Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A z siedzibą w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt I SA/Ol 475/15 w sprawie ze skargi Spółki A z siedzibą w L. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r.; 3) zasądza od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego na rzecz Spółki A z siedzibą w L. 24 483 zł (dwadzieścia cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt trzy złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 475/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę Spółki A w L. (zwanej dalej: "skarżąca" lub "Spółka") na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego (dalej: instytucja zarządzająca - IZ) z dnia [...] czerwca 2015r., nr [...], w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] października 2009 r. Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie (dalej jako: "Instytucja Pośrednicząca II stopnia", "IP II") zawarła ze Spółką umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]".

W wyniku audytu przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w [...], pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej jako: "IA") ustalono, że skarżąca spełniła jedynie wymóg przesłania zapytania ofertowego do przynajmniej trzech potencjalnych wykonawców. Spółka nie udokumentowała natomiast zamieszczenia na swojej stronie internetowej oraz tablicy ogłoszeń upublicznienia zapytania ofertowego naruszając wymóg wynikający z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie oraz Komunikatu z 28 maja 2009 r. dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności (dalej jako: "Komunikat z dnia 28 maja 2009 r."). W ocenie IA naruszono tym samym zasady konkurencyjności.

Instytucja Zarządzająca, po wszczęciu postępowania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., działając na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej jako: "d.u.f.p.") w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241), art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), IZ zobowiązała Spółkę do zwrotu części środków w łącznej kwocie 784.352,80 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu tej decyzji IZ wyraziła stanowisko, że poprzez brak udokumentowania zamieszczenia zapytania ofertowego w swej siedzibie oraz na swej stronie internetowej beneficjent naruszył § 11 ust. 2 oraz § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie w związku z Komunikatem z dnia 28 maja 2009 r., co doprowadziło do naruszenia procedur, a w konsekwencji też do powstania obowiązku zwrotu części środków.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, na skutek wniosku skarżącej, IZ decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymała w mocy powyższą decyzję. IZ nie podzieliła stanowiska beneficjenta, że spełnił on wymagania dotyczące zachowania zasady konkurencyjności. Wskazała, że zarzucanie braku możliwości potwierdzenia upublicznienia zapytania w siedzibie oraz na stronie internetowej było nieadekwatne do wymogów wynikających z umowy, komunikatów, jak i oczywistych realiów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na powyższą decyzję, Spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięć obu instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że skarżący ma zwrócić część dotacji z uwagi na wykorzystanie dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 tej ustawy, w sytuacji gdy skarżący zrealizował projekt w zgodzie z zawartą umową i komunikatami IZ,

- - art. 60 w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez błędną wykładnię prowadzącą do błędnego tłumaczenia oświadczeń woli organu administracji zawartego w komunikatach, umowie i aneksach do niej,

- zasad wyrażonych w art. 7, art. 8, i art. 9 k.p.a., poprzez niczym nieuzasadnioną zmianę stanowiska IZ, która na etapie realizacji projektu i jego rozliczania wyrażała pozytywną ocenę, a po upływie czterech lat identyfikuje rzekome naruszenia i wszczyna postępowanie windykacyjne,

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez wadliwe zastosowanie wobec konieczności zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. uchylenia decyzji i umorzenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca podtrzymała wyrażone w decyzji stanowisko i wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., stwierdził, że ustalenia organów co do niespełnienia przez beneficjenta wymogu udokumentowania czynności wyboru wykonawcy i niewykazania, że upubliczniono zapytanie ofertowe w jego siedzibie oraz na stronie internetowej, nie zostały przez skarżącą, której zapewniono czynny udział w postępowaniu, podważone przekonywującymi dowodami. Za skutecznie kwestionujące ustalenia organów odnośnie nierespektowania wymagań zachowania zasady konkurencyjności, nie można zaś uznać samych twierdzeń Spółki odnośnie bliżej nieokreślonej grupy osób mogących potwierdzić fakt upublicznienia zapytania ofertowego w jej siedzibie. Wbrew wywodom strony skarżącej, w treści uzasadnienia decyzji organ wyraźnie podnosił, że obowiązkiem Spółki było udokumentowanie istnienia ogłoszenia w siedzibie firmy, a nie jego wywieszenie na czas nieograniczony. Nie wskazanie przez skarżącą jakichkolwiek dowodów z dokumentów, potwierdzających prawdziwość jej tezy o upublicznieniu zapytania ofertowego szerszemu gronu oferentów, czyni zaś zbędnym rozważania odnośnie możliwości wykazania przez beneficjenta wykonania swych obowiązków w inny sposób aniżeli przewidziany w § 11 ust. 2 pkt 5 umowy o dofinansowanie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji brzmienie tego zapisu umowy nie budzi wątpliwości i prowadzi do wniosku, że obowiązek dokumentowania czynności dokonywanych przy wyłanianiu wykonawcy ma charakter bezwzględny. Sankcją za jego nieprzestrzeganie jest uznanie poniesionych wydatków za niekwalifikowane w ramach realizowanego projektu. Samo powołanie się na świadków, czy istnienie innych dowodów potwierdzających upublicznienie zapytania ofertowego w 2010 r. w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej, jest niewystarczające.

Jako niezasadny, Sąd pierwszej instancji ocenił zarzut skargi odnośnie naruszenia art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p. podnosząc, że skarżąca wbrew postanowieniom umowy o dofinansowanie w zakresie określonych w § 11 ust. 2 pkt 2 obowiązków przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego, uchybiła zasadom realizacji projektu w sposób zapewniający przejrzystość, jawność i ochronę uczciwej konkurencji, swobodę przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równość szans wykonawców na rynku ofert. Sąd pierwszej instancji zauważył, że stosownie do § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie, obowiązkiem Spółki było stosowanie się do obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej IZ RPO WiM, a także innych dokumentów w ramach Programu. Takim dokumentem był opublikowany na stronie internetowej RPO WiM 2007-2013 Komunikat z dnia 28 maja 2009 r. Treść tego Komunikatu nie nasuwała żadnych wątpliwości co do obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie Spółki. Argumentacja skargi, zgodnie z którą Spółka miała wybór między kilkoma alternatywami postępowania co do sposobu realizacji zasady przejrzystości, z rezygnacją z jednej z nich, nie zasługuje więc na uwzględnienie. Przeciwnie do tego co podnosi strona, Komunikat z dnia 28 maja 2009 r. był jasny w swej treści, zaś późniejsze komunikaty IZ, w tym Komunikat z dnia 2 listopada 2010 r., nie mogły mieć wpływu na zakres obowiązków beneficjenta, w sytuacji, gdy zostały wydane po dacie przekazania trzem potencjalnym wykonawcom usług zapytań ofertowych, tj. 18 sierpnia 2010 r.

Odnośnie naruszenia art. 60 w zw. z art. 65 § 1 k.c. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że przedmiot niniejszej sprawy administracyjnej sprowadzał się do ustalenia przez IZ, czy wystąpiła przesłanka zwrotu środków przekazanych na realizację projektu, w związku ze stwierdzeniem, że beneficjent nie udokumentował czynności wyboru wykonawcy i nie respektował tym samym zasady konkurencyjności. Nie było natomiast kompetencją IZ dokonywanie wykładni oświadczeń woli zawartych w umowie o dofinansowanie.

Sąd pierwszej instancji, cytując pkt 2.1.1 Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), stwierdził, że wykazanie przez beneficjenta, że w związku z realizacją projektu zasady równego traktowania i niedyskryminacji były respektowane, powinno być oparte na właściwej dokumentacji. Ujawnione w niniejszej sprawie na skutek kontroli nieprawidłowości w postaci braku udokumentowania czynności wyboru wykonawcy i niewykazania, że upubliczniono zapytanie ofertowe w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej, słusznie zostały ocenione przez organ jako naruszenie zasady konkurencyjności.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji prawidłowe było też nałożenie przez IZ korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 a) u.z.p.p.r., a w konsekwencji zmniejszenie w ten sposób kwoty podlegającej zwrotowi. W sytuacji, gdy postanowienia zastosowanych przez IZ Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, stanowiących załącznik do Decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r., C (2013) 9527, są dla beneficjenta korzystniejsze, zarzuty odnośnie nieuprawnionego przyjęcia tych postanowień za podstawę wymiaru korekty, Sąd pierwszej instancji uznał za niezasadne.

W skardze kasacyjnej Spółka A w L. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 208 d.u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że środki przeznaczone na finansowanie programu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 d.u.f.p. i jako takie podlegają zwrotowi, w sytuacji gdy środki zostały wykorzystane zgodnie z procedurami określonymi przez Instytucję Zarządzającą.

2. art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w zasadzie pominięcie, niezastosowanie, zgodnie bowiem z powyższym przepisem do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. Powyższy obowiązek IZ zrealizowała w uchwale nr 39/588/12/lV Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia 21 sierpnia 2012 r. Uchwała określa "Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013". Wytyczne te potwierdzono także bezpośrednio w treści umowy. Pomimo tego WSA pominął przy orzekaniu kryteria kwalifikowalności ustalone przez IZ w powyższej uchwale, a zestawienie tych kryteriów z działaniami skarżącego wskazywało na pełną zgodność tych działań z kryteriami z uchwały i z umowy;

3. art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. oparcie się przy orzekaniu przez WSA na decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. C(2013) 9527, połączone ze stwierdzeniem WSA, że wytyczne powyższe są dla skarżącego korzystniejsze, w sytuacji gdy wytyczne te nie stanowiły nigdy kryteriów kwalifikowalności określonych przez IZ i nie były na żadnym etapie implementowane do umowy;

4. art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez błędną wykładnię prowadzącą do konstatacji, że uprawnieniem IZ jest odzyskiwanie kwot, które w istocie, w świetle wytycznych IZ zwrotowi nie podlegają;

5. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez błędną wykładnię prowadzącą do konstatacji, że uprawnieniem IZ jest ustalanie i nakładanie korekt finansowych z art. 98 ww. rozporządzenia, w sytuacji gdy w ww. art. 98 ust. 2 uprawnienie do dokonywania korekt skorelowane jest z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 2 pkt 2 rozporządzenia i państwo członkowskie ma brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe, a powyższe w sprawie nie nastąpiło;

6. art. 60 w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię prowadzącą do błędnego tłumaczenia oświadczeń woli IZ zawartych w uchwale Nr 39/588/12/IV Zarządu Województwa, komunikatach internetowych, umowie i aneksach do niej, w wadliwym powiązaniu powyższego z art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 208 d.u.f.p. i w konsekwencji dojście do wadliwego uznania, że środki przeznaczone na finansowanie programu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, w sytuacji gdy środki zostały wykorzystane zgodnie z procedurami określonymi przez IZ.

7. art. 354 § 1 i 2 w związku z art. 3531 k.c. przez błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że - pomimo ułożenia stosunku prawnego (zobowiązania) pomiędzy stronami w zgodzie z ich uznaniem, z treścią nie sprzeciwiającą się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego i przy obowiązku wykonywania zobowiązania zgodnie z jego treścią oraz przy uwzględnieniu obowiązku rzetelnego współdziałania stron - można zaakceptować działania IZ godzące w powyższe reguły.

Zarzuciła też na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 145 § l pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi poprzedzone błędnym uznaniem, że nie doszło do naruszeń prawa materialnego po stronie organu, mających wpływ na wynik sprawy, wymienionych powyżej w petitum skargi;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi poprzedzone błędnym uznaniem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest pełny i został prawidłowo oceniony przez organ administracji w wydanej decyzji oraz poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy w sprawie doszło do pominięcia przez organ, podstawowej dla oceny sprawy, uchwały Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego nr 39/588/12/IV z dnia 21 sierpnia 2012 r.;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez oddalenie skargi poprzedzone błędnym uznaniem, że pomimo tego, że Sąd dokonuje kontroli pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 2 p.u.s.a) i stosuje środki określone w ustawie, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia można zaakceptować Decyzję Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r., C (2013) 9527, która źródła prawa nie stanowi, jednocześnie Sąd pierwszej instancji w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego akceptacja powyższego połączona jest z pominięciem wytycznych z uchwały Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego nr 39/588/12/IV z dnia 21 sierpnia 2012 r. implementowanych do umowy;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, które nie spełnia wszystkich wymagań w tym przepisie określonych - Sąd, pomimo tego, że dokonuje kontroli pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 2 p.u.s.a), jako podstawę prawną rozstrzygnięcia akceptuje Decyzję Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r., C (2013) 9527, która źródła prawa nie stanowi, jednocześnie Sąd w uzasadnieniu w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego akceptacja powyższego połączona jest z pominięciem wytycznych z uchwały Nr 39/588/12/IY Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia 21 sierpnia 2012 r. implementowanych do umowy.

5. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, które w swojej treści nie zawiera rozstrzygnięcia zagadnienia dotyczącego ustalenia zakresu obowiązków umownych w oparciu o treść umowy, treść komunikatu z dnia 28 maja 2009 r., treść komunikatu wyjaśniającego ww. komunikat z dnia 2 listopada 2010 r. oraz obowiązującej w stosunku umownym uchwały Nr 39/588/ł2/IV, w kontekście decydujących w ustalaniu powyższego art. 354 § 1 i 2 w zw. z art. 3531 oraz art. 60 i art. 65 § 1 k.c.

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., w zw. z art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a., w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 208 d.u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez oddalenie skargi oraz nieuchylenie decyzji organów obu instancji, oparte na nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji poprzez niedostrzeżenie naruszeń prawa popełnionych przez organ administracji, niedostrzeżenie, że kontrolowane rozstrzygnięcie godzi w konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawa, przyjęcie, że organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych, a w konsekwencji istniała podstawa do wydania decyzji i żądania zwrotu środków i w następstwie tego uznanie części wydatków za niekwalifikowalne co spowodowało powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, podczas gdy okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że brak jest dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie, co do stwierdzenia naruszenia wytycznych i kryteriów ustalonych przez IZ, charakteru i wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r.; naruszenie art. 2 Konstytucji RP przejawia się także w wydawaniu przez ten sam WSA wyroków z zupełnie odmiennymi rozstrzygnięciami w oparciu o tożsame stany faktyczne.

7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji naruszenia przez organ administracji art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a., tj. wydanie decyzji na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych samych członków organu, którzy wydali pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w tym postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego wniósł o jej oddalenie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skarga ta została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Specyfika sprawy oraz sposób sformułowania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej uzasadniają rozpatrzenie w pierwszej kolejności zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, gdyż od oceny tego naruszenia uzależniona jest potrzeba ustosunkowania się do zarzutów w zakresie naruszeń dotyczących przepisów prawa procesowego.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Stosownie zaś do art. 208 ust.1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, iż strona skarżąca wbrew postanowieniom umowy o dofinansowanie w zakresie określonych w § 11 ust. 2 pkt 2 obowiązków przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego, uchybiła zasadom realizacji projektu w sposób zapewniający przejrzystość, jawność i ochronę uczciwej konkurencji, swobodę przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równość szans wykonawców na rynku ofert.

Naczelny Sąd Administracyjny powyższego stanowiska Sądu I instancji nie podziela, gdyż pozostaje ono w sprzeczności z treścią § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie z dnia [...] października 2009 roku.

Jak słusznie wskazuje Sąd pierwszej instancji, wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, na podstawie tej regulacji obowiązkiem Spółki, było respektowanie obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej IZ RPO WiM. Takimi dokumentami były Komunikat Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 z dnia 28 maja 2009 r. dotyczący kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności oraz Komunikat Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 z dnia 2 listopada 2010 r. wyjaśniający konieczność stosowania poprzedniego Komunikatu z 28 maja 2009 roku dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności.

Pierwszy z wymienionych Komunikatów z maja 2009 roku zobowiązywał Beneficjentów m.in. do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Równocześnie Beneficjent zobowiązany był do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile taką posiadał) oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego. Komunikat nakazywał dokumentowanie ww. czynności.

Drugi z Komunikatów z listopada 2010 roku, zobowiązywał Beneficjentów nie posiadających wewnętrznych regulacji oraz zwolnionych "podmiotowo" ze stosowania ustawy PZP ( do takich podmiotów należała skarżąca kasacyjnie spółka) do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców lub do zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej (o ile taką posiadał) i w swojej siedzibie. Co istotne, Komunikat z listopada 2010r. bezpośrednio nawiązywał do Komunikatu z maja 2009r. i stanowił jego wyjaśnienie "w związku z licznymi pytaniami Beneficjentów dotyczącymi konieczności stosowania Komunikatu z dnia 28 maja 2009 roku". Wbrew stanowisku organu i Sądu I instancji nie sposób komunikatów tych traktować rozłącznie i niezależnie albowiem sprzeciwia się temu sama nazwa Komunikatu z 2 listopada 2010r., którego celem jak wskazano wcześniej, było wyjaśnienie pierwszego Komunikatu.

W niniejszej sprawie organy a następnie Sąd pierwszej instancji przyjęły, że brak wypełnienia przez skarżącą kasacyjnie obowiązku dokumentowania czynności związanych z wyłanianiem wykonawcy stanowił naruszenie zasady konkurencyjności. Z ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, że w dacie przesłania zapytań ofertowych do 3 potencjalnych wykonawców (18.08.2010r.) Spółkę obowiązywały zapisy § 11 ust. 2 i § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie w związku z Komunikatem z dnia 28 maja 2009 roku, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynikało, że beneficjent jest zobowiązany m.in. do zamieszczania na swojej stronie internetowej (o ile taką posiada) oraz swojej siedzibie, zapytania ofertowego. Jednocześnie w aktach sprawy znajduje się oświadczenie beneficjenta z dnia 10 stycznia 2013 roku, z którego wynika, że informacja o planowanym zakupie linii do produkcji [...] w ramach przedmiotowego projektu oraz możliwości składania ofert na dostawę maszyn i urządzeń była wywieszona na ogólnie dostępnej tablicy ogłoszeń w siedzibie spółki oraz na jego stronie internetowej w okresie od 20 maja 2010 roku do 30 listopada 2010 roku. Oświadczenie to zostało przyjęte przez IPII w ramach przeprowadzonej kontroli (k.42 akt adm.: Raport z wizyty kontrolnej z dnia 10.01.2013r.), którą instytucja ta ma obowiązek wykonać po złożeniu przez beneficjenta wniosku o płatność końcową. Mimo tego organ stanął na stanowisku, a Sąd pierwszej instancji stanowisko to zaaprobował, że wyniki tej kontroli nie mają żadnego odniesienia do autonomicznie prowadzonego postępowania przez organ (IZ). Wystarczające zatem było dla ustalenia naruszenia zasady konkurencji, nie wskazanie przez skarżącego dowodów z dokumentów, potwierdzających prawdziwość jego tezy o upublicznieniu zapytania ofertowego szerszemu gronu oferentów, co doprowadziło organ do wniosku, zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji, że obowiązek dokumentowania czynności związanych z wyłanianiem wykonawcy nie został dochowany.

Zdaniem NSA przeprowadzane w toku postępowania kontrole przez instytucję zarządzającą funduszem jak i instytucję pośredniczącą, mają na celu monitorowanie czy korzystający ze środków unijnych beneficjenci przestrzegają prawa wspólnotowego i krajowego w sposób zapewniający realizację zasady równego traktowania i niedyskryminacji, co pociąga za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję. Wykazywanie dochowania tych zasad następuje na podstawie odpowiedniej dokumentacji czynności związanych z wyłanianiem wykonawcy. W konkluzji stwierdzić trzeba, że celem prowadzenia dokumentacji jest wykazanie, że czynności takie zostały wykonane. Nie do przyjęcia jest zatem dowodzenie powyższego np. zeznaniami świadków. Natomiast w kontrolowanej przez NSA sprawie, o podjętych czynnościach poprzez wywieszenie informacji o możliwości składania ofert na dostawę maszyn i urządzeń na ogólnie dostępnej tablicy ogłoszeń w siedzibie spółki oraz na jej stronie internetowej, miała wiedzę Instytucja Pośrednicząca II stopnia, reprezentująca Instytucję Zarządzającą, w związku z prowadzoną u skarżącej kontrolą w styczniu 2013 roku, i w żaden sposób prawidłowości podjętych przez spółkę czynności nie zakwestionowała (poprzez żądanie dokumentacji tych czynności), uwzględniając wniosek o płatność końcową. W ocenie NSA brak podstaw do uznania, że skarżąca kasacyjnie nie dochowała zasady konkurencji, skoro w okresie istotnym dla upublicznienia zapytania ofertowego w ramach przeprowadzonego postępowania na zakup linii wielowarstwowej do produkcji [...] przesłała w dniu 18.08.2010 roku zapytanie ofertowe do 3 potencjalnych wykonawców oraz informację o możliwości składania ofert na dostawę maszyn i urządzeń zamieściła na ogólnie dostępnej tablicy ogłoszeń w siedzibie spółki oraz na stronie internetowej w okresie od 20.05.2010 r. do 30.11. 2010 r. a instytucja decydująca o zasadności wypłaty płatności końcowej, nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń w zakresie wykonania warunków umowy o dofinansowanie projektu. W świetle zaś Komunikatu z 2 listopada 2010 roku zasadnie skarżąca kasacyjnie mogła uznać, że dokumentowanie łącznie wszystkich czynności nie jest już obowiązkowe.

Dodatkowo zauważyć trzeba, że nie do pogodzenia z zasadami państwa prawa jest sytuacja, w której organ kontrolujący prawidłowość wydatkowanych środków, od czego zależy wypłacenie ostatniej ich transzy, nie kwestionuje dochowania przez beneficjenta prawidłowości procedur w toku postępowania, wypłacając te środki, a następnie bez wskazania żadnych dowodów stanowiących przeciwwagę dla twierdzeń beneficjenta, poddaje w wątpliwość dochowanie przez niego zasad obowiązujących przy upublicznieniu zapytania ofertowego.

Trafność zarzutu naruszenia prawa materialnego (art. 211 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 208 u.f.p.) poprzez wadliwe uznanie przez Sąd pierwszej instancji, iż skarżąca kasacyjnie nie dochowała obowiązującej ją zasady konkurencji przez zaniechanie obowiązku dokumentowania czynności związanych z wyłanianiem wykonawcy, implikuje zasadność zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, określonego w pkt 2,3,4 petitum skargi kasacyjnej dotyczącego nałożenia przez IZ korekty finansowej. Przy czym z uwagi na powyższe rozważania i ostateczne rozstrzygnięcie sprawy, nie jest konieczne szczegółowe odnoszenie się przez NSA do zarzutów skargi kasacyjnej w zakresie aktu prawnego stanowiącego podstawę zastosowanej korekty finansowej.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż w sprawie doszło jedynie do naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa materialnego. Nie zachodzi zatem potrzeba ustosunkowania się do podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszeń przepisów postępowania, gdyż stan faktyczny sprawy był bezsporny a uchybienia procesowe nie miały istotnego wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W ocenie NSA, nie jest zasadny zarzut określony w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej. Problematyka związana z wyłączeniem członków składu zarządu województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w postępowaniu uruchomionym wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy była wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela pogląd i argumentację przedstawioną w wyroku NSA z dnia 13 lutego 2014 roku sygnatura akt II GSK 1945/14, wyroku NSA z dnia 25 marca 2014 roku sygnatura akt II GSK 79/14, wyroku NSA z dnia 27 stycznia 2015 roku sygnatura akt II GSK 2194/13, wyroku NSA z dnia 4 marca 2015 roku sygnatura akt II GSK 2728/14.

W uzasadnieniach przywołanych wyżej wyroków Naczelny Sąd Administracyjny zaprezentował pogląd, że brak jest możliwości stosowania regulacji zawartej w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust.12 ustawy o finansach publicznych z 2009 roku. Przedstawiając argumentację odnoszącą się do przytoczonego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny zwracał uwagę na to, że "oceniając możliwości zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ (samorząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. czy też na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie o samorządzie województwa.

Z woli ustawodawcy uregulowania z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 27 § 1 i § 2 k.p.a. nie znajdują zastosowania w sprawach związanych z realizacją polityki rozwoju, bowiem istnieją uregulowania szczególne, które zastosowanie tych przepisów wyłączają. Ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712; dalej określana jako: u.z.p.p.r.) określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. politykę rozwoju prowadzi m.in. samorząd województwa, zaś zgodnie z art. 4 ust. 1 u.z.p.p.r. politykę tę prowadzi się przy pomocy programów służących osiągnięciu celów zdefiniowanych w art. 2 ustawy, tj. szeroko rozumianego rozwoju kraju. Art. 5 u.z.p.p.r. definiuje podmioty spełniające istotne funkcje w realizowaniu polityki rozwoju. Powołany przepis w pkt 2 stanowi, że instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa. Zatem we wszystkich dalszych uregulowaniach, w których mowa o instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym, ustawodawca ma na względzie zarząd województwa.

Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa zarząd województwa składa się z 5 osób, zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej. Zgodnie z art. 46 ust. 2a tej ustawy, decyzje zarządu województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa wymieniając imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w podejmowaniu decyzji.

W orzecznictwie przyjmuje się, że prawidłowa wykładnia przepisów prawa powinna opierać się na założeniu, że ustawodawca jest racjonalny i tworzy prawo w sposób sensowny, celowy, znając cały system prawny (por. np. uchwała TK z dnia 14 czerwca 1995 r. sygn. akt W 19/94, OTK 1995/1/23, post. SN z dnia 22 czerwca 1999 r. sygn. akt I KZP 19/99). Należy zatem przyjąć założenie, że procedura podejmowania decyzji przez zarząd województwa znana jest racjonalnemu ustawodawcy. Mając tę wiedzę, w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. ustawodawca postanowił, że do zadań instytucji zarządzającej, a więc m.in. zarządu województwa, należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów i zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 211 4b ustawy z 2005 roku o finansach publicznych i art. 207 ust. 12 u.f.p.(ustawy z 2009r.) w przypadku wydania decyzji w I instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że w sytuacji, gdy instytucją zarządzającą jest zarząd województwa, beneficjent do tego właśnie organu zwraca się z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy. Ustanawiając powyższe uregulowanie ustawodawca wiedział, że zarząd województwa nie będzie mógł orzekać, z powodów wyżej opisanych, w składzie innym niż przy wydawaniu pierwszej decyzji, jednak świadomie ustanowił taką właśnie procedurę, mając na względzie konieczność sprawnego i szybkiego prowadzenia postępowania w sprawie zwrotu. Uregulowanie wyżej opisane jest uregulowaniem szczególnym, wyłączającym stosowanie przepisów k.p.a. dotyczących wyłączenia członków organu kolegialnego, ponieważ ich stosowanie wyłączyłoby przewidzianą przepisem szczególnym kompetencję zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, do ponownego rozpoznania sprawy.

Ustawodawstwo zna przypadki ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ kolegialny, w tym samym składzie lub przez organ monokratyczny, a orzecznictwo zaaprobowało pogląd, że stosowanie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie może prowadzić do pozbawienia organu kolegialnego kompetencji ustawowo mu przyznanej (por. np. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2012 r. II GSK 1068/11, uchwała NSA z dnia 20 maja 2010 r. I OPS 13/09, wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r. SK 3/11).

Zgodnie z art. 78 Konstytucji RP ustawa może przewidywać wyjątki od postępowania dwuinstancyjnego. W sprawach związanych ze zwrotem środków przeznaczonych na realizację polityki rozwoju ustawodawca odstąpił od dwuinstancyjności na rzecz wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wskazał organ, któremu przyznaje kompetencje do rozpoznania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wiedząc, że będzie on orzekał w tym samym składzie, gdyż inny skład nie jest możliwy. Wskazać należy, że decyzje administracyjne w przedmiocie zwrotu środków podlegają kontroli sądów administracyjnych w dwóch instancjach, co zapewnia stronie stosowną ochronę przed naruszającymi prawo działaniami instytucji zarządzającej.

Wobec tego, że istota sprawy została należycie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok Sądu I instancji, postanowił na podstawie art. 188 ppsa rozpoznać skargę, którą w świetle przedstawionych powyżej argumentów, jako zasadną należało uwzględnić.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 §1 pkt 1 lit.a) p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.1 pkt 2 lit. a i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).