Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Maria Grabowska, Protokolant Starszy inspektor sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2019 r. sprawy ze skargi A. Spółka w D. na decyzję Zarządu Województwa z [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.

Zarząd Województwa (Zarząd, IZ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z [...] nr [...] określił Beneficjentowi A. spółka z o.o. w D. h (dalej: spółka) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 108.627,25 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że 6 września 2018 r. została zawarta pomiędzy Województwem, reprezentowanym przez Zarząd, a spółką, umowa nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] pn.: "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych – A. sp. z o.o." (dalej: umowa). Całkowita wartość projektu została ustalona na kwotę 3.475.426,50 zł, całkowite wydatki

kwalifikowalne 2.317.243,73 zł, natomiast współfinansowanie przyznane ze środków EFRR 1.390.346,23 zł, i stanowiło nie więcej niż 60% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym w ramach pomocy de minimis w kwocie nieprzekraczającej 1.390. 346,23 zł.

W § 12 ust. 1 ww. umowy o dofinansowanie wskazano, że przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu, beneficjent stosuje Prawo zamówień publicznych oraz zapisy wytycznych kwalifikowalności wydatków, o których mowa w § 1 ust. 4 lit. e). Jednocześnie w treści § 12 umowy w stosunku do wzoru umowy dokonano rozszerzenia o obowiązek beneficjenta w zakresie przekazywania pełnej dokumentacji z przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w module Zamówienia publiczne systemu teleinformatycznego SL2014. Ponadto, w § 12 ust. 11 umowy wskazano "W przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w ust. 1 Instytucja Zarządzająca uznaje taki wydatek za niekwalifikowalny w Projekcie i może zastosować korekty finansowe zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200)", zwanego dalej "rozporządzeniem MR".

Beneficjent podpisując ww. umowę zobowiązał się w § 3 ust. 1 do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie wydatkowania środków publicznych, wytycznymi, a także procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu, o których mowa w § 7 umowy w trakcie realizacji projektu oraz w okresie jego trwałości. Ponadto, beneficjent został poinformowany, że w przypadku przeprowadzania procedury wyłonienia dostawcy towarów/usług ma obowiązek stosować zasadę konkurencyjności, opisaną w wytycznych kwalifikowalności wydatków.

W dniach od 7 stycznia 2019 r. do 11 stycznia 2019 r. IZ dokonała kontroli polegającej na weryfikacji dokumentacji w zakresie prawidłowości przeprowadzenia właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych. W trakcie weryfikacji dokumentacji dotyczącej wyboru dostawcy i montażu instalacji fotowoltaicznej dla spółki stwierdzono, że doszło do naruszenia:

1. § 12 ust. 1 umowy w związku z sekcją:

a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i w związku z pkt 7) wytycznych kwalifikowalności wydatków, ponieważ zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać identyfikację przedmiotu zamówienia, tj. poprzez opisanie robót instalacyjnych w budynkach za pomocą nieistniejącego kodu CPV, tj. 45000000-0.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r (dalej: rozporządzenie ogólne), art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych, stosując stawkę procentową wskazaną w pkt 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 615) pn. Stawki procentowe przy obniżeniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej: załącznik do rozporządzenia MR), obniżoną do 5 %. Mając na uwadze, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta, IZ podjęła decyzję o obniżeniu stawki procentowej z uwagi na precyzyjnie wskazanie w zapytaniu ofertowym przez zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej.

W związku z powyższym, IZ uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 91.819,20 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 55.091,52 zł.

W przedstawionych wyjaśnieniach beneficjent wskazał, że "błąd dotyczył jednej cyfry w dziewięciocyfrowym kodzie, który określał tylko dodatkowe przedmioty zamówienia i był precyzyjnie opisany słownie (wystąpił w jednym, dodatkowym kodzie z jedenastu podanych)". Zdaniem IZ, zgodnie z wytycznymi do opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien zastosować nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień, o którym mowa w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV). Zastosowanie do opisu przedmiotu zamówienia nieistniejącego kodu CPV mogło utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia przez potencjalnych wykonawców;

b) 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności wydatków, ponieważ w zapytaniu ofertowym zamawiający określił, aby wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia wykazali się przychodami tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto, poprzez dołączenie do oferty potwierdzonej kopii złożonego PIT za 2017 r. (ew. 2016), potwierdzonej przez właściwy dla oferenta urząd skarbowy. Szacowana wartość zamówienia określona została na 2.825.550 zł netto, co było wymaganiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem IZ, postawienie powyższych wymagań dyskryminuje i może ograniczać dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z przedstawionych przez beneficjenta wyjaśnień wynika, że żądanie wykazania się przez wykonawców obrotami netto w wysokości 6.000.000 zł w stosunku do szacowanej wartości zamówienia, tj. 2.825.550 zł netto nie jest wartością zbyt wygórowaną biorąc pod uwagę, że dotyczy obrotów w skali roku, a nie wartości pojedynczego kontraktu. Zarząd zwrócił uwagę, że w zapytaniu ofertowym zamawiający wskazał, iż wymaga wykazaniem się przez wykonawcę przychodami a nie obrotami. Dodatkowo zdaniem zamawiającego, mniejsze podmioty, realizujące pojedyncze inwestycje o mniejszej wartości, ale w większej liczbie, miały możliwość spełnić wskazany warunek udziału w postępowaniu. Wykazanie się przychodami ze sprzedaży i montażu paneli fotowoltaicznych za rok 2017 na poziomie minimum

6.000.000 zł netto zostało nałożone celem potwierdzenia, że potencjalny wykonawca inwestycji posiada należytą wiedzę, doświadczenie oraz ugruntowaną pozycję na rynku, które pozwolą mu na solidne i rzetelne wykonanie instalacji. Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że istotą zarzutu nie są kwestie dotyczące ilości zrealizowanych inwestycji tylko wygórowany i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu wykonawców. Zamawiający wprowadził nadmierne wymagania, nieuzasadnione wartością zamówienia. Warunek ten odbiega od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony.

W związku z powyższym IZ na podstawie art. 143 rozporządzenia ogólnego, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej wskazanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia MR. Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o nie obniżaniu stawki procentowej z uwagi na fakt, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta. Uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 459.095,98 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 275.457,59 zł.

2. Paragraf 12 ust 4 umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający żądał od wykonawców na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się przychodami z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto, natomiast z załączonego do oferty CIT-8 za 2016 rok wynika, że wykonawca uzyskał dochody na poziomie

4.139.505,21 zł. W przedstawionych wyjaśnieniach beneficjent wskazał, że na moment składania ofert, wybrany wykonawca nie dysponował zeznaniem podatkowym za 2017 rok z uwagi na fakt, iż koniec okresu rozliczeniowego podatku dochodowego za ten rok przypadał na 2 kwietnia 2018 r. i na dzień składania ofert nie dysponował zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym. Zamawiający dodatkowo do wyjaśnień dołączył dokument CIT-8 za 2017 rok, który został przedłożony przez wykonawcę do Drugiego Urzędu Skarbowego, drogą elektroniczną 4 kwietnia 2018 r., tj. po terminie składania ofert, który przypadał na dzień 23 marca 2018 r. Ponadto beneficjent wskazał, że do oferty wykonawca dołączył zaświadczenie z Banku S.z 8 marca 2018 r. wskazując wysokość obrotów na rachunku bankowym należącym do firmy E. sp. z o.o. w K. (wykonawcy).

Zdaniem IZ dokumenty, które zostały dołączone do złożonej oferty, nie potwierdzają osiągnięcia przychodów z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto. Na podstawie art. 143 rozporządzenia ogólnego, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR, IZ ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej wskazanej w pkt 24 załącznika do rozporządzenia MR. Podjęła też decyzję o nieobniżaniu stawki procentowej z uwagi, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta. Uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 459.095,98 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 275.457,59 zł.

W związku ze stwierdzeniem trzech naruszeń oraz faktem, że w przypadku stwierdzenia więcej niż jednego naruszenia przepisów w ramach jednego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy zastosować jedno pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych o największej wartości, pomniejszenie wydatków z tytułu opisanych powyższej naruszeń IZ ustaliła w kwocie 459.095,98 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 275.457,59 zł i zaleciła stosowne pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych projektu. Jednocześnie w przypadku ponoszenia w przyszłości kolejnych wydatków związanych z przedmiotowym zamówieniem IZ zaleciła stosowne pomniejszenie o 25 % wydatków kwalifikowalnych dla ww. zamówienia w każdym kolejnym rozliczanym wniosku o płatność.

Organ podniósł, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.), dalej: ustawy u.f.p. Obowiązek zwrotu środków przez beneficjenta jest następstwem ich wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy u.f.p. Z uwagi na fakt, że ww. zakwestionowane w wyniku kontroli środki dofinansowania z EFRR zostały uprzednio wypłacone beneficjentowi w ramach płatności zaliczkowej, a także mając na uwadze fakt, że beneficjent naruszył treść art. 184 u.f.p. w zw. z

art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, IZ wezwała beneficjenta do zwrotu wykorzystanego z naruszeniem procedur dofinansowania w łącznej kwocie 108.627,25 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia tego wezwania lub do wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnych płatności środków na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania.

Beneficjent w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu środków dofinansowania wraz z należnymi odsetkami, dlatego zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji w sprawie zwrotu przez stronę części dofinansowania wypłaconego na podstawie umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami.

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że strona w ramach realizacji projektu przeprowadziła postępowanie oznaczone nr 1207 o udzielenie zamówienia o wartości powyżej 50.000 zł netto. Zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 pkt 1a wytycznych kwalifikowalności wydatków, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień przekraczających wartość 50.000 zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). W związku z czym, strona jako podmiot nie zobligowany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji przedmiotowego zamówienia, którego wartość przekroczyła kwotę 50.000 zł netto, była bezwzględnie zobligowana do stosowania zasady konkurencyjności wskazanej w wytycznych kwalifikowalności wydatków.

Zgodnie z treścią sekcji 6.2 wytycznych kwalifikowalności wydatków, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Następnie w sekcji 6.2 wytycznych kwalifikowalności wydatków zapisano, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie warunki: jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie i został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie.

W przedmiotowej sprawie powyższe warunki kwalifikowalności wydatków nie zostały spełnione, bowiem nie sposób uznać za kwalifikowalny wydatku, który został zrealizowany niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie (§ 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie), a także niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego. Wytyczne kwalifikowalności wydatków nie stanowią wprost aktu prawa krajowego, jednakże zgodnie z ustawą wdrożeniową stanowią podstawę systemu realizacji RPOWŚ na lata 2014-2020, a co za tym idzie można im przyznać przymiot aktu prawa.

Organ po przeanalizowaniu sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, nie znalazł przesłanek, które mogłyby uzasadniać obniżenie korekty finansowej, tym bardziej, że doszło do kilku naruszeń. Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, natomiast do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Nie sposób wykluczyć sytuacji możliwości złożenia stosownych ofert przez potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, którzy z uwagi na omówione nieproporcjonalne wymagania do przedmiotu zamówienia

(6.000.000 zł przychodu oferenta, podczas gdy wartość zamówienia została określona na 2.825.550 zł netto) w zapytaniu ofertowym zniechęcili się i nie wzięli udziału w tych zamówieniach. Co więcej, nie sposób wykluczyć też możliwości, że tacy potencjalni wykonawcy mogliby zaoferować dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej o większej konkurencyjności cenowej.

Skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości w analizowanej sprawie są trudne do oszacowania, bowiem nie można w sposób dokładny i rzeczywisty stwierdzić, ile ofert i na jaką kwotę mogłoby zostać złożonych, gdyby wymagania w zapytaniu ofertowym były adekwatne do przedmiotu zamówienia. W sytuacji wystąpienia takiej nieprawidłowości przewiduje się więc możliwość zastosowania obniżenia wartości pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych związanych z zamówieniem według wskazanego wzoru oraz stawki procentowej. Gdyby skutki finansowe popełnionej przez stronę nieprawidłowości były możliwe do oszacowania, to wtedy wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu byłaby równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia ( § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r.).

Odnosząc się do argumentu beneficjenta dotyczącego transgranicznego charakteru zamówienia oraz powołującego się na kontrolę końcową projektu, organ wyjaśnił, że nawet w przypadku gdyby IZ uznała, że w niniejszej sprawie nie ma transgranicznego charakteru zamówienia, to nie byłoby uzasadnione obniżenie wartości korekty z uwagi na charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, w tym stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji (§ 3 ust. 2 i § 7 rozporządzenia RM).

Przesłanką do obniżenia zastosowanej korekty 25 % stawki w przypadku stwierdzonych nieprawidłowości nie może być zarówno ich popełnienie po raz pierwszy jak również zrealizowanie wskaźników założonych w projekcie, osiągnięcie celu projektu czy też potwierdzenie realizacji projektu w zakresie rzeczowym. Instytucja Zarządzająca uznała, że naruszenie prawa miało charakter istotny, gdyż postawienie dyskryminujących wymagań mogło ograniczać dostęp potencjalnych wykonawców zagranicznych jak również krajowych do udziału w postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zatem skoro warunki dla uzyskania korzyści wynikającej z zapisów umowy o dofinansowanie zostały naruszone, to bez względu na osiągnięty efekt rzeczowy projektu istnieje obowiązek zastosowania pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie. W omawianej sprawie jest to stawka procentowa 25%.

W ocenie organu, opis przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać identyfikację, ustalenie nieadekwatnych do wysokości zamówienia wymagań, wybranie oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełniał warunku postawionego w treści zapytania ofertowego jest przejawem niezachowania zasady rzetelności wyboru oferty, w tym zasady wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę oraz przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez stronę środków dofinansowania, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert ( § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie). W takim stanie faktycznym organ uznał, że strona nie wywiązała się z obowiązków wyboru wykonawcy w sposób należyty, czym naruszyła procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym wydatek taki nie spełnia kryteriów kwalifikowalności i środki finansowe przeznaczone na jego realizację podlegają zwrotowi.

Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wnosząc o uchylenie decyzji zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 6 K.p.a., albowiem decyzja wydana została z naruszeniem zasady praworządności - organ orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o wadliwą podstawę prawną, stosując niezasadnie normę art. 207 u.f.p. w zw. z § 10 umowy, wydając decyzję sprzeczną z postanowieniami powołanej umowy. Zaskarżona decyzja narusza powołane unormowania, pozostaje także w sprzeczności z przepisem art. 24 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz wadliwie stosuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień;

2) art. 7, art. 77, art. 7a i art. 81a K.p.a., ponieważ organ nie dokonał całościowej, wszechstronnej oceny okoliczności sprawy.

Wskutek powyższego organ bezzasadnie zobowiązał stronę do zwrotu udzielonego dofinansowania, pomimo, że w świetle wyrażanych i jasnych wytycznych zawartych w ww. przepisach winien był rozważyć szereg okoliczności faktycznych, przy czym jeżeli w toku dokonywania ustaleń czy stawianych ocen rzeczywiście wystąpiłyby wątpliwości interpretacyjne bądź niedające się usunąć wątpliwości faktyczne organ był zobowiązany, stosując normę art. 7a i art. 81a K.p.a., rozstrzygnąć je na korzyść strony, czego także w oczywisty zaniechał przyjmując całkowicie przeciwne stanowisko, w którym występujący zdaniem organu brak możliwości wyjaśnienia pewnych zdarzeń skutkował negatywnie dla strony. Tym samym organ w jaskrawy sposób naruszył zasadę praworządności, proporcjonalności i rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony, stosując możliwie najdotkliwszą, najdalej idącą sankcję prawno-finansową bez właściwej podstawy prawnej i należytego rozpoznania sprawy, co godzi w fundamentalne zasady unormowań postępowania administracyjnego oraz zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej);

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) poprzez oparcie wydanej decyzji wyłącznie na art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz pominięcie i niezastosowanie kluczowej w przedmiotowej sprawie normy szczególnej, a to przede wszystkim przepisu art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o fasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień;

2) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 207 u.f.p. w zw. z art. 184 tej ustawy organ nieprawidłowo przyjął, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącego środków dofinansowania w ustalonej sumie, ponieważ zdaniem organu skarżący naruszył:

a) § 12 ust. 1 umowy poprzez naruszenie 6.5.2 pkt 11) lit. a) tiret i w zw. z pkt 7 wytycznych kwalifikowalności, ponieważ pomylił się w jednej cyfrze kodu CPV przy opisie zamówienia,

b) § 12 ust. 1 umowy poprzez naruszenie 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności, ponieważ w zapytaniu ofertowym określił, aby wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia wykazali się przychodami z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto - podczas gdy szacowana wartość zamówienia określona została na 2.825.550 zł netto, a w ocenie organu warunek ten jest nadmierny, nieuzasadniony wartością zamówienia, ogranicza dostęp do zamówienia i jest obiektywnie nieuzasadniony,

c) § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie, albowiem w ocenie organu wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (nie dysponował przychodem w wysokości co najmniej 6.000.000 zł), gdy tymczasem:

- organ nie wziął w ogóle pod uwagę, że 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności nie zawiera jakiejkolwiek sztywnej wytycznej w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a skarżący posiłkując się w tym zakresie ustawą prawo zamówień publicznych wskazał dwukrotność obrotu w tym zakresie jako wartość dopuszczalną (art. 22c ust.2 ustawy pzp).

- organ z nieznanych powodów nie wziął pod uwagę w ogóle złożonego w trakcie kontroli dokumentu GT - 8 za 2017 r., z którego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie wyjaśniając dlaczego tak postępuje,

- organ w ogóle nie przeanalizował w jaki sposób błąd w kodzie CPV mógł wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności w sytuacji, kiedy kody te kierowane są w rzeczywistości do podmiotów zagranicznych, aby mogły zidentyfikować przedmiot zamówienia, zaś praktyka dowodzi, że w zamówieniach podobnych (albo tożsamych) do zamówienia będącego przedmiotem kontroli w ogóle podmioty zagraniczne nie biorą udziału - błąd ten zatem nie mógł w jakikolwiek sposób wpłynąć na dostęp do zamówienia.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że nawet gdyby przyjąć, że rzeczywiście określiła warunki jako dyskryminacyjne, to jednak zrobiła to w sposób nieznaczny (nieznacznie przekroczyła dwukrotność obrotu, co jednoznacznie jest dopuszczalne w ustawie pzp). Organ winien dokonać, a przynajmniej rozważyć taką możliwość, obniżenia stawki korekty do 10 % albo do 5 %. Możliwość taka jasno wynika z rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Organ z nieznanych powodów nie uwzględni w trakcie postępowania dokumentów złożonych przez spółkę dotyczących wykonawcy, w tym zaświadczenia z banku i zeznania CIT-8.

Spółka zarzuciła, że organ nie wskazał, dlaczego zastosował najostrzejsze kryteria korekty, nie dokonał ich zmiarkowania, jak też w ogóle nie odniósł się do oceny czy i w ogóle wystąpiła jakakolwiek szkoda w związku z potencjalnymi naruszeniami.

W odpowiedzi na skargę Zarząd uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione, podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł

o oddalenie skargi. Wyjaśnił ponadto, że CIT-8 za 2017 rok został przedłożony dopiero po terminie składania ofert. Dalej wyjaśnił, że w żadnym miejscu decyzji nie określił, że pkt 6.5.2. pkt 8 zawiera sztywne wytyczne w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Dlatego wyjaśnił w decyzji, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały określone przez skarżącego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z zm.), dalej ,,P.p.s.a."

Rozstrzygając sprawę w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że decyzja Zarządu nie narusza prawa, a ustalony stan faktyczny znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

Zaskarżoną decyzją, Zarząd Województwa Ś. określił Beneficjentowi – A. spółka z o.o. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w kwocie 108.627,25 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia

nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać zatem spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie i w wytycznych), po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie

ogólnym UE.

W niniejszej sprawie IZ zarzuciła skarżącej naruszenie w trzech przypadkach postanowień umowy o dofinansowanie (§ 12 ust. 1 i § 12 ust 4 umowy) oraz wytycznych kwalifikowalności wydatków, do których stosowania zobowiązała się także w umowie.

Istota sporu dotyczy zasadności nałożenia na spółkę korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy realizacji projektu.

Organ stwierdziwszy wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, polegającej na naruszeniu § 12 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz wytycznych kwalifikowalności wydatków, przystąpił do rozważenia okoliczności mających wpływ na wysokość korekty finansowej. W tym celu rozważał, czy w obecnym stanie faktycznym stwierdzone naruszenie umowy oraz wytycznych kwalifikowalności wydatków mogło uzasadniać obniżenie ustalonej korekty finansowej. Jednakże po przeanalizowaniu sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, organ nie znalazł przesłanek, które mogłyby uzasadniać obniżenie ostatecznej korekty finansowej, skoro doszło do kilku istotnych naruszeń. W takim przypadku organ prawidłowo przywołał § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR, zgodnie z którym: w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, natomiast do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Zasadnie również odwołał się do art. 2 pkt 36 (definiującego pojęcie ,,nieprawidłowości") i art. 143 ust. 2 (regulującego zasady dokonywania korekt finansowych) Rozporządzenia nr 1303/2013 oraz do § 3 i § 5 rozporządzenia MR. Zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFS, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Prawidłowy jest zatem wniosek organu, że z zapisu tego wynika, że przy ocenie nieprawidłowości szkoda nie musi być konkretną stratą finansową. Wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny"). W taki właśnie sposób Zarząd zdefiniował szkodę w budżecie UE, powstałą w związku z naruszeniem procedury - § 12 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz wytycznych, który uznać należy za prawidłowy.

Następnie należy przywołać treść § 5 ust. 1 rozporządzenia MR: w przypadku gdy skutki finansowe nieprawidłowości indywidualnej są trudne do oszacowania, to do obniżenia wartości korekty stosuje się stawki pomniejszenia określone w załączniku do rozporządzenia. W niniejszej sprawie na podstawie przywołanego wyżej przepisu rozporządzenia MR, organ zastosował korektę finansową w wysokości wskazanej w załączniku: 5 % z pkt 21, 25% z pkt 12 i 25 % z pkt 24. Stosując korektę, organ wziął bowiem pod uwagę okoliczności, jak te wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wskazane w

§ 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR. Z treści zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że organ uwzględnił charakter i wagę nieprawidłowości, stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz niedyskryminacji.

Zdaniem Sądu, zastosowanie korekty na poziomie 5 % w związku ze stwierdzeniem naruszenia § 12 ust. 1 umowy w związku z sekcją

a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i pkt 7 wytycznych kwalifikowalności wydatków, polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać identyfikację przedmiotu zamówienia, poprzez opisanie robót instalacyjnych w budynkach za pomocą nieistniejącego kodu CPV, tj. 45000000-0. - zostało przekonywująco uzasadnione.

Wbrew zarzutom skargi, organ przeanalizował w jaki sposób błąd w kodzie CPV mógł wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności i czy błąd ten mógł w jakikolwiek sposób wpłynąć na dostęp do zamówienia. W ocenie Sądu, wyprowadzony z przeprowadzonej analizy wniosek jest trafny.

Skarżąca konsekwentnie podkreśla, że "błąd dotyczył jednej cyfry w dziewięciocyfrowym kodzie, który określał tylko dodatkowe przedmioty zamówienia

i był precyzyjnie opisany słownie (wystąpił w jednym, dodatkowym kodzie z jedenastu podanych)". Sąd stwierdza, że obniżanie istotności stwierdzonego naruszenia błędu w kodzie CPV zarówno w wyjaśnieniach strony jak i w skardze pozostaje w sprzeczności z wytycznymi do opisu przedmiotu zamówienia określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV). Według ust. 1 tego rozporządzenia: Stosowanie różnych klasyfikacji ma szkodliwy wpływ na otwartość i przejrzystość zamówień publicznych w Europie. Jego wpływ na jakość ogłoszeń i czas niezbędny do ich opublikowania stanowi de facto ograniczenie w dostępnie podmiotów gospodarczych do zamówień. Stosownie zaś do ust. 2: W swoim zaleceniu 96/527/WE Komisja wezwała podmioty oraz instytucje zamawiające do stosowania Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), opracowanego w oparciu o niektóre istniejące klasyfikacje mając na względzie ich pełniejsze dostosowanie do cech szczególnych sektora zamówień publicznych przy opisywaniu przedmiotów zamówień.

Niewątpliwie skarżąca zastosowała do opisu przedmiotu zamówienia nieistniejącego kodu CPV, co mogło utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia przez potencjalnych wykonawców. Oznacza to, że dopuściła się naruszenia procedury tj. § 12 ust. 1 umowy w związku z sekcją a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i pkt 7 wytycznych kwalifikowalności wydatków oraz zasad klasyfikacji określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV).

W ocenie Sądu gołosłowne są zarzuty skargi, że kody te kierowane są w rzeczywistości do podmiotów zagranicznych, aby mogły zidentyfikować przedmiot zamówienia. Wbrew stanowisku skarżącej przy ustaleniu korekty finansowej w związku z powyższą nieprawidłowością, to nie praktyka dowodzi, że w zamówieniach podobnych (albo tożsamych) do zamówienia będącego przedmiotem kontroli w ogóle podmioty zagraniczne nie biorą udziału, a istnienie potencjalnego zainteresowania takim zamówieniem podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim. Nie można zatem wykluczyć, że wobec precyzyjnego wskazania w zapytaniu ofertowym przez zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest dostawa

i montaż instalacji fotowoltaicznej, swój udział w postępowaniu ofertowym zgłosiłyby firmy z sąsiednich państw członkowskich, obowiązane również do stosowania jednolitej uregulowanej w prawie unijnym klasyfikacji.

Mając na uwadze, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta, IZ zasadnie dokonała obniżenia stawki procentowej z 10 % do 5 % z pkt 21 załącznika do

rozporządzenia MR. Również i okoliczność podnoszą przez skarżącą, że błąd dotyczył tylko jednego kodu CPV.

Skarżąca kwestionuje także ocenę organu co do zastosowania korekty finansowej w wysokości 25 % w związku z naruszeniem § 12 ust. 1 umowy

i sekcji: 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności. Według skarżącej organ nie wziął w ogóle pod uwagę, że 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności nie zawiera jakiejkolwiek sztywnej wytycznej w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a skarżący posiłkując się w tym zakresie ustawą prawo zamówień publicznych wskazał dwukrotność obrotu w tym zakresie jako wartość dopuszczalną (art. 22c ust.2 pzp).

Dla przypomnienia spółka w zapytaniu ofertowym określiła, aby wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia wykazali się przychodami z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto - podczas gdy szacowana wartość zamówienia określona została

na 2.825.550 zł netto. Zdaniem IZ, postawienie powyższych wymagań dyskryminuje

i może ograniczać dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania.

W ocenie Sądu, wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczne faktyczne sprawy powodują, że zaistniała istotna nieprawidłowość odpowiadająca tej opisanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia MR, a skutkująca korektą finansową w wysokości maksymalnej 25 %. Stosownie do treści pkt 12 załącznika: ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców – skutkuje nałożeniem korekty finansowej według stawki 25 %. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z § 12 ust. 4 umowy: Beneficjent zobowiązany jest w szczególności do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W ocenie Sądu, skarżąca naruszyła powyższe zasady, żądając wykazania się przez wykonawców obrotami netto w wysokości 6.000.000 zł w stosunku do szacowanej wartości zamówienia, tj. 2.825.550 zł. Mogło bowiem dojść do utrudnienia w składaniu ofert przez wykonawców, którzy mogli nie dysponować przychodami z tytułu sprzedaży

i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto. W takim przypadku potencjalny wykonawca po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu mógłby być zainteresowany wykonaniem zamówienia lecz po zapoznaniu się z "surowszymi" wymogami finansowymi mógł odstąpić od ubiegania się o zamówienie. "Surowsze" wymogi w zamówieniu mogłyby zatem zniechęcić potencjalnych wykonawców

i doszłoby do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Odwołując się w tym zakresie do orzecznictwa sądów administracyjnych podkreślić należy, że jakkolwiek za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami. Oznacza to, że zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych, do której nawiązuje § 12 ust. 1 umowy, nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7)

i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. W sytuacji więc, gdy wskazanym warunkom towarzyszyłoby nawet tylko

i wyłącznie ryzyko ograniczenia stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nich - a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przyjąć należałoby, że konsekwencje tak sformułowanych warunków były jednak dalej idące bo wygórowane

i nieproporcjonalne - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad określonych przywołanym przepisem umowy. Przy czym nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji (por. wyrok NSA z 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15

i z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18).

Uwzględniając powyższe, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność wykazania się warunkiem zdolności wykonania zamówienia, a mianowicie nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w relacji do wartości przedmiotu zamówienia ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego. Przy czym skarżąca posługuje się różnymi wielkościami przy określeniu finansowych warunków zamówienia. W zamówieniu wskazuje na wartość netto przychodów z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych, podczas gdy w skardze posiłkuje się w tym zakresie ustawą prawo zamówień publicznych wskazując dwukrotność obrotu w tym zakresie jako wartość dopuszczalną (art. 22c ust.2 pzp). Występuje zatem oczywista sprzeczność w argumentacji skarżącej w odniesieniu do żądanego warunku finansowego, spełnienia którego domaga się od potencjalnych wykonawców. Powyższa rozbieżności ma istotny wpływu na ocenę argumentacji strony, jako wadliwej w kontekście treści przygotowanego zamówienia. Wielkość przychodu i wielkość obrotu, to dwie różne wartości, które nie można stosować zamiennie, jak to czyni skarżąca.

W związku z powyższym zasadnie IZ na podstawie art. 143 rozporządzenia ogólnego, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej wskazanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia MR. Zasadnie również IZ podjęła decyzję o nie obniżaniu stawki procentowej z uwagi na fakt, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta. Stosownie bowiem do § 11 ust. 2 rozporządzenia MR: Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. (Podkreślenie Sądu).

W kontekście zarzutów skargi podzielić należy także zasadność stanowiska organu, o naruszeniu przez spółkę § 12 ust 4 umowy, gdyż zamawiający bezspornie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że to zamawiający żądał od wykonawców na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się przychodami z tytułu sprzedaży

i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto, poprzez złożenia CIT-8 za 2016 r. oraz CIT-8 za 2017 r. Warunku powyższego wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie spełnił. Organ zasadnie w tej kwestii wskazuje, że z załączonego do oferty CIT- 8 za 2016 r. wynikają uzyskane przez wykonawcę dochody na poziomie 4.139.505,21 zł. Ponadto skarżąca przygotowując zamówienie, zakreśliła termin składania ofert, który przypadał na dzień 23 marca 2018 r. Zatem składając ofertę wykonawca powinien wykazać się spełnieniem określonych w zamówieniu warunków i złożyć konieczne dokumenty przed upływem ww. terminu. Skoro drogą elektroniczną 4 kwietnia 2018 r. został przedłożony przez wykonawcę E. sp. z o.o. w Kielcach dokument CIT- 8 za 2017 r. do Drugiego Urzędu Skarbowego , to należy uznać zarzuty skargi w tym zakresie za całkowicie chybione. Innymi dokumentami finansowymi wykonawcy, wbrew zarzutom skargi, organ nie dysponował i wyjaśnił tę kwestię wyczerpująco w zaskarżonej decyzji.

Wbrew zarzutom skargi, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że organ dokonał analizy stwierdzonych naruszeń, omówił ich charakter, rozważył wagę stwierdzonych nieprawidłowości oraz dokonał ustaleń co do okoliczności rozpoznawanej sprawy. Organ uzasadnił zastosowane kryteria korekty, jak też odniósł się do oceny czy i w ogóle wystąpiła jakakolwiek szkoda w związku z potencjalnymi naruszeniami. Jednakże wskazane wyżej okoliczności wbrew oczekiwaniom skarżącej nie mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej czy wręcz od jej odstąpienia. Zarzuty skargi o naruszeniu

art. 7 i art. 77 K.p.a. okazały się więc niezasadne. Przy czym z uzasadnienia decyzji wynika, że nie wystąpiły po stronie organu wątpliwości interpretacyjne bądź niedające się usunąć wątpliwości faktyczne w związku szeregiem okoliczności faktycznych i stawianiem ocen. Tym samym niezasadny jest zarzut skargi, że organ był zobowiązany do stosowania normy art. 7a i art. 81a K.p.a. W konsekwencji powyższej oceny legalności zaskarżonej decyzji, Sąd nie stwierdza wskazanego w skardze naruszenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie

art. 207 ust.1 pkt. 2 i pkt 3 oraz ust. 9 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. Przede wszystkim organ nie naruszył przepisu art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o fasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz zasad określonych w rozporządzeniu MR. Organ prawidłowo bowiem przyjął, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącą środków dofinansowania w ustalonej kwocie.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach – na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.