład stanowiska, jakoby do ustalenia istnienia opieki naprzemiennej nie było konieczne orzeczenie sądu, a mogło ono nastąpić w oparciu jedynie o okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu administracyjnym, potwierdzające faktyczne sprawowanie nad dzieckiem opieki przez rodziców w powtarzających się i porównywalnych okresach. Wyroki te są natomiast wyrazem stanowiska, że w orzeczeniu sądu powszechnego (lub zrównanej w skutkach z nim ugodzie), których istnienie jest warunkiem koniecznym, nie musi być użyty zwrot "opieka naprzemienna", natomiast jego postanowienia podlegają wykładni w oparciu o kryteria opieki naprzemiennej.

Stanowisko to nie stoi zatem w sprzeczności z tezami zawartymi w wyrokach, które zostały przez Rzecznika powołane jako przykłady rzekomo konkurencyjnej linii orzeczniczej, zgodnie z którą dla stwierdzenia opieki naprzemiennej konieczne jest orzeczenie sądu. W przytoczonych wyrokach sądy swoje stanowisko o istnieniu opieki naprzemiennej również opierały na wnioskach wyprowadzanych z analizy wyroków sądów powszechnych.

W wyroku z 26 lutego 2019 r., I OSK 878/17, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmując, że opieka naprzemienna musi wynikać z orzeczenia sądu ocenił, że stan wynikający z orzeczenia sądu powszechnego nie świadczy o ustanowieniu przez ten sąd opieki naprzemiennej, albowiem ustawowymi przesłankami opieki naprzemiennej jest sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy na zmianę u obojga rodziców. Podobnie w wyroku WSA we Wrocławiu z 30 czerwca 2020 r., IV SA/Wr 247/20, wskazano, że czym innym jest wykonywanie władzy rodzicielskiej przez oboje rodziców czy sposób kontaktów z dzieckiem, a czym innym wynikające wprost z orzeczenia sądu sprawowanie przez oboje rodziców na przemian, w regularnie powtarzających się, następujących po sobie równych odstępach czasu, wyłącznej opieki nad dzieckiem.

Również w wyroku WSA w Warszawie z 29 czerwca 2020 r., I SA/Wa 862/20, sąd swoje wnioski o tym, czy w sprawie doszło do ustanowienia opieki naprzemiennej oparł na analizie ustalonego wyrokiem rozwodowym sposobu kontaktów z dzieckiem i przyjął, że ustalony sposób kontaktów nie jest wyrazem sprawowania opieki naprzemiennej, nie wynika ona także z żadnego innego orzeczenia. Natomiast podana przez WSA w Warszawie argumentacja kwestionująca ustalanie istnienia opieki naprzemiennej w administracyjnym postępowaniu wyjaśniającym jest odpowiedzią na zarzuty skargi, kwestionującej prawidłowość postępowania dowodowego, a nie polemiką ze stanowiskiem judykatury. Odnosząc się do zarzutów skargi, koncentrujących się na wykazaniu, że skarżący faktycznie sprawuje opiekę naprzemienną nad synem, WSA w Warszawie wskazał, że podziela stanowisko, iż pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalania przez organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Okoliczność ta powinna wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia. Brak jest przy tym jakiegokolwiek uprawnienia po stronie organów administracji publicznej, realizujących zadania w zakresie świadczeń wychowawczych, do badania faktu istnienia opieki naprzemiennej w ramach ustaleń w drodze wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.p.w.d. Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tej opieki okoliczności indywidualnej sprawy i z uwzględnieniem dobra dziecka jako wartości dominującej.

Analogicznie w wyroku z 4 czerwca 2020 r., III SA/Kr 469/20, WSA w Krakowie swoją argumentację prowadził w nawiązaniu do zarzutów skarżącego utrzymującego, że postępowanie dowodowe, w tym wywiad środowiskowy potwierdziły, że sprawuje opiekę naprzemienną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zwrócił uwagę, że wyrok rozwodowy w ogóle nie odnosi się do sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej, rozumianej jako sprawowanej w porównywalnych i powtarzających się okresach. Zgodnie z art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., stanowiącym wyjątek od zasady, wyłącznym warunkiem podziału świadczenia wychowawczego między rodziców jest legitymowanie się orzeczeniem sądu ustanawiającym opiekę naprzemienną. W braku takiego orzeczenia istnienia opieki naprzemiennej nie można domniemywać, a organy nie są uprawnione do badania, w jaki sposób faktycznie sprawowana jest opieka nad dzieckiem.

Powołany przez Rzecznika nieprawomocny wyrok WSA w Łodzi z 11 marca 2020 r., II SA/Łd 968/19, nie może natomiast być wzięty pod uwagę. Należy podzielić stanowisko wyrażone w postanowieniu składu siedmiu sędziów NSA z 30 października 2007 r., II GPS 1/07 (ONSAiWSA 2008, nr 1 , poz. 6), że stanowiska wyrażone w nieprawomocnych wyrokach nie są podstawą uzasadniającą istnienie rozbieżności w rozumieniu art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Do ich weryfikacji służą bowiem środki odwoławcze przysługujące stronom. Rozbieżność orzecznictwa, jako podstawa podjęcia uchwały, musi być realna i nie może być wyprowadzana ze stanowisk sformułowanych w nieprawomocnych wyrokach (A. Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa2016, s. 1141.).

Przedstawione uwagi dotyczące wniosku oraz jego uzasadnienia stanowią dla składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawę do przyjęcia, że nie jest możliwe na ich podstawie jednoznaczne określenie przedmiotu rozbieżności, na czym w ocenie Rzecznika konkretnie polega różnica stanowisk sądów administracyjnych i czego jest ona wynikiem, a w konsekwencji jakimi rozbieżnościami w orzecznictwie skutkuje. Żadne z możliwych rozumień przedmiotu zgłaszanej rozbieżności nie znalazło potwierdzenia w oparciu o uzasadnienie wniosku. Rzecznik we wniosku nie odnosił się przy tym do kwestii samego rozumienia opieki naprzemiennej i jej cech konstytutywnych, ani też do zakresu terminu "orzeczenie sądu".

3. Uzasadnienie wniosku o podjęcie uchwały i wyjaśnienie przepisów, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie, służy wykazaniu, że objęty wnioskiem przepis wymaga wyjaśnienia, albowiem jego stosowanie wywołało rzeczywistą i utrzymującą się rozbieżność w orzecznictwie sądów administracyjnych. Ze względu na normatywnie określone warunki dopuszczalności podjęcia uchwały, jakim jest wzgląd na konieczność usunięcia rozbieżności, przyjmuje się, że to na wnioskodawcy ciąży powinność uzasadnienia, że zachodzą podstawy do jej podjęcia.

Na szczególną uwagę zasługuje w tym kontekście postanowienie pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 kwietnia 2019 r., I OPS 4/17, w którym wyrażono stanowisko, że: "Uzasadnienie wniosku powinno konkretnie i precyzyjnie wskazywać wszystkie te okoliczności, w tym prawomocne orzeczenia sądów administracyjnych, które przemawiają za uznaniem zaistnienia - w ocenie wnioskodawcy - normatywnych przesłanek dopuszczalności wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. W uzasadnieniu wniosku należy więc wskazać konkretne przepisy prawa oraz to, w jaki sposób ich stosowanie wywołało w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności i w czym przejawia się niezbędność ich wyjaśnienia w celu wyeliminowania tych rozbieżności. Naczelny Sąd Administracyjny może co najwyżej, po dokonaniu pozytywnej oceny wniosku uprawnionego podmiotu co do zaistnienia rozbieżności w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, uczynić przedmiotem swoich rozważań oceny prawne zawarte także w innych orzeczeniach tych sądów, które nie zostały powołane przez wnioskodawcę, a w których doszło do rozbieżnego stosowania przepisów prawa wskazanych przez wnioskodawcę". Pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił przy tym uwagę, że obowiązek wykazania w uzasadnieniu wniosku przez wnioskodawcę podjęcia uchwały, że zaistniały rozbieżności w stosowaniu określonych przepisów prawa potwierdza również dotychczasowa praktyka powiększonych składów Naczelnego Sądu Administracyjnego. W postanowieniu składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 października 2007 r., II GPS 1/07, wskazano, że: "Warunkiem skutecznego wniesienia pytania prawnego w omawianym trybie (art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a.) jest więc wykazanie, że budzące wątpliwości przepisy są podstawą rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych". W postanowieniu składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2010 r., II FPS 3/10, stwierdzono, że: "Skuteczność wniosku zależy od wykazania, że wskazane w nim przepisy (ich treść) są podstawą rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym". W postanowieniu składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 marca 2014 r., II FPS 7/13, podano, że: "podmiot uprawniony do złożenia wniosku o podjęcie uchwały powinien wykazać, że obiektywnie postrzegany stan rozbieżności orzecznictwa istnieje w rzeczywistości". W postanowieniu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 grudnia 2014 r., II OPS 2/14, stwierdzono, że: "(...) powinnością spoczywającą na wnioskodawcy jest prawidłowe uzasadnienie wniosku o podjęcie uchwały. Uzasadnienie wniosku winno przede wszystkim korespondować z treścią (zakresem) pytania sformułowanego we wniosku, to z uzasadnienia wniosku powinno wynikać, że powołane we wniosku przepisy prawne spełniają przesłankę określoną w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a.". W postanowieniu składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 maja 2018 r., I OPS 6/17, podano, że: "Prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno wskazywać konkretnie na czym polegają rozbieżności w rozumieniu przepisów wskazanych we wniosku i jakie występują wątpliwości w ich interpretacji".

Analogiczne stanowisko o braku normatywnej podstawy do aktywności składu rozpoznającego wniosek o podjęcie uchwały i podejmowania z urzędu badania, czy i jaką rozbieżność wywołało stosowanie określonego przepisu, a to ze względu na zasadę podejmowania uchwały tylko na wniosek i w określonych w nim granicach, jest też wyrażane w piśmiennictwie (zob. A. Kabat, [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2016, s. 1142-1143). Wśród przyczyn uzasadniających odmowę podjęcia uchwały wymienia się w szczególności przypadek, gdy we wniosku uprawnionego podmiotu nie wykazano rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (A. Skoczylas, Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego. Warszawa 2004, s. 201).

Stan taki ma miejsce w przypadku rozpatrywanego wniosku Rzecznika, co powyżej przedstawiono. Skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzega przy tym, że w odniesieniu do wymogów dotyczących uzasadnienia wniosku o podjęcie uchwały przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie, można odnotować również stanowisko odmienne od wyżej przedstawionego i bardziej liberalne, zgodnie z którym odmowa podjęcia uchwały będzie uzasadniona, gdy "nie występuje obiektywny stan rozbieżności orzecznictwa sądów administracyjnych". Jakkolwiek argumenty na rzecz podjęcia uchwały powinny wprost wynikać ze złożonego wniosku, to skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego może dokonać analizy orzecznictwa, nie ograniczając się do wskazanych w uzasadnieniu orzeczeń sądów administracyjnych (tak M. B. Wilbrandt-Gotowicz: Instytucja pytań prawnych w sprawach sądowoadministracyjnych. Warszawa 2010, s. 331, 337 oraz 254-255). Stanowisko to formułowane jest z powołaniem się na tezę równoległą do wyżej zaprezentowanej tezy zawartej w cytowanym postanowieniu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 października 2007 r., II GPS 1/07, w którym stwierdzono – w przypadku, gdy przesłanki do podjęcia uchwały nie zostały wykazane we wniosku (jego uzasadnieniu), że: "Nie oznacza to jednak - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - że Sąd ten, rozstrzygając zagadnienie prawne, nie musi badać, czy zarzucana rozbieżność orzecznictwa nie jest uzasadniona innymi okolicznościami, niepowołanymi we wniosku Rzecznika, ale występującymi obiektywnie w praktyce. Wręcz przeciwnie, Naczelny Sąd Administracyjny powinien to uczynić, kierując się właśnie funkcją podejmowanych uchwał i ich znaczeniem dla obrotu prawnego". Zagadnienie prawne poddane rozstrzygnięciu składu powiększonego powinno być jednak dostatecznie jasno określone.

Zajęcie takiego stanowiska nie jest wobec tego możliwe, gdy wniosek nie tylko nie wykazuje na przykładzie powołanych w uzasadnieniu orzeczeń, stanu rozbieżności, ale także nie identyfikuje dostatecznie precyzyjnie, na czym ta rozbieżność polega. Czy innym jest ewentualne usunięcie braków uzasadnienia wniosku przez wskazanie przez skład powiększony przykładów orzeczeń potwierdzających określoną rozbieżność, a czym innym samodzielne określanie jej przedmiotu. W takim przypadku skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego nie tylko z własnej inicjatywy przedstawiałby orzeczenia wskazujące na rozbieżność w orzecznictwie, ale również określałby, w jakim obszarze i zakresie rozbieżność ta istnieje. Taka praktyka podważałaby zasadę podejmowania uchwał wyłącznie na wniosek i stanowiłaby niedopuszczalną praktykę działania przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego z urzędu, pozbawiając wniosek uprawnionego podmiotu znaczenia. Takiej oceny nie zmienia fakt, że przy podejmowaniu uchwały na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. zachodzi konieczność uwzględniania nie tylko orzeczeń sądów administracyjnych wydanych do dnia złożenia wniosku o wydanie tej uchwały, ale także orzeczeń sądów administracyjnych wydanych do dnia podejmowania uchwały, aby w ten sposób dokonać prawidłowej oceny aktualności istnienia rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. W konsekwencji skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 kwietnia 2019 r., I OPS 4/17, że: "Wnioskowy sposób dopuszczalności wszczęcia postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w celu podjęcia uchwały, o której mowa w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., oraz normatywnie określone warunki dopuszczalności podjęcia takiej uchwały wskazane w tym przepisie nakazują przyjąć, że to na wnioskodawcy podjęcia uchwały ciąży obowiązek wykazania zaistnienia w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych rozbieżności w stosowaniu przez te sądy określonych przepisów prawa. Skoro bowiem powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego nie posiada własnej inicjatywy do podjęcia uchwały, o której mowa w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., to znaczy, że nie może również we własnym zakresie poszukiwać zaistnienia rozbieżności określonych w tym przepisie, lecz zobowiązany jest dokonać oceny, czy rozbieżność ta została wykazana przez wnioskodawcę".

4. Brak wykazania przez Rzecznika Praw Dziecka spełnienia normatywnych warunków podjęcia uchwały, o których mowa w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., uzasadnia odmowę jej podjęcia na podstawie art. 267 p.p.s.a.