Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie: Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Asesor WSA Piotr Borowiecki (spr.) Protokolant: Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2006 r. sprawy ze skargi H. w L. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C32, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego pod numerem [...] oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2006 r. nr[...], Urząd Patentowy RP – działając na podstawie art. 245 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm., dalej także p.w.p.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Urzędu Patentowego RP z dnia [...] września 2005 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie graficzne w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C32, zarejestrowanego w trybie Porozumienia Madryckiego przez skarżącą spółkę H. z siedzibą w L. pod numerem [...]- utrzymał w mocy w/w decyzję z dnia [...] września 2005 r.

Z akt sprawy wynika, iż skarżąca spółka zarejestrowała w trybie Porozumienia Madryckiego o międzynarodowej rejestracji znaków z dnia 14 kwietnia 1891 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 116, poz. 514 ze zm. – dalej Porozumienie Madryckie) znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C32, przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 06, 07, 08, 09 i 20.

Urząd Patentowy RP w notyfikacji wstępnej z dnia [...] maja 2004 r. poinformował Biuro Międzynarodowe o tymczasowej odmowie udzielenia ochrony na w/w znak towarowy. W sporządzonym w języku francuskim dokumencie notyfikacyjnym Urząd Patentowy RP, powołując się na przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 polskiej ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej, wskazał, że odmawia udzielenia powyższej ochrony (uznania międzynarodowej rejestracji) z uwagi na fakt, iż "Znak nie ma wystarczającej zdolności odróżniającej, ponieważ elementy graficzne tworzące ten znak nie są wystarczająco określone."

W piśmie z dnia [...] grudnia 2004 r. skierowanym do Urzędu Patentowego RP, skarżąca spółka, reprezentowana przez rzecznika patentowego, podtrzymała wniosek o udzielenie prawa ochronnego na w/w znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C32. W uzasadnieniu strona wskazała, iż przedmiotowy znak nie jest znakiem graficznym, gdyż przedmiotem zgłoszenia i zdolności odróżniającej jest kolor per se. Z tego powodu – zdaniem strony zgłaszającej – grafika znaku nie może być przedmiotem oceny, w tym m.in. oceny zdolności odróżniającej. Strona powołując się na praktykę w Unii Europejskiej i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, w tym wyrok Trybunału z dnia 6 maja 2003 r., sprawa C-104/01, stwierdziła, iż przedmiotowy znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego spełnia kryteria znaku towarowego przedstawione w powołanym wyroku ETS, w tym spełnia również wymóg wystarczającego przedstawienia graficznego, którego brak został zarzucony w notyfikacji z dnia [...] maja 2004 r. W piśmie tym pełnomocnik skarżącej spółki odwołał się również do dotychczasowej, długoletniej obecności wyrobów firmy H. w Polsce. Strona podniosła, iż w szczególności długotrwałe używanie znaku od ponad 30 lat sprawia, że znak stanowiący przedmiot międzynarodowej rejestracji został jednoznacznie określony i ma zdolność odróżniającą w odniesieniu do towarów wskazanych w rejestracji, tym samym spełnia funkcję wskazania pochodzenia z przedsiębiorstwa H.. A zatem – zdaniem strony – przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Na potwierdzenie swojej obecności na rynku i używania koloru czerwonego dla narzędzi i urządzeń firmy H. i kojarzenia tych wyrobów przez profesjonalnych odbiorców strona załączyła do pisma liczne materiały reklamowe.

W konsekwencji decyzją z dnia [...] września 2005 r., nr [...], Urząd Patentowy RP - działając na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej - odmówił udzielenia prawa ochronnego na graficzny znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C32, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego przez skarżącą spółkę pod numerem [...]. W uzasadnieniu decyzji Urząd Patentowy RP – powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 6 maja 2003 r., sprawa C-104/01, Libertel oraz na wyrok Trybunału z dnia 24 czerwca 2004 r., sprawa C-49/02, Heidelberger- stwierdził, iż w przypadku koloru per se istnienie zdolności odróżniającej – bez jakiegokolwiek wcześniejszego używania – jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, a w szczególności, gdy liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy jest bardzo ograniczona i gdy rynek relewantny jest bardzo specyficzny. Zdaniem organu trudno mówić o tym, iż rynek usług budowlanych i remontowych jest rynkiem bardzo specyficznym. W ocenie Urzędu jest to jeden z prężniej rozwijających się rynków, zaś oferta firm budowlanych i remontowych skierowana jest do bardzo szerokiego kręgu odbiorców. W tej sytuacji – zdaniem organu – nie zachodzi przypadek wskazany przez ETS, co oznacza, iż brak jest pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku firmy H.. Organ wskazał ponadto, powołując się na orzecznictwo Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM), iż z uwagi na ograniczoną liczbę kolorów udzielenie rejestracji na pojedynczy kolor byłoby niekorzystne dla konkurentów zgłaszającego, którzy nie byliby w stanie "zabezpieczyć" dla siebie jakiegokolwiek koloru. Uzyskanie monopolu na kolor mogłoby wyłączyć również dostępność jego odcieni, ponieważ co do zasady konsumenci nie zwracają uwagi na dokładny ocień koloru, zwłaszcza w odniesieniu do towarów codziennego użytku. Urząd Patentowy RP podzielił argumentację strony skarżącej, iż w przypadku spornego znaku towarowego spełniony został wymóg graficznej przedstawialności, albowiem kolor został określony poprzez nadesłanie jego próbki, określenie tego koloru w języku potocznym i podanie kodu międzynarodowego uznanej klasyfikacji kolorów. Urząd Patentowy RP stwierdził, iż co do zasady kolory jako takie nie są postrzegane przez odbiorców jako oznaczenie pochodzenia. Stosowane są one bardziej w celach reklamowych i marketingowych, w związku z czym powinny być one generalnie dostępne dla wszystkich. Według organu jedynie nieliczne przypadki stosowania kolorów prowadzą do osiągnięcia przez taki kolor funkcji znaku towarowego. Zdaniem organu wymaga to jednak zazwyczaj znacznych nakładów finansowych na reklamę i promocję oraz długotrwałego przyzwyczajania klientów do odbierania konkretnego koloru jako oznaczenia pochodzenia, przy czym co do zasady chodzi o bardzo specyficzny kolor dla specyficznych pojedynczych towarów. Odnosząc się do spornego koloru czerwonego per se organ stwierdził, iż jego monopolizacja mogłaby utrudnić rozwój konkurencji na rynku usług budowlanych. Zdaniem Urzędu Patentowego RP udzielnie prawa ochronnego byłoby możliwe, ale jedynie w wyjątkowych sytuacjach, zwłaszcza w przypadku przez lata budowanego wizerunku firmy na danym rynku w oparciu o konkretnie stosowaną kolorystykę towarów i usług, intensywną reklamę i promocję oraz uzyskanie bardzo wysokiego stopnia kojarzenia konkretnego koloru z konkretną firmą. Organ wskazał, iż zgłaszająca firma nadesłała materiały, które potwierdzają obecność przedsiębiorstwa H. na rynku polskim od wielu lat. Przedstawiła również dowody na to, że kolor czerwony był przez nią stosowany w celach reklamowych. Jednakże strona nie przedstawiła – zdaniem Urzędu – dowodów na to, że kolor ten jest jednoznacznie kojarzony z wyrobami firmy H., dlatego też nie można uznać, że jest zdolny do zindywidualizowania towarów oferowanych przez zgłaszającego.

W piśmie z dnia [...] listopada 2005 r. skarżąca spółka H. złożyła do Urzędu Patentowego RP wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku pełnomocnik strony skarżącej zarzucił organowi, iż w decyzji z dnia [...] września 2005 r. podał inną przyczynę odmowy udzielenia prawa ochronnego na sporny znak, aniżeli w notyfikacji o odmowie wstępnej przesłanej do Biura Międzynarodowego. W ocenie strony organ wskazał bowiem w notyfikacji o odmowie wstępnej, iż przyczyną odnowy jest fakt, iż elementy graficzne tworzące ten znak nie są wystarczająco określone, zaś w decyzji stwierdził, iż znak nie ma wystarczających znamion odróżniających przez co nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów i usług, dla których został zgłoszony. Tym samym – zdaniem strony – firma H. do tej pory nie miała możliwości ustosunkowania się w pełni co do przyczyn odmowy, bowiem nie została o nich wcześniej powiadomiona. Powołując się na przepis art. 5 ust. 2 Porozumienia Madryckiego pełnomocnik strony skarżącej stwierdził, iż podanie nowych powodów odmowy udzielenia prawa ochronnego po terminie wskazanym w tym przepisie powoduje, że nie mogą być one brane pod uwagę w dalszym postępowaniu. Ponadto – zdaniem firmy H. – Urząd Patentowy RP nieprawidłowo określił krąg odbiorców towarów wymienionych w spornym zgłoszeniu. Pełnomocnik strony wskazał, iż spółka H. nie jest ani firmą budowlaną, ani remontową, lecz firmą działającą na rzecz firm budowlanych i remontowych. Jest ona producentem narzędzi i urządzeń stosowanych w budownictwie oraz opracowuje systemowe rozwiązania dla branży budowlanej i w dziedzinie zabezpieczeń przeciwpożarowych. Towary wprowadzane do obrotu przez H. są kierowane do profesjonalistów pracujących w firmach remontowych i budowlanych. Na dowód tego strona załączyła oświadczenia przedsiębiorców – klientów firmy H. oraz oświadczenie Pana T. G. Prezesa H., a także wykaz wyspecjalizowanych sklepów H. oraz T. wprowadzających do obrotu towary oznaczone spornym znakiem. Zdaniem skarżącej zamieszczenie adresów sieci sklepów firmy H. w materiałach informacyjnych oraz reklamowych dowodzi o znaczącej ilości wprowadzanych do obrotu towarów oznaczanych spornym znakiem od co najmniej 1983 r. Zatem odbiorcami towarów H. są przedsiębiorstwa, nie zaś szeroki krąg odbiorców, którym może być każda osoba prowadząca prace budowlane lub remontowe dla własnych potrzeb. Zdaniem strony Urząd Patentowy RP oceniając zdolność odróżniającą spornego znaku niezasadnie przywołał tezy z wyroku ETS z dnia 6 maja 2003 r., C-104/01, albowiem dotyczyły one sytuacji, w której znak nie miał jakiegokolwiek wcześniejszego używania, gdy tymczasem przedmiotowy znak jest używany w Polsce nieprzerwanie od 1965 r. Zdaniem pełnomocnika skarżącej spółki już od lat dziewięćdziesiątych sporny znak, stosowany w połączeniu z narzędziami i urządzeniami wymienionymi w wykazie towarów w zgłoszeniu, jest kojarzony wyłącznie z firmą H.. Dowodem na to są materiały reklamowe i szkoleniowe załączone do pisma z dnia [...] grudnia 2004 r., a ponadto załączone obecnie oświadczenia klientów firmy. Strona stwierdziła ponadto, iż Urząd Patentowy RP błędnie ocenił krąg odbiorców, do których są kierowane towary H., albowiem – wbrew twierdzeniom organu – towary skierowane są do specjalistów, którzy dokonują zakupów wyłączanie w wyspecjalizowanej sieci sklepów prowadzonych przez H.. Reasumując strona stwierdziła, iż z uwagi na intensywne używanie przedmiotowego znaku od kilkudziesięciu lat na rynku w Polsce oraz ze względu na specyficzny (specjalistyczny) krąg odbiorców nie można mówić ani o "wyjątkowych" okolicznościach, w jakich przedmiotowy znak może nabrać zdolność odróżniającą, ani o "szerokim kręgu odbiorców". Skarżąca spółka nie zgodziła się z zarzutem organu, iż nie przedstawiła dowodów na to, że zgłoszony kolor czerwony per se nie jest jednoznacznie kojarzony z wyrobami firmy H.. Ponadto, w związku z przedstawieniem przez Urząd Patentowy RP w decyzji nowych okoliczności co do braku zdolności ochronnej spornego znaku, strona załączyła nowe dowody wskazujące kojarzenie przedmiotowego znaku z firmą H., a tym samym indywidualizowanie towarów H. poprzez kolor czerwony i nabranie przez ten kolor wtórnej zdolności odróżniającej. Strona, powołując się m.in. na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 1482/04 oraz na stanowisko zawarte w orzecznictwie ETS, stwierdziła, że istniej możliwość uznania wtórnej zdolności odróżniającej na podstawie następujących okoliczności:

- intensywnego używania koloru przez jedną firmę,

- intensywnej reklamy określonych wyrobów w tym kolorze,

- kojarzenie przez znaczną ilość nabywców określonego koloru i producenta,

- długi czas stosowania koloru do określonych wyrobów.

Zdaniem strony dowodami na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej mogą być:

- badanie opinii publicznej, czy dany kolor kojarzy się z towarami, do oznaczania których jest on przeznaczony,

- dowody handlowe (faktury),

- wszelkie sposoby reklamowania,

- długość używania znaku (z udowodnieniem, że w czasie składania podania kolor był używany), oraz

- zasięg terytorialny rozpoznawania znaku.

Mając powyższe na względzie pełnomocnik skarżącej spółki stwierdził, iż materiały dołączone do pisma z dnia [...] grudnia 2004 r. oraz do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokumentują nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2005 strona uzupełniła swój wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, załączając kolejne oświadczenia przedsiębiorców – klientów firmy H., w których podmioty te oświadczają, iż kolor czerwony na towarach od lat dziewięćdziesiątych jest kojarzony wyłącznie z firmą H., a także przykładowe faktury z lat 2000-2005, potwierdzające wprowadzanie do obrotu towarów w kolorze czerwonym przez skarżącą spółkę.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy decyzją z dnia z dnia [...] maja 2006 r. nr[...], Urząd Patentowy RP – działając na podstawie art. 245 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej - utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2005 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie graficzne w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C-32, zarejestrowanego w trybie Porozumienia Madryckiego przez skarżącą spółkę H. z siedzibą w L. pod numerem[...]. W uzasadnieniu decyzji organ, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko - wskazał, iż w świetle przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. zgłoszony znak towarowy w postaci pojedynczego koloru Panton C-32 nie ma dostatecznych znamion odróżniających, pozwalających na zindywidualizowanie źródła pochodzenia towarów lub usług. Ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej Urząd Patentowy RP stwierdził, iż w notyfikacji o odmowie tymczasowej z dnia [...] maja 2004 r. przesłanej do Biura Międzynarodowego prawidłowo podał podstawę prawną, na której oparł się przy wydawaniu decyzji z dnia [...] września 2005 r. Organ wskazał, iż przeszkodą do udzielenia prawa ochronnego jest art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Organ stwierdził, iż być może nie dość jasno wyraził swoje stanowisko w w/w notyfikacji, niemniej Urzędowi Patentowemu RP chodziło o to, że nieograniczony przestrzennie kolor per se może być nie dość precyzyjnie odebrany przez relewantnego konsumenta zwłaszcza w odniesieniu do zastrzeganych towarów. Organ podniósł, iż z nadesłanych do Urzędu materiałów sprzed daty wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego wynikało, że w taki właśnie sposób rozumie zarzuty pełnomocnik skarżącej spółki. Organ zauważył, że będąc profesjonalistą rzecznik patentowy nadesłał szereg dowodów, które miały świadczyć, iż przedmiotowe oznaczenie nabyło na terenie Polski wtórną zdolność odróżniającą. W tej sytuacji przyjąć należy, iż nawet jeśli doszło do pewnej rozbieżności interpretacyjnej, to nie miało to wpływu na dalszy tok postępowania, gdyż zgłaszający wypowiedział się co do zarzutów. Odnosząc się do kwestii zdolności odróżniającej Urząd podniósł, iż dokonując analizy oznaczenia miał nade wszystko na względzie interes publiczny, aby nie dopuścić do nadmiernego ograniczenia swobody wykonywania działalności gospodarczej przez inne podmioty. Organ podtrzymując swoje stanowisko co do braku pierwotnej zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku w postaci pojedynczego koloru czerwonego uznał, że nawet gdyby przyjąć, że relewantnym odbiorcą towarów firmy H. są jedynie wysokiej klasy specjaliści, z czym Urząd się nie zgadza, to należy zauważyć, że nadesłane do Urzędu dowody nie wskazują na nabycie przez sporne oznaczenie cech wtórnej zdolności odróżniającej. Urząd Patentowy RP stwierdził, iż przedstawione oświadczenia 230 przedsiębiorców nie stanowią obiektywnego materiału dowodowego, albowiem po pierwsze 230 przedsiębiorców w skali całego kraju to niewiele, a po drugie – badanie opinii rynku powinno być przeprowadzone przez niezależny instytut badawczy. Ponadto organ wskazał, iż przedmiotowe oznaczenie nie występuje nigdy samodzielnie, albowiem zawsze towarzyszy mu kontrastujący z nim, znacznej wielkości biały napis [...]. Kolor czerwony stanowi dla niego jedynie tło, a największą uwagę odbiorcy zwraca samo słowo. Organ wskazał ponadto, iż – jak zasadnie podniósł pełnomocnik strony skarżącej – aby znak mógł nabyć cechę wtórnej zdolności odróżniającej powinno się wykazać intensywne używanie koloru przez jedną firmę. Zdaniem Urzędu cel ten nie został jednak osiągnięty przede wszystkim dlatego, że na rynku istniej szereg firm posługujących się kolorem czerwonym dla oznaczania tych samych lub podobnych do zgłoszonych towarów. Organ wskazał tu przykładowo na firmy "K.", "O.", "M.", "F.", "P." (wydruki ze strony internetowej). Ponadto organ wskazał na istniejące już zastrzeżone na te same towary, znaki towarowe wykorzystujące w swojej kolorystyce również kolor czerwony. Urząd Patentowy RP uznał, że kolor czerwony w odniesieniu do zgłoszonych towarów nie jest niczym nadzwyczajnym i nie służy do identyfikacji oznaczanego nim towaru. Kolor czerwony dla zgłoszonych produktów pełni funkcję ostrzegawczą, tak jak kolor żółty dla instalacji gazowych. Nie można więc – zdaniem organu – zastrzec go na rzecz tylko jednego podmiotu i tym samym zmonopolizować jego używanie, gdyż naruszyłoby to słuszne interesy innych uczestników obrotu, ograniczając wolność gospodarczą. Zdaniem Urzędu Patentowego RP nie została dostatecznie wykazana również okoliczność prowadzenia przez stronę skarżącą intensywnej reklamy. Według organu zgłaszający udostępnił jedynie materiały świadczące o tym, że brał udział w wystawach oraz katalogi handlowe. Zdaniem organu bardziej satysfakcjonujące byłyby dowody świadczące o tym jak długo, jak intensywnie oraz z jakim nakładem finansowym znak był promowany w środkach masowego przekazu, tj. w telewizji, radiu lub prasie, lecz takich materiałów Urzędowi nie przedstawiono. Według organu takie materiały w bardziej przekonywujący sposób mogłyby wykazać, iż relewantny odbiorca miał szansę zetknąć się z tym oznaczeniem, i że co więcej nawet je kojarzy. Urząd uznał, iż jedyne co zgłaszający wykazał, to długotrwałe używanie znaku, które jest konieczną, lecz nie jedyną i nie wystarczającą przesłanką do udowodnienia wtórnej zdolności odróżniającej.

Od powyższej decyzji Urzędu Patentowego RP pełnomocnik skarżącej spółki H. z siedzibą w L. wniósł w dniu [...] czerwca 2006 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżąca spółka zarzuciła decyzji organu:

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 ust. pkt 2 p.w.p.,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i 4, art. 81 oraz art. 107 § 3 k.p.a., jak również

- art. 5 ust. 2 i 5 Porozumienia Madryckiego z dnia 14 kwietnia 1891 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony skarżącej wskazał w uzasadnieniu, iż poczynione przez Urząd Patentowy RP ustalenia zawierają szereg istotnych błędów. Organ w szczególności nie wyjaśnił – zdaniem strony – dlaczego w jego ocenie skarżący nie udowodnił, iż relewantnym odbiorcą towarów oznaczanych spornym znakiem są profesjonaliści – przedsiębiorcy z branży budowlanej. Strona skarżąca nie zgodziła się również z dokonaną przez Urząd Patentowy RP oceną przedłożonych dowodów nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w tym przede wszystkim oświadczeń przedsiębiorców – klientów firmy H.. Strona stwierdziła, iż organ nie wyjaśnił, na podstawie czego uznał, że udowodniono jedynie długotrwałe, lecz nie intensywne używanie spornego oznaczenia w postaci koloru czerwonego per se. Pełnomocnik skarżącej spółki podniósł, iż skoro jednak Urząd Patentowy RP uznał dostarczone w toku postępowania dowody za niewystarczające, powinien – zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. – wezwać skarżącą spółkę do uzupełnienia dowodów na potwierdzenie dowodzonych okoliczności, a decyzję wydać dopiero po ich nadesłaniu, bądź jeśli nie zostałyby nadesłane, po upływie terminu wyznaczonego do ich nadesłania. Strona podtrzymała swoje dotychczasowe zarzuty dotyczące naruszenia art. 5 ust. 2 i 5 Porozumienia Madryckiego, podnosząc, iż organ nie wskazując w stosownym terminie wszystkich powodów odmowy uznania rejestracji międzynarodowej, utracił uprawnienie do odmowy udzielenia ochrony w odniesieniu do danego znaku. Pełnomocnik skarżącej spółki zarzucił również, iż organ uniemożliwił stronie wypowiedzenie się co do szeregu dowodów przeprowadzonych przez Urząd Patentowy RP i przedstawionych dopiero w zaskarżonej decyzji, w szczególności dowodów na okoliczność używania znaku przez inne podmioty, czy też tezy, iż relewantnym odbiorcą jest zwykły konsument.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP – podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w przedmiocie braku zdolności odróżniającej spornego oznaczenia w postaci pojedynczego koloru czerwonego - wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu organ ustosunkowując się szczegółowo do poszczególnych zarzutów strony skarżącej, podtrzymał tezę o braku wykazania przez spółkę H. zarówno pierwotnej, jak i wtórnej zdolności odróżniającej znaku w postaci pojedynczego koloru czerwonego.

W piśmie procesowym złożonym na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 19 października 2006 r. pełnomocnik strony skarżącej, ustosunkowując się do odpowiedzi Urzędu Patentowego RP na skargę, podtrzymał dotychczasowe stanowisko spółki H. z siedzibą w L..

Ponadto na rozprawie w dniu 19 października 2006 r. pełnomocnicy obu stron podtrzymali dotychczasowe zarzuty i stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Zaznaczyć należy przy tym, iż dokonując oceny zarzutów stawianych przez skarżącą spółkę, Sąd zobowiązany był wziąć pod uwagę fakt, iż od daty uzyskania członkostwa w Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r., na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe. Oznacza to przede wszystkim, iż przepisy chroniące własność przemysłową powinny być stosowane przez organy administracji publicznej i sądy w taki sposób, by ich interpretacja odpowiadała celom i treści Pierwszej Dyrektywy Rady EWG nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżanie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.Urz. WE z 1989 r. Nr L 40, s. 1, oraz Dz.Urz. UE – wyd. specjalne, rozdz. 17, t. 1, s. 146 ze zm. – dalej: dyrektywa o znakach) oraz orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga spółki H. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] maja 2006 r., nr [...], oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu z dnia [...] września 2005 r. – nie naruszają prawa.

Zdaniem Sądu odmawiając udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony przez skarżącą spółkę znak towarowy, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego pod numerem [...], Urząd Patentowy RP nie dopuścił się zarówno naruszenia przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej, w tym w szczególności art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 130 p.w.p., jak również nie uchybił przepisom postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 81 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy.

W ocenie Sądu na wstępie należy podnieść, iż Urząd Patentowy RP nie dopuścił się przede wszystkim obrazy wiążących Polskę norm prawa międzynarodowego zawartych w Porozumieniu Madryckim o międzynarodowej rejestracji znaków z dnia 14 kwietnia 1891 r.

Uznać należy, iż wydając swoją decyzję z dnia [...] września 2005 r. organ nie naruszył przepisu art. 5 ust. 2 i 5 Porozumienia Madryckiego.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 Porozumienia Madryckiego w państwach, w których ustawodawstwo do tego upoważnia, organy, którym Międzynarodowe Biuro Własności Intelektualnej (dalej Biuro Międzynarodowe) notyfikuje rejestrację znaku lub wniosek o rozszerzenie ochrony, będą uprawnione oświadczyć, że temu znakowi nie może być udzielona ochrona na ich terytorium.

Art. 5 ust. 2 Porozumienia Madryckiego stanowi, iż właściwy organ państwa będącego sygnatariuszem omawianej umowy może w stosownym terminie (w przypadku Polski – 18 miesięcy) notyfikować Biuru Międzynarodowemu swoją odmowę udzielenia ochrony danemu znakowi (zarejestrowanemu w trybie Porozumienia), na terytorium tego państwa, wskazując jednocześnie wszystkie powody odmowy w tym terminie.

Z kolei według przepisu art. 5 ust. 5 w/w Porozumienia organy, które we wskazanym wyżej nieprzekraczalnym terminie nie poinformują Biura Międzynarodowego w odniesieniu do danej rejestracji znaku o tymczasowej lub ostatecznej odmowie udzielenia ochrony, utracą w odniesieniu do danego znaku uprawnienie przewidziane w ust. 1 tego artykułu.

Mając na względzie w/w normy Porozumienia Madryckiego przyjąć należy, iż Urząd Patentowy RP, w terminie wskazanym w cyt. umowie międzynarodowej, udzielił w dniu [...] maja 2004 r. notyfikacji o odmowie tymczasowej, wskazując na powody tej odmowy poprzez wyraźne odwołanie się do (przetłumaczonego na język francuski) przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 polskiej ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej oraz podanie krótkiej informacji o przeszkodach do rejestracji (również w języku francuskim).

Wprawdzie, jak zasadnie wskazała strona skarżąca – organ poinformował, że odmawia udzielenia powyższej ochrony (uznania międzynarodowej rejestracji) z uwagi na fakt, iż "Znak nie ma wystarczającej zdolności odróżniającej, ponieważ elementy graficzne tworzące ten znak nie są wystarczająco określone", niemniej wyraźnie odwołał się przy tym do przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., stanowiącego o braku przesłanki dotyczącej konkretnej zdolności odróżniającej, nie zaś do przepisu art. 120 p.w.p., który odnosząc się do kwestii abstrakcyjnej zdolności odróżniającej - porusza m.in. kontekst tzw. "graficznej przedstawialności" znaku towarowego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jednoznacznym dowodem na to, iż strona skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (rzecznika patentowego), odebrała w/w notyfikację odmowną Urzędu Patentowego RP nie tylko w kontekście braku "graficznej przedstawialności" zgłoszonego znaku towarowego, ale także w kontekście postanowień przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., jest przede wszystkim pismo spółki H. z dnia [...] grudnia 2004 r. Zauważyć bowiem należy, iż pełnomocnik strony skarżącej w przedmiotowym piśmie, ustosunkowując się do notyfikacji odmownej udzielonej przez organ w dniu [...] maja 2004 r., odwołał się nie tylko do kwestii graficznej przedstawialności zgłoszonego koloru per se, ale również do dotychczasowej, długoletniej obecności wyrobów firmy H. w Polsce. Strona skarżąca podniosła w tym piśmie, iż w szczególności długotrwałe używanie znaku od ponad 30 lat sprawia, że znak stanowiący przedmiot międzynarodowej rejestracji został jednoznacznie określony i ma zdolność odróżniającą w odniesieniu do towarów wskazanych w rejestracji, tym samym spełnia funkcję wskazania pochodzenia z przedsiębiorstwa H.. A zatem – zdaniem Sądu – pełnomocnik skarżącej spółki odnosząc się do przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. oraz wskazując na obecności na rynku i używanie koloru czerwonego dla narzędzi i urządzeń firmy H., potwierdził tym samym, że prawidłowo odczytał powody odmowy udzielenia ochrony zgłoszonemu znakowi towarowemu. W tej sytuacji trudno mówić o naruszeniu norm Porozumienia Madryckiego, co oznacza, że w decyzjach z dnia [...] września 2005 r. oraz z dnia [...] maja 2006 r. Urząd Patentowy RP miał pełne prawo powołać się na brak konkretnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., jako przyczynę odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego Pantone C-32, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego pod numerem [...].

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Urząd Patentowy RP przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej, należy stwierdzić, iż organ zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie nie zachodziły ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego na zgłoszony przez skarżącą spółkę znak towarowy.

Zgodnie z przepisem art. 120 ust. 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Badając to, czy prawo ochronne może być udzielone, ustala się, czy dane oznaczenie może być w ogóle znakiem towarowym. Dopiero po ustaleniu, że oznaczenie może być znakiem towarowym, bada się, czy znak ma dostateczne znamiona odróżniające, a więc sprawdza się, czy znak nadaje się do odróżniania w obrocie konkretnych towarów, dla oznaczania których został zgłoszony.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających.

Brak zdolności odróżniającej uznaje się za bezwzględną przeszkodę rejestracji, jednakże znaki pozbawione tej zdolności mogą ją nabyć w rezultacie używania.

Art. 130 p.w.p. stanowi bowiem, że przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie, natomiast odmowa udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu.

Jeśli chodzi o zdolność odróżniającą znaku towarowego w postaci koloru per se należy przyjąć, iż w świetle przepisu art. 120 p.w.p. oraz art. 2 Pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, pojedynczy kolor może teoretycznie nadawać się do odróżniania towarów i usług jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług innego. Potwierdził to również w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (vide: pkt 41 wyroku ETS z dnia 6 maja 2003 r., sprawa C-104/01, Libertel).

W tej sytuacji Urząd Patentowy RP zasadnie przyjął, iż sporny znak towarowy zgłoszony przez spółkę H. posiadał abstrakcyjną zdolność odróżniającą (zdolność do bycia znakiem towarowym).

Jeśli chodzi o konkretną zdolność odróżniającą koloru per se (art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., art. 3 dyrektywy), to podnieść należy na wstępie, iż – w świetle orzecznictwa ETS – przesłankę tą należy interpretować w świetle interesu publicznego, który polega na tym, aby nie była niesłusznie ograniczona dostępność kolorów dla innych przedsiębiorców, którzy oferują towary lub usługi tego samego rodzaju co towary lub usługi objęte zgłoszeniem do rejestracji (tak m.in. ETS /w:/ cyt. wyroku w sprawie C-104/01, Libertel, czy też wyroku z dnia 18 czerwca 2002 r., C-299/99, Philips).

Według ustalonego orzecznictwa, podstawowa funkcja znaku towarowego polega na zagwarantowaniu konsumentowi lub użytkownikowi finalnemu identyczności pochodzenia oznaczonego towaru lub oznaczonej usługi, przez umożliwienie mu odróżnienia tego towaru lub tej usługi od towarów lub usług o innym pochodzeniu (vide: wyrok ETS z dnia 29 września 1998 r., w sprawie C-39/97, Canon, pkt 28, czy też wyrok z dnia 4 września 2001 r., C-517/99, Merz i Krell, pkt 22).

Wyróżniający charakter znaku polega na wyposażeniu znaku w takie cechy, które w świadomości uczestników obrotu gospodarczego w sposób niebudzący wątpliwości wskazując, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od określonego, tego samego przedsiębiorstwa (tak np. /w:/ wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2002 r., sygn. akt II SA 3847/01, Monitor Prawniczy z 2002, nr 10, poz. 436).

W związku z tym niewątpliwie należy zwrócić uwagę zarówno na zwyczajowe używanie znaków towarowych, jako oznaczenia pochodzenia w danych sektorach, jak i na percepcję relewantnych odbiorców, którymi są przeciętni konsumenci, a więc konsumenci należycie poinformowani, uważni i racjonalni (vide: m.in. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 26).

Jeśli chodzi o kolor per se przyjmuje się, że istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej (bez jakiegokolwiek wcześniejszego używania) jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, a w szczególności, gdy liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy jest bardzo ograniczona i gdy rynek relewantny jest bardzo specyficzny (tak również: ETS /w:/ orzeczeniu w sprawie C-104/01, Libertel).

Zdaniem Sądu należy uznać, iż Urząd Patentowy RP zasadnie przyjął, iż zgłoszone przez stronę skarżącą oznaczenie w postaci pojedynczego koloru czerwonego nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej.

Według Sądu zgłoszony znak towarowy nie spełnia prawidłowo funkcji odróżniającej, ponieważ nie ma żadnych cech (znamion), które utkwiłyby w pamięci odbiorcy i pozwoliły zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, ale pochodzących z różnych przedsiębiorstw.

W ocenie Sądu organ prawidłowo przyjął, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą wyjątkowe okoliczności, aby przyjąć, że kolor czerwony posiadał pierwotną zdolność odróżniania towarów firmy H..

Na wstępie warto zauważyć, iż nie zachodzi sytuacja, w której liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy jest bardzo ograniczona, albowiem skarżąca dokonała zgłoszenia koloru czerwonego Pantone C32, do oznaczania towarów w klasie 06, 07, 08, 09 i 20 (potem ograniczając zgłoszenie poprzez rezygnację tylko z jednej klasy).

Ponadto – wbrew twierdzeniom strony skarżącej – trudno uznać, aby rynek relewantny był bardzo specyficzny. Należy zgodzić się bowiem z organem, iż rynek usług budowlano-remontowych nie jest rynkiem o takiej specyfice. W ocenie Sądu rzeczywiście jest to jeden z prężniej rozwijających się rynków, zaś oferta skarżącej firmy skierowana jest nie tylko do profesjonalistów, lecz również do bardzo szerokiego kręgu odbiorców, którzy nabywają maszyny i urządzenia potrzebne w budownictwie, czy też przy wykonywaniu pracach remontowych.

Zdaniem Sądu podzielić należy także stanowisko organu, iż kolor czerwony w odniesieniu do zgłoszonych przez skarżącą spółkę towarów nie jest niczym nadzwyczajnym (specyficznym).

Należy zauważyć przy tym, iż w literaturze przyjmuje się, że kolory pełniące funkcję ostrzegawczą dla narzędzi lub maszyn niebezpiecznych (kolor czerwony lub pomarańczowy) powinny być pozostawione do wolnego użytku wszystkich uczestników obrotu gospodarczego (tak m.in. M. Kicia /w:/ Kolor per se jako znak towarowy w świetle orzecznictwa europejskiego, Rzecznik Patentowy nr 1-2 z 2004 r., s. 117 i powołane tam przykłady orzecznictwa Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego /Znaki Towarowe i Wzory/ – OHIM z siedzibą w Alicante).

Ponadto zauważyć należy, iż z ustaleń dokonanych przez organ wynika, że inne podmioty działające na rynku maszyn i urządzeń budowlano-remontowych również wykorzystują kolor czerwony do oznaczania swoich wyrobów, a więc trudno mówić w tym przypadku, że zestawienie koloru czerwonego z różnego rodzaju urządzeniami i narzędziami, czy też akcesoriami wykorzystywanymi w budownictwie jest czymś nadzwyczajnym, wyjątkowym i niespotykanym, co mogłoby bezapelacyjnie utkwić w pamięci odbiorcy i pozwolić zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, ale pochodzących z różnych przedsiębiorstw.

Mając powyższe na uwadze, a także analizując sprawę z uwzględnieniem interesu publicznego przyjąć należy, że Urząd Patentowy RP słusznie uznał, że sporne oznaczenie w postaci koloru czerwonego, zgłoszone przez spółkę H. nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej.

W tej sytuacji organ zobowiązany był rozważyć, czy zgłoszony kolor per se nabył zdolność odróżniającą, dla objętych zgłoszeniem towarów lub usług, w wyniku używania (vide: art. 130 p.w.p., oraz art. 3 ust. 3 dyrektywy).

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym tej problematyki wielokrotnie zwracano uwagę na przesłanki konieczne do uzyskania nabycia wtórnej zdolności odróżniającej.

W wyroku z dnia 4 maja 1999 r., w sprawach połączonych C-108/97 i C-109/97, Windsurfing Chiemsee, ETS zwrócił uwagę, że przy ustalaniu, czy znak towarowy nabył zdolność odróżniającą w wyniku używania, właściwy organ musi dokonać całościowej oceny dowodów na okoliczność, że znak zaczął identyfikować dany produkt jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa i odróżnia tym samym ten towar od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw. Trybunał podkreślił, że przy ustalaniu zdolności odróżniającej znaku, w związku z którym wnosi się o rejestrację, mogą być brane również pod uwagę czynniki takie jak: udział w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długotrwałość używania znaku, kwota zainwestowana przez przedsiębiorstwo w promocję znaku, procent osób danej kategorii, które ze względu na znak, identyfikują towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa, a także oświadczenia stosownych izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń handlowych i zawodowych. ETS stwierdził, że jeżeli na podstawie powyższych czynników, właściwy organ ustali, że dana grupa osób, lub przynajmniej znaczna jej część, identyfikuje towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa ze względu na znak towarowy, musi on stwierdzić, że wymóg dotyczący rejestracji znaku, określony w art. 3 ust. 3 Dyrektywy został spełniony (podobnie /w:/ wyroku ETS z dnia 22 czerwca 2006 r., sprawa C-25/05 P, August Storck AG v. OHIM, pkt 75 i nast. i powołane tam orzecznictwo Trybunału; tak również m.in. W. Włodarczyk /w:/ Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Oficyna Wydawnicza VERBA, Lublin 2001, s. 235-237).

Powyższe stanowisko przyjęte zostało przez Urząd Patentowy RP w niniejszej sprawie. Stanowiska tego nie negował również pełnomocnik skarżącej spółki, który sam we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] listopada 2005 r. stwierdził, iż dowodami na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej mogą być:

- badanie opinii publicznej, czy dany kolor kojarzy się z towarami, do oznaczania których jest on przeznaczony,

- dowody handlowe (np. faktury),

- wszelkie sposoby reklamowania,

- długość używania znaku (z udowodnieniem, że w czasie składania podania kolor był używany),

- intensywność używania znaku, a także

- zasięg terytorialny rozpoznawania znaku.

Mając powyższe na względzie organ dokonał oceny materiałów przedstawionych przez pełnomocnika skarżącej spółki, dołączonych m.in. zarówno do pisma z dnia [...] grudnia 2004 r., jak i do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że materiały przedłożone przez stronę nie dokumentują nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego.

Urząd Patentowy RP zasadnie – według Sądu – przyjął, że przedstawione przez stronę skarżącą oświadczenia partnerów handlowych firmy H., odnoszące się do rzekomej znajomości spornego znaku, nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez ten znak.

W odniesieniu do przedstawionych przez skarżącą oświadczeń przedsiębiorców – kontrahentów spółki H., należy przypomnieć, że dla celów oceny mocy dowodowej dokumentu w pierwszej kolejności należy zbadać wiarygodność i prawdziwość zawartych w nim informacji. W tym zakresie w szczególności należy wziąć pod uwagę pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego adresata, a następnie zadać sobie pytanie, czy z uwagi na jego treść wydaje się on sensowny i wiarygodny (podobnie: wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15 grudnia 2005 r., w sprawie T-262/04, BIC SA v. OHIM, pkt 78 i cyt. tam orzecznictwo). W tej sytuacji zauważyć należy, iż oświadczenia przedłożone do akt sprawy wydają się być podyktowane przez skarżącą spółkę, ponieważ mają identyczną treść. W istocie oświadczenia te zawierają wcześniej przygotowany tekst, w którym puste (wykropkowane) miejsca zostały następnie wypełnione przez kontrahentów. W tej sytuacji trudno uznać, iż – jak zasadnie przyjął organ – badanie to jest obiektywne. Warto ponadto dodać, iż większość przedstawionych przez skarżącą oświadczeń odnosi się jedynie do kilku spośród wskazanych w wykazie towarów produktów strony skarżącej. W tej sytuacji materiał ten nie może być również uznany za pełny.

W tej sytuacji przyjąć należy, iż Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że badania opinii publicznej (opinii rynku) powinny być przeprowadzone naukowymi metodami przez niezależny, obiektywny ośrodek badań opinii, a nie tak, jak to zrobiła skarżąca spółka - poprzez podsuwanie do podpisania swoim kontrahentom handlowym gotowej formułki oświadczenia.

Ponadto warto zaznaczyć, iż w świetle utrwalonych poglądów doktryny uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed złożeniem zgłoszenia znaku towarowego (tak m.in. U. Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, wyd. 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 198-199). W tej sytuacji przyjąć trzeba, iż środki dowodowe na okoliczność używania spornego znaku, które zostały przedłożone pod dacie zgłoszenia, mogą zostać uwzględnione jedynie w przypadku, gdy pozwalają one na wyciągnięcie wniosków w zakresie używania znaku towarowego w postaci, w której występuje on w dacie zgłoszenia. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów, by przyjąć, iż kontrahenci spółki H. składając sporne oświadczenia dopiero po dacie wydania decyzji z dnia [...] września 2005 r., w sposób wiarygodny odnosili swoje spostrzeżenia do znaku towarowego w postaci, w której występował on w dacie zgłoszenia.

Ustosunkowując się z kolei do przedłożonych przez skarżącą spółkę materiałów reklamowych (katalogów, folderów), przyjąć należy, iż organ zasadnie nie uznał tych dowodów za uzasadniających nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak. Zdaniem Sądu przedmiotowe materiały reklamowe nie pozwalają na jakiekolwiek konkretne stwierdzenia dotyczące czynników świadczących o wtórnej zdolności odróżniającej. Ponadto nie mogą one stanowić dowodu używania znaku towarowego w zgłoszonej postaci, ponieważ – jak zasadnie uznał organ – na przedstawionych ilustracjach prezentacji zgłoszonego koloru czerwonego per se towarzyszy element słowny [...]. Wynika z tego, że w/w materiały reklamowe nie mogą stanowić dowodu na to, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega sam zgłoszony znak towarowy w postaci pojedynczego koloru czerwonego – samodzielnie i niezależnie od logo firmy H. – jako wskazujący pochodzenie handlowe maszyn i urządzeń produkowanych przez ten podmiot.

W tym miejscu podzielić należy także wątpliwości organu odnoszące się do braku jakiejkolwiek informacji na temat prowadzenia reklamy w środkach masowego przekazu, na billboardach, ulotkach itp. Zauważyć trzeba ponadto, iż strona skarżąca nie przedstawiła informacji o udziale spornego znaku w rynku, co mogłoby stanowić istotną wskazówkę przy dokonywaniu oceny, czy zgłoszone oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą (tak m.in. /w:/ wyroku ETS w sprawie C-25/05 P, August Storck AG v. OHIM).

W tej sytuacji można zgodzić się z organem, iż strona skarżąca wykazała jedynie długotrwałe używanie spornego znaku, które jest wprawdzie konieczną i zawsze bardzo istotną przesłanką udowodnienia wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku, ale nie jedyną i w tej sytuacji z całą pewnością niewystarczającą.

Mając powyższe na uwadze przyjąć należy, iż Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że sporne oznaczenie w postaci koloru czerwonego, zgłoszone przez skarżącą spółkę H., nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu art. 130 p.w.p.

Na marginesie warto jedynie zauważyć, iż istnieje uzasadniona wątpliwość, czy w ogóle możliwe jest nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy w przypadku, gdy dane oznaczenie (w tym przypadku kolor czerwony per se) używane jest także przez innych producentów. W tym miejscu trzeba przykładowo wskazać, iż w wyroku z dnia 8 listopada 2002 r., sygn. akt II SA 76/02, dotyczącym znaku towarowego "Podlaski", Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeśli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa. Taka identyfikacja – według NSA - nie jest zaś z reguły możliwa, jeśli znak używany jest także przez innych producentów. W ocenie NSA samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania. Sąd podkreślił w swym orzeczeniu, że w tej sprawie kluczowe znaczenie ma kwestia, czy oznaczenie było używane w taki sposób, że znak mógł identyfikować towary, dla których został zgłoszony.

Również w orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że jedynie znak towarowy, który w znaczący sposób odbiega od norm lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym spełnia swoją podstawową funkcję wskazania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego (tak m.in. /w:/ wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r., w sprawach połączonych C-468/01 P do C-472/01 P, Procter&Gamble v. OHIM, pkt 21)

W tej sytuacji trudno byłoby nabyć skarżącej spółce poprzez używanie zdolność odróżniającą znaku w postaci koloru czerwonego per se w sytuacji, w której również inne podmioty posługują się kolorem czerwonym dla oznaczania tych samych lub podobnych do zgłoszonych towarów (vide: wykaz przykładowych firmy wyszczególniony w zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] maja 2005 r.).

Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących obrazy przepisów postępowania, należy - zdaniem Sądu - na wstępie stanowczo podkreślić, iż Urząd Patentowy RP, wydając obie zaskarżone decyzje administracyjne w sprawie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy zgłoszony przez spółkę H., co do zasady uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy (vide: art. 252 p.w.p.).

Przepis art. 252 ustawy – Prawo własności przemysłowej stanowi, iż w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Urzędem Patentowym stosuje się, z zastrzeżeniem art. 253, odpowiednio przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu należy zgodzić się generalnie ze stroną skarżącą, że związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy RP jest obowiązany m.in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do (art. 7, art.77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie należy jednakże uznać, iż – wbrew twierdzeniom skarżącej spółki – w postępowaniu przed Urzędem Patentowym RP o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy zasadniczy ciężar dowodu spoczywa na podmiocie wnioskującym o udzielnie takiego prawa.

Wprawdzie z zasady prawdy obiektywnej (wyrażonej w art. 7 k.p.a., uzupełnionej w przepisie art. 77 § 1 k.p.a.) wynika, iż to organ administracji zobowiązany jest do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, poprzez zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, niemniej – w ocenie Sądu – w postępowaniu przed Urzędem Patentowym przyjąć należy, iż obowiązek poszukiwania dowodów ciąży przede wszystkim na stronie postępowania, która w swym dobrze rozumianym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych.

Zdaniem Sądu oznacza to, iż w postępowaniu o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy wymagać należy od wnioskodawcy czynnego udziału w postępowaniu dowodowym.

Należy zauważyć, iż w literaturze oraz orzecznictwie również na gruncie ogólnego postępowania administracyjnego przyjmuje się, że strona nie jest zwolniona od obowiązku czynnego udziału w procesie gromadzenia materiału dowodowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy nieudowodnienie określonej okoliczności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony (vide: R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 208 i cyt. tam literatura i orzecznictwo; podobnie /w:/ wyroku NSA z dnia 19 stycznia 2006 r., II GSK 320/05).

W tej sytuacji – zdaniem Sądu - zgodzić się należy z Urzędem Patentowym RP, iż – wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącej spółki H. – nie jest obowiązkiem organu wzywanie zgłaszającego do nadsyłania (uzupełniania) dowodów, albowiem to sam podmiot zgłaszający do ochrony dany znak towarowy obowiązany jest dostarczyć materiały, które jego zdaniem przemawiają na korzyść zgłaszającego. Urząd Patentowy RP nie może sugerować profesjonalnemu pełnomocnikowi strony wnioskującej, za pomocą jakich konkretnie dowodów obowiązkiem organu wzywanie zgłaszającego do nadsyłania (uzupełniania) dowodów, albowiem to sam podmiot zgłaszający do ochrony dany znak towarowy obowiązany jest dostarczyć materiały, który jego zdaniem przemawiają na korzyść zgłaszającego. Urząd Patentowy RP nie może sugerować profesjonalnego pełnomocnikowi strony wnioskującej, za pomocą jakich konkretnie dowodów powinien on wykazać np. wtórną zdolność odróżniającą zgłoszonego znaku, tym bardziej, że – jak słusznie zauważył organ – pełnomocnik skarżącej doskonale zorientowany był w orzecznictwie (również wspólnotowym), w którym wskazuje się m.in. na dopuszczalne sposoby udowodnienia w/w przesłanki zdolności rejestrowej znaków towarowych.

W niniejszej sprawie przyjąć należy, iż dostarczone przez pełnomocnika spółki H. materiały dowodowe Urząd Patentowy RP uznał za nieprzekonywujące, odnosząc się przy tym szczegółowo do podnoszonych przez stronę argumentów i zarzutów.

W tej sytuacji – w ocenie Sądu - nie sposób zarzucić organowi obrazę unormowań procedury administracyjnej, wyrażonych w art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Jedynie na marginesie warto zauważyć, iż również w orzecznictwie wspólnotowym - na gruncie bardzo podobnych przepisów proceduralnych, zawartych w rozporządzeniu Rady WE nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (vide: art. 73 rozporządzenia) - przyjmuje się, że Urząd obowiązany jest uwzględnić dowody stwierdzające, że znak, odnośnie którego złożony został wniosek o rejestrację, uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania, tylko jeżeli wnioskujący o rejestrację tego znaku przytoczył te dowody w trakcie postępowania administracyjnego toczącego się przed Urzędem (tak przykładowo: /w:/ wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12 grudnia 2002 r., sprawa T-247/01, eCopy, Inc. v. OHIM). Także w orzecznictwie Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) w Alicante przyjmuje się zgodnie, że ciężar dowodu na okoliczność nabycia zdolności odróżniającej nabytej w następstwie używania w obrocie gospodarczym spoczywa na zgłaszającym dany znak towarowy do ochrony (tak np. /w:/ decyzji Izby Odwoławczej OHIM z dnia 7 sierpnia 2006 r., w sprawie R-477/2006-4).

Zdaniem Sądu całkowicie niezasadny jest również zarzut naruszenia przez organ przepisu art. 10 § 1 k.p.a. i art. 81 k.p.a., poprzez – jak to określił pełnomocnik skarżącej – uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do szeregu dowodów przeprowadzonych przez Urząd Patentowy RP i przedstawionych dopiero w zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2006 r.

Skarżąca zarzuciła w szczególności, iż organ przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie zapoznał strony z dowodami w postaci wydruków z internetu, wydruków znaku towarowego [...], oraz informacji dotyczących innych rejestracji, powołanych przez organ na okoliczność używania znaku z kolorem czerwonym przez inne podmioty obecne na rynku towarów objętych spornym zgłoszeniem.

W ocenie Sądu należy zgodzić się ze stroną skarżącą, iż organ w niniejszej sprawie, powołując się w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2006 r. na nowe dowody w postaci wspomnianych wydruków z internetu, czy też informacji dotyczących innych rejestracji znaków towarowych zawierających kolor czerwony, winien zapoznać pełnomocnika spółki H., przed wydaniem w/w rozstrzygnięcia, z tymi materiałami i umożliwić stronie wypowiedzenie się co do tych dowodów.

Niemniej należy wyraźnie stwierdzić, iż w każdej sprawie sąd administracyjny, rozstrzygając skargę, winien indywidualnie zbadać, czy naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. mógł mieć wpływ na ostateczny wynik danej sprawy. Niewątpliwie Sąd może to uczynić na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a.

Jeżeli natomiast zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. podnosi strona, to w jej interesie leży wykazanie wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Nie nasunie to zresztą skarżącemu trudności, skoro bowiem twierdzi, że uniemożliwienie mu wypowiedzenia się, przewidzianego w art. 10 § 1 k.p.a., doprowadziło do wydania wadliwej decyzji, to tym bardziej znacznie dłuższy okres, jaki upłynie między datą doręczenia mu decyzji, a datą rozpoznania sprawy przez Sąd, umożliwi mu przygotowanie wypowiedzi wykazującej wadliwość wydanej decyzji. Jeżeli natomiast przed Sądem skarżący nie przedstawi istotnych argumentów dotyczących zebranego w sprawie materiału dowodowego, to znaczy, że naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy (tak również wypowiedział się na gruncie przepisów ordynacji podatkowej Naczelny Sąd Administracyjny /w:/ uchwale składu 7 sędziów z dnia 25 kwietnia 2005 r., FPS 6/04, ONSAiWSA 2005/4/66).

Należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie pełnomocnik skarżącej spółki H. ograniczył się wyłącznie do podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a., nie wskazując przy tym w żaden sposób, dlaczego to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Strona skarżąca nie podważyła w żaden sposób okoliczności wskazanych przez Urząd Patentowy RP, w tym przede wszystkim nie zanegowała faktu istnienia owych rejestracji znaków towarowych, ani też faktu występowania firm, które używają dla oznaczania swoich towarów i usług, w zakresie objętym zgłoszeniem, koloru czerwonego per se (vide: oświadczenie pełnomocnika - Protokół rozprawy z dnia 19 października 2006 r.).

W tej sytuacji Sąd uznał, że niewątpliwe naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., jakiego dopuścił się organ, nie miało jakiegokolwiek istotnego znaczenia dla sposobu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Z tej przyczyny należy stwierdzić, iż w obu zaskarżonych decyzjach brak jest istotnych uchybień formalnoprawnych, które organ poczyniłby w toku postępowania o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy zgłoszony przez skarżącą spółkę H., a które uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenia się co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialnoprawnym.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie uznał ponadto, że uzasadnienie obu zaskarżonych decyzji spełnia wymogi stawiane przez art. 107 § 3 k.p.a., albowiem w swych decyzjach Urząd Patentowy RP w dostatecznym stopniu, wyraźnie wskazał przesłanki faktyczne i prawne, z powodu których odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego pod numerem [...].

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.