Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk /sprawozdawca/, Protokolant Referent Małgorzata Domagalska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z dnia [...[ kwietnia 2010 r. nr [...]; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej J.K. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z [...] kwietnia 2010 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z., działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 1994 r. – Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej jako Prawo budowlane) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze, zm., powoływanej dalej jako Kpa), po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej budynku o konstrukcji stalowej, nakazał J.K. i G. K. dokonać rozbiórki budynku o konstrukcji stalowej i wymiarach 4,70 x 3,70 m, wybudowanego w Z. przy ul. W. [...], na działce o nr ewid. [...] bez wymaganej decyzji pozwolenia na budowę oraz nakazał uporządkowanie terenu po wykonanych robotach rozbiórkowych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że oględziny obiektu budowlanego na nieruchomości i wyjaśnienia złożone przez J.K. znalazły się u podstaw do wydania nakazu rozbiórki. W roku 1998 I. K. (nie żyje) współwłaściciel nieruchomości nr [...] wybudował budynek gospodarczy o konstrukcji stalowej usytuowany w odległości 1,0 m od granicy działki strony skarżącej, którego okap pomniejsza tą odległości o 30 cm. Konstrukcja budynku w całości stalowa została ustawiona na pustakach cementowych i posadzce cementowej i posiada wym. 4,70 x 3,70 m wys. 3,50 m, dach dwuspadowy przykryty blachą. Budynek jest użytkowany i przechowywane są w nim owoce. Jak wyjaśniła J. K., przedmiotowy budynek został przestawiony z jednej strony działki na drugą i pobudowany przy granicy działki należącej do J.M. i A.M. przez jej nieżyjącego męża, za zgodą H. M. i na okoliczność tą przedstawiła pismo o wyrażeniu zgody na takie usytuowanie obiektu przez H.M..

Budowa obiektu budowlanego w określonym miejscu wymagała od inwestora uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, o której mowa w art. 28 ustawy Prawo budowlane (Dz. U z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) lub zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy. Bez znaczenia w sprawie jest przeniesienie budynku z jednego miejsca w drugie, o którym mówiła J. K., gdyż takie roboty budowlane równoznaczne są z budową budynku w określonym miejscu i również wymagają zgody budowlanej właściwego organu gdyż tak przewidują przepisy prawa. Budowa obiektu, jak wykazano w protokóle została przeprowadzona w roku 1998 w czasie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 z póź. zm.), która w swojej treści nie zwalniała budowy budynku gospodarczego o pow. zabudowy 17,39 m2 w zabudowie jednorodzinnej z obowiązku uzyskania decyzji pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia.

Budowa obiektu tymczasowego w 1998 r. wymagała zgłoszenia we właściwym organie, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 5a, ale tylko w przypadku budowy obiektu niepołączonego trwale z gruntem i przewidzianego do rozbiórki, przeniesienia w inne miejsce w terminie określonym w zgłoszeniu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, ale nie później niż w okresie 120 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. Inwestor przystępując do budowy nie zgłosił zamierzenia inwestycyjnego we właściwym organie, ani też nie występował z wnioskiem o wydanie decyzji pozwolenia na budowę. Natomiast zdaniem organu, budowa takiego obiektu budowlanego i zamiar jego użytkowania w okresie dłuższym niż 120 dni, gdzie pełni funkcję budynku gospodarczego wymagała decyzji pozwolenia na budowę, gdyż jego budowa nie została zwolniona z uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 29 ust. 1 prawa budowlanego.

Na gruncie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.

(Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z póź. zm.), ocena przedmiotu sprawy nie uległa zmianie. Również obecne przepisy art. 29 ust. 1 zwalniają inwestora, przy zamiarze budowy budynku tymczasowego przy spełnieniu wymogów określonych w art. 29 pkt 12, czy też budowy budynku parterowego gospodarczego o powierzchni zabudowy do 25 m2 zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 z uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Jednakże ciąży na inwestorze obowiązek dokonania zgłoszenia we właściwym organie przed rozpoczęciem robót w myśl art. 30 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Wybudowanie przedmiotowego budynku, którego konstrukcja skłania organ do uznania go jako obiektu tymczasowego przeznaczonego do czasowego użytkowania, które trwa już od roku 1998, wymagało od inwestora uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Brak wymaganej decyzji pozwolenia na budowę, o której mowa w art. 28 obowiązujących przepisów prawa budowlanego obliguje organ nadzoru budowlanego do rozpatrzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane (Dz. U z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z póź zm.), gdyż doszło do popełnienia samowoli budowlanej, o której mowa w cytowanym wyżej artykule. Aby PINB mógł przeprowadzić legalizację samowoli budowlanej, jaką jest użytkowany budynek, musi rozważyć w myśl art. 48 ust. 2 cytowanej ustawy zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami miejscowego obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego oraz czy nie narusza swoim istnieniem przepisów, w tym techniczno - budowlanych. W przedmiotowej sprawie w oparciu o posiadany materiał dowodowy nie może dojść do legalizacji wybudowanego obiektu budowlanego, z uwagi na naruszenie w sposób niedający się usnąć przepisów techniczno - budowlanych Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z póź. zm.). Sprawa oceny zgodności inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego została pominięta z uwagi na naruszenie przepisów techniczno-budowlanych. Został naruszony § 12 ust. 3 ww. rozporządzenia w ten sposób, że ściana bez otworów budynku J. K. i G.K. na działce nr [...] znajduje się w odległości 1,0 m od granicy działki sąsiedniej przy której stoi ściana bez otworów budynku murowanego na działce sąsiedniej Z.M. i A. M., a odległość ta jest pomniejszona o 0,30 m przez okap dachu. Organ zauważył, że obowiązujące w dacie budowy warunki techniczne z roku 1994 usytuowania obiektów budowlanych nie zezwalały na lokalizację ściany budowanego budynku w odległości 1 m od granicy działki sąsiedniej. Budynek na działce sąsiedniej został wybudowany na podstawie decyzji pozwolenia na budowę i usytuowany zgodnie z projektem zagospodarowania.

W związku z niemożliwością przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego samowolnie wybudowanego obiektu tymczasowego spełniającego rolę budynku gospodarczego z przytoczonych przyczyn, organ I instancji na podstawie art. 48 ust. 1 obowiązującego prawa budowlanego nakazującej współwłaścicielom nieruchomości, na której znajduje się przedmiotowy budynek, rozbiórkę tak wybudowanego obiektu budowlanego.

Odwołanie od powyższej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. wnieśli J.K. oraz G.K..

J.K. zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 10 Kpa oraz niewystarczające wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Podniosła, że posiadała zgodę sąsiadów na takie posadowienie jej budynku, na dowód czego załączyła stosowne oświadczenie, ponieważ ona z mężem wyrazili zgodę na posadowienie budynku sąsiadów o znacznych rozmiarach w granicy działki. Wniosła o uchylenie ww. decyzji.

G.K. zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 10 Kpa, ponieważ nie brał on czynnego udziału w postępowaniu, nie miał możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych dowodów, ani zgłoszenia żądań, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Ponadto, w postępowaniu nie brały udziału wszystkie strony postępowania. Podkreślił również, że na takie usytuowanie przedmiotowego budynku zgodę wyraził mąż uczestniczki postępowania.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania J. K. i G. K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji nakazującą rozbiórkę ww. budynku o konstrukcji stalowej.

W uzasadnieniu organ podzielił argumentację organu I instancji co do wybudowania budynku letniskowego bez prawem wymaganego pozwolenia na budowę.

Z uwagi na przewidzianą przepisami Prawa budowlanego (art. 48 ust. 2 i 3) możliwość legalizacji samowoli budowlanej, PINB w Z. dokonał analizy możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Z analizy tej wynikało, że zrealizowany obiekt nie spełnia warunków zastosowania procedury legalizacyjnej. Z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że przedmiotowy budynek konstrukcji stalowej usytuowany jest ścianą bez otworów okiennych w odległości 1,00 m od granicy działki sąsiedniej należącej do Z.M. i A.M., a odległość ta jest pomniejszona okapem dachu o 0,30 m. Zgodnie z § 12 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy,

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy zauważył, że usytuowanie przedmiotowego budynku konstrukcji stalowej narusza przepisy techniczno - budowlane, co uniemożliwia jego legalizację.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez odwołujących się organ odwoławczy zauważył, że zgoda H. M. na usytuowanie przedmiotowego obiektu budowlanego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego strony miały zapewniony czynny udział w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organ powiatowy. W ocenie organu odwoławczego, organowi I instancji nie można zarzucić obrazy przepisów prawa materialnego, jak też procesowego, które mogłoby uzasadniać odmienne rozstrzygnięcie sprawy.

Skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego złożyła J.K. (dalej jako skarżąca) wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że w przedmiotowej sprawie decyzja organu I instancji wydana została jeszcze przed terminem, w jakim strony miały prawo do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, przez co organ naruszył art. 10 § 1 Kpa, odmawiając skarżącej i uczestnikom postępowania prawa czynnego udziału w postępowaniu oraz możliwości wypowiedzenia się, przez co odebrano prawo do ustalenia prawdy obiektywnej.

Pani Z.M. we wspomnianych oględzinach oświadczyła, że H.M. nie był właścicielem sąsiedniej działki, i nie mógł podpisać oświadczenia z dnia [...].08.1998 r., w którym oświadczył, że wyraża zgodę na przestawienie budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce nr [...] przy granicy jak oświadczył cyt. "mojej działki nr [...]". MWINB w W. uznał, że to oświadczenie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem skarżącej ma znaczenie, ponieważ taka zgoda była wyrażona na piśmie, na podstawie którego rozpoczynało się procedurę otrzymania pozwolenia na budowę. MWINB w W. podtrzymał w swojej decyzji uzasadnienie, że usytuowanie budynku narusza przepisy techniczno-budowlane, co uniemożliwia legalizację, a dokładnie § 12 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. We wspomnianym rozporządzeniu jest również § 12 ust. 6, który mówi, że budynek może być usytuowany ścianą zewnętrzną przy granicy działki budowlanej tym bardziej, że na konkretnie taką lokalizację była zgoda H.M..

Decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest niezgodna z prawem również z tego powodu, że art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. stanowi, że nie można nakazać rozbiórki, o której mówi art. 48, jeżeli upłynęło 5 lat od zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części. Nie powinno być więc wątpliwości ze strony urzędów, aby zastosować art. 49 Prawa budowlanego i zobowiązać właścicieli do uzyskania jedynie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

W odczuciu skarżącej organy działają stronniczo i pozornie nie badając meritum sprawy, nie potrafią zastosować odpowiednich przepisów prawa w celu wydania decyzji, przez co decyzje są krzywdzące, niesprawiedliwe i niezgodne z obowiązującym prawem.

Podnosząc te zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo organ odwoławczy wyjaśnił, że treść powoływanego przez skarżącą przepisu art. 49 prawa budowlanego została zmieniona w 2003 r. i obecnie ma inne brzmienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) oraz art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola ta polega na badaniu zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd bierze przy tym pod uwagę czy organy administracji publicznej w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły przepisów prawa procesowego i prawa materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Kontroli legalności zaskarżonego aktu sąd dokonuje mając na uwadze stan prawny i akta sprawy, istniejące w dniu jego wydania. Uchylenie zaskarżonego aktu przez sąd administracyjny następuje w sytuacjach określonych w art.145 § 1 p.p.s.a. Stosownie zaś do treści art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji, wydane zostały z naruszeniem prawa.

W sprawie jest bezspornym, że skarżąca nie legitymuje się pozwoleniem na budowę oraz że usytuowanie budynku sprzeczne jest z przepisami techniczno - budowlanymi.

Naruszenie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane nastąpiło, zdaniem Sądu na skutek jego niewłaściwego zastosowania wynikającego z przyjętej przez organy administracji wykładni.

Z przepisu tego wynika, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W ust. 2 art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane określone zostały przesłanki wszczęcia procedury legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Możliwość wszczęcia tej procedury uwarunkowana jest, m.in. tym, by samowolnie wzniesiony obiekt nie naruszał przepisów, w tym przepisów techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że budynek posadowiony został w odległości naruszającej wymogi wynikające z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Obiekt ten jest usytuowany od granicy sąsiedniej działki w odległości od 70 do 100 cm. Takie usytuowanie nie spełnia więc również wymogów odległości od granicy sąsiedniej działki określonych w § 12 ust. 3 powołanego rozporządzenia. Z tych względów, organy administracji uznały, że samowolnie zrealizowany budynek narusza przepisy techniczno - budowlane, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem.

Zdaniem Sądu, stanowisko organów administracji, uznać należy za przedwczesne. Organy administracji przy ocenie możliwości doprowadzenia samowolnie zrealizowanego budynku do stanu zgodnego z prawem nie wzięły pod uwagę możliwości uzyskania odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych.

Instytucja odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych uregulowana jest w art. 9 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane.

Z art. 9 ust. 1 wynika, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych. Właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno - budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo (art. 9 ust. 2).

Stosując literalną wykładnię art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane można dojść do wniosku, iż możliwość uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych istnieje wyłącznie w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu, przy wykładni wymienionego przepisu należy jednak dać prymat wykładni funkcjonalnej nad wykładnią literalną.

Z art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane wynika, że projekt budowlany może być zatwierdzony tylko wówczas, gdy jest zgodny z przepisami, w tym przepisami techniczno – budowlanymi. W sytuacji gdy osoba ubiegająca się o wydanie pozwolenia na budowę uzyska zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, powstaje możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego, który nie spełnia wynikających wprost z tych przepisów wymogów. Zgoda na odstępstwo zastępuje wówczas przepis rozporządzenia. Instytucja zgody na odstępstwo jest częścią porządku prawnego.

Można przyjąć, że decyzja legalizująca samowolę budowlaną wydawana w postępowaniu legalizacyjnym jest w istocie odpowiednikiem decyzji o pozwoleniu na budowę.

W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę organ dokonuje kontroli uprzedniej inwestycji, zaś w postępowaniu legalizacyjnym jest dokonywana kontrola następcza. Dokonując kontroli następczej, organ administracji ocenia czy, gdyby inwestor wystąpił o pozwolenie na budowę, to uzyskałby pozwolenie na taką inwestycję jaką zrealizował, czy też nie. Zasadnicze przesłanki legalizacji samowoli budowlanej wymienione w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane są tożsame z przesłankami zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę wymienionymi w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy. Jedną z tych przesłanek jest zgodność z przepisami, w tym przepisami techniczno - budowlanymi. Skoro uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, to ocena następcza także powinna brać pod uwagę możliwość uzyskania takiej zgody.

W tej sytuacji należy dopuścić taką możliwość aby ocena, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany nie narusza przepisów techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, uwzględniała instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1 - 4 tejże ustawy.

W tym miejscu trzeba wskazać, że celem przepisów pozwalających na legalizację samowoli budowlanej jest umożliwienie pozostawienia w użytkowaniu samowolnie zrealizowanych obiektów budowlanych, jeśli ich konstrukcja i umiejscowienie nie naruszają prawa. Obiekt budowlany umiejscowiony w odległości od granicy sąsiedniej działki niezgodnej z przepisami techniczno - budowlanymi na skutek uzyskania zgody na odstępstwo, przed wydaniem pozwolenia na budowę, jest uznawany za obiekt zrealizowany zgodnie z prawem.

W ocenie Sądu należy stanąć na stanowisku, iż nie ma uzasadnionych podstaw do różnicowania oceny zgodności inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi w zależności od tego, na jakim etapie ta ocena następuje. Przesłanką uzyskania zgody na odstępstwo jest wyłącznie istnienie szczególnie uzasadnionego przypadku uzasadniającego wyrażenie takiej zgody. Istnienie tej przesłanki nie jest uzależnione od terminu złożenia wniosku o udzielenie zgody na odstępstwo.

Należy wskazać, że określenie zawarte w art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, że wniosek do właściwego ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych powinien być złożony przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę nie oznacza, że upoważnienie to może być udzielone wyłącznie na etapie toczącego się postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Z wnioskiem o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo może wystąpić także organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne. Organ ten również po uzyskaniu upoważnia może udzielić zgody na odstępstwo.

Za taką wykładnią art. 9 Prawa budowlanego przemawia również pogląd zaprezentowany przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. P 37/06, w którym dopuścił możliwość uzyskania decyzji o warunkach zabudowy na etapie postępowania legalizacyjnego. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 września 2008 r. sygn. akt II OSK 300/08. Stosując analogię należy przyjąć, że również postanowienie o odstępstwach określone w art. 9 Prawa budowlanego może być wydane w procesie legalizacyjnym.

Za stosowaniem wykładni funkcjonalnej przemawia również to, że wykładnia literalna uniemożliwiał by uzyskanie odstępstw wobec budowli nie wymagających pozwolenia na budowę.

Oczywiści podkreślić należy, że możliwość udzielania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno budowlanych w toku postępowania legalizacyjnego nie oznacza oczywiście, że w każdej sprawie organ nadzoru budowlanego ma obowiązek występowania do właściwego ministra z wnioskiem o uzyskanie upoważnienia do wyrażenia takiej zgody. Wystąpienie z tego rodzaju wnioskiem jest uzależnione od istnienia w danej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Oznacza to, iż w każdej konkretnej sprawie organ administracji musi ocenić, czy istnieje jakaś szczególna okoliczność, która uzasadniałaby odstąpienie od wymogu zawartego w przepisie techniczno - budowlanym.

Pomimo tego, że inwestor w rozpatrywanej sprawie nie złożył wniosku o wyrażenie zgody na udzielenie odstępstw od przepisów techniczno - budowlanych należy przyjąć, że organ administracji może samodzielnie zainicjować czynności niezbędne do uzyskania upoważnienia do udzielenia zgody na tego rodzaju odstępstwo. Wystąpienie do właściwego ministra może być wynikiem zarówno inicjatywy strony postępowania, jak i wynikiem działania organu administracji z urzędu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, dokonując oceny możliwości legalizacji, samowolnie wybudowanego obiektu weźmie pod uwagę stanowisko Sądu, wyrażone w niniejszym wyroku i rozważy czy w sprawie zachodzą szczególne okoliczności, które by uzasadniały zastosowanie wynikającej z art. 9 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych.

W zależności od poczynionych ustaleń Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego rozstrzygnie zasadność wystąpienia do właściwego ministra z wnioskiem o upoważnienie do udzielenia odstępstwa od wymogu zawartego w § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.).

W zależności od wyników wymienionych wyżej czynności, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego rozstrzygnie czy istnieje możliwość legalizacji samowolnie zrealizowanego, przez wnoszącego skargę, obiektu budowlanego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze podnieść należy, że decyzja organu I instancji rzeczywiście została wydana przed doręczeniem wszystkim stronom pouczenia o treści art. 10 § 1 Kpa, przez co powyższy przepis został naruszony. Natomiast powoływanie się skarżącej na stare brzmienie art. 49 Prawa budowlanego nie jest zasadne ze względu na jego nieobowiązywanie w dacie rozstrzygania sprawy.

Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w zw. z art. 135 ustawy p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozstrzygnięcie kwestii wykonalności decyzji znajduje podstawę w art. 152 p.p.s.a.